1-10- نواوری تحقیق…………………………………………………………………………………………….. 5

1-11- پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………………. 6

1-12- محدودیت تحقیق…………………………………………………………………………………………. 6

1-13- ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………… 6

فصل دوم :تعاریف ومفاهیم………………………………………………………………………………………. 7

2-1- تعریف امر به معروف ونهی از منکر……………………………………………………………………. 8

2-1-1- معروف ومنکر…………………………………………………………………………………………… 8

2-1-2-معنای امرونهی……………………………………………………………………………………………. 8

2-1-3- مرجع امر ونهی کننده (امر وناهی)………………………………………………………………….. 9

2-2–شرایط وجوب امر به معروف ونهی از منکر…………………………………………………………… 10

2-3- مبانی امر به معروف ونهی از منکر ……………………………………………………………………… 10

2-4- جایگاه امر به معروف در قران……………………………………………………………………………. 12

2-5- مراتب اجرای امر به معروف ونهی از منکر …………………………………………………………… 14

2-6- دوره تاریخی اجرای امر به معروف ونهی از منکر…………………………………………………… 14

2-6-1- دوره انفرادی…………………………………………………………………………………………….. 15

2-6-2- دوره سازمانی……………………………………………………………………………………………. 16

2-6-3- دوره تشریفاتی………………………………………………………………………………………….. 17

فصل سوم :مسولیت کیفری وحمایت کیفری از امران به معروف وناهیان از منکر…………………. 18

3-1- جایگاه حقوقی امران به معروف وناهیان از منکر…………………………………………………….. 19

3-1-1- شرایط امران به معروف وناهیان از منکر……………………………………………………………. 19

3-2- مسولیت کیفری امران به معروف وناهیان از منکر……………………………………………………. 21

3-2-1- مفهوم لغوی………………………………………………………………………………………………. 21

3-2-1-1- مفهوم اصطلاحی……………………………………………………………………………………. 21

3-2-2- مبانی مسولیت کیفری………………………………………………………………………………….. 21

3-2-2-1- نفی ضرر خصوصی………………………………………………………………………………… 21

3-2-2-2- نفی ضررعمومی…………………………………………………………………………………….. 22

3-2-2-3- اصل عدالت………………………………………………………………………………………….. 22

3-2-3- شرایط وارکان مسولیت کیفری……………………………………………………………………….. 22

 

3-2-3-1- مباشرت وتسبیب……………………………………………………………………………………. 22

3-2-3-2- بلوغ……………………………………………………………………………………………………. 23

3-2-3-3- عقل……………………………………………………………………………………………………. 23

3-2-4- اصول حاکم بر مسولیت کیفری………………………………………………………………………. 23

3-2-4-1- انسانی بودن مسولیت کیفری……………………………………………………………………… 23

3-2-4-2- اصل همگانی بودن مسولیت کیفری…………………………………………………………….. 24

3-2-4-3- اصل انتقال ناپذیری مسولیت کیفری……………………………………………………………. 24

3-2-4-4- اصل قانونی بودن مسولیت کیفری………………………………………………………………. 25

3-2-4-5- اصل فردی کردن مسولیت کیفری……………………………………………………………….. 25

3-2-4-6- اصل شخصی بودن مسولیت کیفری…………………………………………………………….. 26

3-2-5- مسولیت کیفری امران به معروف وناهیان از منکر………………………………………………… 26

3-2-5-1- شرایط مسولیت کیفری امران به معروف وناهیان از منکر…………………………………… 26

3-2-5-2- مصادیق مسولیت کیفری متصدیان امر به معروف ونهی از منکر………………………….. 27

3-2-5-3- تعرض به حریم خصوصی دیگران………………………………………………………………. 27

3-2-5-4- تجسس در امور دیگران…………………………………………………………………………… 28

3-2-5-5- جلوگیری از منکر با عمل حرام………………………………………………………………….. 28

3-2-5-6- احتمال خطر جانی یا حیثییتی…………………………………………………………………….. 29

3-2-5-7- اجرای خود سرانه حدود وتعزیرات…………………………………………………………….. 29

3-3- حمایت کیفری از امران به معروف وناهیان از منکر در پرتوی قانون جدید……………………. 30

3-3-1- انواع حمایت کیفری……………………………………………………………………………………. 30

3-3-1-1- حمایت کیفری ساده………………………………………………………………………………… 30

3-3-1-2- حمایت کیفری تشدیدی…………………………………………………………………………… 30

3-3-1-3- حمایت کیفری ویژه یا فرق گذار……………………………………………………………….. 30

3-3-1-4- حمایت قضایی………………………………………………………………………………………. 31

3-3-1-5- حمایت اجتماعی واقتصادی………………………………………………………………………. 31

3-3-2- تشدید مجازات مرتکبین………………………………………………………………………………. 31

3-3-2-1- رسیدگی در مراجع قضایی خاص ……………………………………………………………… 31

3-3-3- مبانی جرم انگاری علیه امران به معروف وناهیان از منکر………………………………………. 32

این مطلب را هم بخوانید :

3-3-3-1- معیار توجه به هزینه ها وفواید جرم انگاری…………………………………………………… 32

3-3-3-2- لزوم توجه به افکار عمومی جامعه………………………………………………………………. 33

3-3-3-3- پرهیز از استفاده ابزاری از مجرم…………………………………………………………………. 33

3-4- مبانی حقوقی امر به معروف ونهی از منکر……………………………………………………………. 33

3-4-1- حق بر امده از انتخاب کار گزاران…………………………………………………………………… 34

3-4-2- حق طبیعی بشر بر بهره مندی از محیط سالم زندگی……………………………………………. 34

3-4-3- حفظ مصلحت جامعه………………………………………………………………………………….. 34

3-5- جایگاه حقوقی امر به معروف ونهی از منکر………………………………………………………….. 35

3-5-1- تقابل حریم خصوصی با امر به معروف ونهی از منکر………………………………………….. 35

3-6- امر به معروف ونهی از منکر در پرتوی قوانین ومقررات…………………………………………… 38

3-6-1-قانون اساسی………………………………………………………………………………………………. 38

3-6-2- قانون فعالیت احزاب ،جمعیت ها ،انجمن های سیاسی…………………………………………. 40

3-6-3- قانون راجع به مجازات اسلامی………………………………………………………………………. 40

3-6-4- قانون خط مشی کلی صدا وسیما……………………………………………………………………. 41

3-6-5- قانون حمایت قضایی بسیج…………………………………………………………………………… 41

3-6-6- فرمان رهبر……………………………………………………………………………………………….. 42

3-6-7- قانون حمایت کیفری از امران به معروف وناهیان از منکر……………………………………… 42

3-7- چرایی تدوین قانون……………………………………………………………………………………….. 49

3-8– ویژگی های قانون مطلوب برای فریضه امر به معروف ونهی از منکر…………………………… 49

3-9- مزایای قانون…………………………………………………………………………………………………. 50

3-10- معایب قانون……………………………………………………………………………………………….. 50

نتیجه گیری وپیشنهادات……………………………………………………………………………………………. 52

منابع وماخذ ………………………………………………………………………………………………………….. 54

چکیده :

امر به معروف و نهی از منكر در آموزه های قرآنی در حوزه عمل اجتماعی از جایگاه بسیار بالا و پرارزشی برخورداراست. نقش هر مسلمان در تعیین سرنوشت جامعه و تعهدی که باید در پذیرش مسؤولیت های اجتماعی داشته باشد، ایجاب می کند که او ناظر و مراقب همه اموری باشد که پیرامون وی اتفاق می افتد. این مطلب در فقه اسلامی تحت عنوان امر به معروف و نهی از منکر مطرح شده و از مهم ترین مبانی تفکر سیاسی یک مسلمان به شمار می رود.در آیات قرآن و احادیث نقل شده از ائمه معصوم بر اهمیت آن تاکید شده است. در این پایان نامه ضمن برسی مفهوم امر به معروف ونهی از منکر و همچنین جایگاه ان در قران ،وشرایط ومبانی ان،و همچنین جایگاه ان در نظام حقوقی ایران،و قوانین ومقررات، قانون اخیر مجلس شورای اسلامی اسلامی ایران در خصوص حمایت از امران به معروف وناهیان از منکر مورد تحلیل قرار گرفته ومسوولیت کیفری امران به معروف وناهیان از منکر برسی شده است، ودر نتیجه این که امر به معروف ونهی از منکر پایه واساس دین است ونقش کلیدی در سلامت معنوی جامعه داردوجامعه بدون این دو فریضه جامعه ای راکد وفاقد خاصیت دینی خواهد بود.

واژگان کلیدی:

امر به معروف،نهی از منکر، قانون، حمایت قضایی ،مسوولیت کیفری

مقدمه :
از منظر معارف بلند مذهب تشیع امر به معروف و نهی از منکر یكی از فروعات دین مبین اسلام است. و درباره وجوب آن جای هیچ گونه شک و شبهه ای وجود ندارد و همه فقهاء اسلام آنرا واجب می دانند و وجوب آن هم با تمسک به آیات قرآن و احادیث پیامبر(صلی الله علیه وآله) و ائمه اطهار (علیهم السلام) و دلیل عقلی به اثبات رسیده، است و اگر این دو فریضه مهم الهی واجب نبود آن وقت دعوت پیامبر و آن همه تلاشها در راه راهنمایی بشر معنی و مفهومش را از دست می داد زیرا امر به معروف یعنی راهنمایی بسوی خیر و خوبی و هر آنچه رضای الهی در آن است و نهی از منکر یعنی بازداشتن از بدی ها و هر آنچه موجب نافرمانی از دستورات الهی می شود که این، وظیفه پیامبر است و بعد از او، جانشینان و پیروانش باید این مسیر: (دعوت به خوبی ها و نهی از بدی ها) را دنبال نمایند تا بشریت افسار گسیخته، در دام هوای نفس و شیطان سقوط نکند. به بیان دیگر همه انبیاء الهی برای این منظور به پیامبری مبعوث شده اند تا بشریت را به سوی خوبی وصلاح بکشانند و آنها را از بدی ها و ناهنجاریها بازدارند زیرا هر دینى، از پیروان خود مى‏خواهد به هنجارهایى تن در دهند و از ناهنجارى‏هایى دوری کنند. این هنجارها در قالب احكام و ناهنجارى‏ها در قالب ممنوعات قرار مى‏گیرند، از این منظر دین عبارت است از پاره‏اى بایدها و نبایدها كه مؤمنان باید در چار چوب آن حركت كنند و بكوشند بایدها را انجام دهند و از نبایدها پرهیز کنند. امر به معروف و نهى از منكر نیز عبارت است از: در خواست تحقق آن بایدها و كوشش براى پیشگیرى از نبایدها. از این منظر مى‏توان هدف دین را تحقق آن بایدها و محو آن نبایدها دانست. این بایدها در قالب معروف‏ها و آن نباید ها در هیئت منكرها معرفى مى‏شوند. پس می توان این نتیجه را بدست آورد که امر به معروف و نهی از منکر یعنی تحقق بخشیدن همه برنامه های دینی اسلام و نفی همه برنامه هایی که با این دین منافات دارد از خداوند منان مسئلت داریم تا در راه تحقق این فریضه مهم ما را یاری نماید.

1-1-بیان مسله

آیین مقدس اسلام در كنار دیگر برنامه‌های فردی و اجتماعی خود، از پیروانش می­‌خواهد كه نسبت به آن‌چه از دیگران می­‌بینند بی­‌تفاوت نباشند بلكه آن‌ها را به سوی خوبی­‌ها فرا خوانده و از بدی‌ها باز دارند. این دو وظیفه اساسی، امر به معروف و نهی از منكر نام دارد. از آنجایی‌كه انسان غافل است و به دلیل عارض شدن نسیان بسیاری از مواردی كه مفید برای اوست فراموش می‌كند بنابراین امر به معروف و نهی از منكر جزء ضروریاتی است كه در جهت نیل به كمال برای هر انسانی ضرورت پیدا می كند.با توجه به اهمیت این فریضه در قرآن کریم بر آن تاکید فراوان شده و احادیث متعددی در این خصوص از سوی پیامبر اکرم(ص) و ائمه اطهار(ع) نقل شده است

امر به معروف و نهی از منکر ضمن اینکه دارای آثار فردی و اجتماعی عدیده ای است دارای شرایط و مراتب خاصی است که توسط فقها و عالمان دینی تبیین شده است و به عنوان فریضه ای واجب در کتب فقهی  دارای سابقه می باشد.بعد از استقرار نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران ،تدوین کنندگان قانون اساسی اصل هشتم قانون اساسی را به امر به معروف و نهی از منکر اختصاص داده اند.و از سوی دیگر در قوانین کیفری ایران عمل حرام دارای وصف کیفری است و به منظور حمایت کیفری از آمران به معروف و ناهیان از منکر  قوانینی به تصویب رسیده اند و ستادهای امر به معروف و نهی از منکر با همکاری نیروهای مقاومت بسیج مبادرت به امر به معروف و نهی از منکر می نمایند

.در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و قانون آیین دادرسی کیفری1392 و طرح حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر نیز در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید.حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر برای اولین بار در قوانین موضوعه، دیگر ویژگی این طرح است، مقاومت، تهدید، توهین و یا مزاحمت از جمله موانعی هستند که در برابر اجرای فریضه امر به معروف و نهی از منکر در جامعه وجود دارد و جرم‌انگاری آن می‌تواند به نوعی حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر در برابر رفتارهای افرادی باشد که با لجاجت اصرار بر شکستن حریم‌ها در فضای عمومی جامعه دارند. امر به معروف و نهی از منکر موضوع این طرح، محدود به مرحله زبانی و نوشتاری است و اقدام عملی تنها وظیفه دولت است. هم چنین امر به معروف و نهی از منکر ناظر به رفتاری تعریف شده که علنی بوده و بدون تجسس مشخص باشد و نمی‌توان در اجرای امر به معروف و نهی از منکر متعرض حیثیت، جان، مال، مسکن، شغل و حریم خصوصی افراد گردید.در این پایان نامه ضمن بررسی مفهوم امر به معروف و نهی از منکر  در پرتو قرآن کریم و روایات وارده و کلام بزرگان،شرایط و مراتب آن تحلیل می شود.و شرایط آمران به معروف و ناهیان از منکر  بررسی می گردد.و نحوه حمایت کیفری از آنها مورد کنکاش قرار می گیرد.

1-2- سوال اصلی تحقیق:

شرایط حمایت کیفری از امران به معروف وناهیان از منکر کدام است؟

1-3-  فرضیه اصلی تحقیق

شرایط اصلی حمایت کیفری از آمران به معروف و ناهیان از منکر این است که اولاً افراد  مورد اشاره شناسایی و ساماندهی شوند و تحت آموزش  مذهبی و حقوقی قرار گیرند و از سوی دیگر صرفاً به تذکر لسانی و ارشاد افراد نا آگاه اکتفا کنند.

1-4- سوالات فرعی تحقیق

1-مفهوم حقوقی امر به معروف و نهی از منکر چیست؟

2- موارد استثنا بر حمایت کیفری امران به معروف وناهیان از منکر کدام است؟

1-5- فرضیه های فرعی تحقیق

1-با توجه به جایگاه امر به معروف و نهی از منکر در قرآن و احادیث و حمایت های قانونی از آن می توان گفت از لحاظ حقوقی یک حکم تکلیفی است که مکلفین با رعایت شرایط مندرج در منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی نظیر عدم ورود به ضرر غیر مبادرت به ارشاد و تنبیه لسانی افراد نا آگاه در جامعه و گسترش سعادت در جامعه می شوند.

2-علی رغم پذیرش حمایت کیفری از آمران به معروف و ناهیان از منکر ، این حمایت مطلق نیست بلکه مقید به رعایت موازین شرعی و حقوقی از سوی این افراد در هنگام انجام وظیفه و عدم ضرر جانی و مالی به اشخاص نا آگاه است.بدیهی است در صورت ورود ضرر از سوی آمران به معروف و ناهیان از منکر  به اشخاص در صورتی که در مقام دفاع از خود باشند و متهاجم افراد مقابل باشند مشمول حمایت های قانونی قرار نمی گیرند.

1-6- اهمییت وضرورت تحقیق:

گفتار اول : مالیت و ارزش ذاتی و اعتباری ……………………………………….. 11

بند اول : مالیت و ارزش ذاتی (حقیقی) ……………………………………………. 11

بند دوم :  مالیت و ارزش اعتباری ………………………………………………….. 11

بند سوم : ارزش اسمی و حقیقی پول اعتباری ……………………………………….. 11

گفتار دوم : توضیح مفهومی« قیمی » و « مثلی » …………………………………………………. 12

بند اول : تقسیم کالاها به مثلی و قیمی ……………………………………… 12

بند دوم :تعریف مثلی و قیمی ………………………………………………….. 13

گفتار سوم :« قیمی » یا « مثلی » بودن پول اعتباری ………………………………………………. 13

بند اول : مثلی به لحاظ ارزش اسمی …………………………………………………. 14

بند دوم : مثلی به لحاظ ارزش حقیقی ………………………………………………….. 16

بند چهارم : هم مثلی و هم قیمی………………………………………. 17

بند پنجم : نه مثلی و نه قیمی ……………………………………………………….. 18

مبحث سوم : تورم و کاهش ارزش پول ………………………………………………………….. 20

گفتار اول : تعریف تورم ………………………………………………………………….. 20

گفتار دوم : انواع تورم ……………………………………………………………………. 21

گفتار سوم : آثار تورم …………………………………………………………………………… 22

مبحث چهارم:خسارت …………………………………………………………………. 23

گفتار اول: تعریف …………………………………………………………… 23

گفتار دوم :انواع خسارت قابل مطالبه …………………………………………………….. 26

بند اول: خسارت مادی (مثبت) ……………………………………………………… 27

بند دوم : خسارت عدم‌النفع  (منفی) ……………………………………………………….. 27

بند سوم : خسارت معنوی ……………………………………………………. 27

بند چهارم : خسارت از خسارت ……………………………………………………………………….. 28

گفتار سوم : شرایط ضرر قابل مطالبه …………………………………………………………… 29

بند اول:ضرر باید مسلم باشد …………………………………………………………………………… 29

بند دوم: ضرر باید مستقیم باشد ……………………………………………………………. 29

بند سوم:ضرر باید جبران نشده باشد …………………………………………………………… 30

مبحث پنجم:خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………. 30

 

گفتار اول : مفهوم خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………………….. 30

گفتار دوم : خسارت تأخیر تأدیه در قوانین ………………………………………………………………………………………….. 31

بند اول :  خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب ……………………………………………………………… 31

بند دوم : خسارت تأخیر تأدیه در سال هاى پس از انقلاب …………………………………… 32

بند سوم : خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى مدنى جدید ………………………………. 35

مبحث ششم:تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول ………………………………… 35

گفتار اول : وجوه اشتراک و شباهت ها ……………………………………………………………. 36

گفتار دوم : وجوه افتراق و تفاوت ها ………………………………………………………………………………………………….. 37

مبحث هفتم:مقایسه عدم‌النفع وخسارت تأخیر تأدیه ………………………………………………………………………………….. 39

گفتار اول : تعریف عدم‌النفع ……………………………………………………………………………………………………………… 39

گفتار دوم : اقسام عدم‌النفع ………………………………………………………………………………………………………………… 39

بند اول : عدم‌النفع قطعی‌الحصول ………………………………………………………………………………………………. 40

بند دوم : عدم‌النفع محتمل‌الحصول …………………………………………………………………………………………….. 40

گفتار سوم : عدم‌النفع در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 40

بند اول : صدق عنوان ضرر ……………………………………………………………………………………………………….. 40

بند دوم: قاعده اتلاف و تسبیب ………………………………………………………………………………………………….. 41

گفتار چهارم : عدم‌النفع در حقوق موضوعه ………………………………………………………………………………………….. 42

گفتار پنجم : عدم النفع و خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………… 44

بند اول : وجه اشتراک ………………………………………………………………………………………………………………. 44

بند دوم : وجوه افتراق ……………………………………………………. 45

مبحث هشتم:خسارت تأخیر تأدیه و وجه التزام …………………………………………………. 46

گفتار اول : تعریف وجه‌التزام ……………………………………………………………………… 46

بند اول : معنای لغوی ……………………………………………………………………………………………………………….. 46

بند دوم : معنای اصطلاحی وجه‌التزام ………………………………………………………………………………………….. 46

گفتار دوم : ماهیت وجه‌التزام ……………………………………………………………………………………………………………… 47

گفتار سوم : ویژگی‌های وجه‌التزام مقرر قراردادی …………………………………………………………………………………. 48

بند اول :مقطوع بودن وجه‌التزام ………………………………………………………………………………………………….. 48

بند دوم : مطالبه خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای آن جمع نمی شود ………………. 50

این مطلب را هم بخوانید :

بند سوم : خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می توان مطالبه کرد که اصل تعهد به دلیلی قابل اجرا نباشد ……. 51

گفتار چهارم : وجه‌التزام در رویه قضایی ……………………………………………………………………………………………… 52

بند اول : آراء صادره از شعب دیوان عالی كشور در خصوص موضوع …………………………………………….. 53

بند دوم : آراء اصراری ………………………………………………………………………………………………………………. 55

گفتار پنجم : مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و وجه‌التزام …………………………………………………………………………… 57

فصل دوم : مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و معاملات ربوی …………………………………………………………………. 59

مبحث اول: ربا …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 59

گفتار اول: پیشینه تاریخی و حکم ربا ………………………………………………………………………………………………….. 60

بند اول : ربا میان ملل مختلف ……………………………………………………………………………………………………. 60

بند دوم : ربا در شبه الجزیرة العرب عصر جاهلی …………………………………………………………………………. 61

بند سوم : حرمت ربا از نظر ادیان آسمانی ……………………………………………………………………………………. 63

گفتار دوم : حرمت ربا از نظر اسلام ……………………………………………………………………………………………………. 65

بند اول : ربا در قرآن ………………………………………………………………………………………………………………… 65

بند دوم : ربا از نظر سنت ………………………………………………………………………………………………………….. 68

بند سوم :  ربا از دیدگاه اجماع …………………………………………………………………………………………………… 69

گفتار سوم : مفهوم ربا ……………………………………………………………………………………………………………………….. 70

بند اول : معنای لغوی ربا …………………………………………………………………………………………………………… 70

بند دوم :تعریف فقهی ربا ………………………………………………………………………………………………………….. 71

گفتار چهارم :  انواع ربا …………………………………………………………………………………………………………………….. 72

گفتار پنجم : ملاکهای تحریم ربای قرضی…………………………………………………………………………………………….. 73

بند اول : مبارزه با ظلم ………………………………………………………………………………………………………………. 74

بند دوم : ترویج کارهای نیک …………………………………………………………………………………………………….. 75

بند سوم : جلوگیری از رکود اقتصادی ………………………………………………………………………………………… 77

بند چهارم : طبیعت قرض از ربا ابا دارد ………………………………………………………………………………………. 78

گفتارششم : ملاک تحریم در ربای معاملی …………………………………………………………………………………… 79

مبحث دوم : تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و ربا ، نقد نظریات مخالفان و موافقان ……………………………………………….. 81

گفتار اول : بیان نظریات مخالفان ………………………………………………………………………………………………………… 81

گفتار دوم : نقد نظر مخالفان ………………………………………………………………………………………………………………. 83

بند اول : احتمال صدق ربای قرضی ……………………………………………………………………………………………. 87

بند دوم : احتمال صدق تمدید مهلت در مقابل افزایش بدهی …………………………………………………………. 89

بند سوم : شرط جریمه تأخیر، حیله‌ای برای دریافت ربا ………………………………………………………………… 89

گفتار سوم : بیان نظریات موافقان ……………………………………………………………………………………………………….. 91

گفتار چهارم : تبیین نظریات موافقان و دفاع از مشروعیت شرط خسارت تأخیر تأدیه ……………………………….. 95

بند اول :  خسارت تأخیر تأدیه به عنوان وجه التزام و بصورت شرط در ضمن عقد ………………………….. 95

الف : شرط در ضمن عقد اصلی ……………………………………………………………………………………………. 95

ب : شرط در ضمن عقد خارج لازم ………………………………………………………………………………………. 97

بند دوم : اشتراط پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بعنوان توافق بر جبران خسارات وارده بر دائن  ………….. 97

بند سوم : مستندات فقهی جبران خسارت تأخیر تأدیه …………………………………………………………………. 101

الف – قاعده لاضرر …………………………………………………………………………………………………………… 101

ب – ضمان استیفاء بلاجهت ………………………………………………………………………………………………. 103

ج – لزوم تدارک اتلاف مالیت …………………………………………………………………………………………….. 104

د – قاعده احترام مال مردم …………………………………………………………………………………………………. 104

ه – استناد به ملاکهای حرمت ربا در مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………….. 105

بند چهارم : مستندات حقوقی توافق بر جبران خسارت تأخیر تأدیه در قرارداد ……………………………….. 107

الف- اصل آزادی قراردادها ………………………………………………………………………………………………… 108

ب- قانون (ماده 230 قانون مدنی) ……………………………………………………………………………………….. 108

ج- اصل تسلیط ………………………………………………………………………………………………………………… 109

د- لزوم وفای به عهد …………………………………………………………………………………………………………. 109

ه- لزوم جبران خسارت متضرر بی تقصیر …………………………………………………………………………….. 110

و- اصل صحت ………………………………………………………………………………………………………………… 110

گفتار پنجم :آثار اقتصادی و اجتماعی تأخیر در تأدیه دین و نقد و بررسی راهکارهای ارائه شده برای حل این مشکل .. 112

بند دوم : بیان و نقد راهکارهای ارائه شده …………………………………………………………………………………. 112

الف – اجرای وثیقه ها و ضمانت ………………………………………………………………………………………… 113

ب – جریمه مالی در ازای جرم بودن تأخیر ………………………………………………………………………….. 114

ج – اشتراط جریمة تأخیر تأدیه به صورت شرط ضمن عقد ( وجه التزام ) ……………………………….. 115

د – اشتراط خسارت تأخیر تأدیه ( توافق بر پرداخت مبلغ مشخص بعنوان جبران خسارت در صورت تأخیر تادیه دین ) … 115

مبحث سوم : مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه ………………………………………………. 117

گفتار اول : توافق و تراضی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………. 118

گفتار دوم : عدم توافق قبلی طرفین در مبداء خسارت تأخیر تأدیه …………………………………… 119

بند اول : نظریه سررسید ………………………………………………………………………………………………………….. 119

بند دوم – نظریه مطالبه ……………………………………………………………………………………………………………. 122

فصل سوم:جایگاه و ماهیت شرط خسارت تأخیر تأدیه در  قراردادهای  بانکی ………………………… 124

مبحث اول : عقود مشارکتی …………………………………………………………………………………………………………………….. 128

گفتار اول: مضاربه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 128

بند اول : انواع مضاربه بانکی ……………………………………………………………………………………………………. 129

بند دوم : تعهدات عامل در قرارداد مضاربه ………………………………………………………………………………… 129

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مضاربه  و تحلیل ماهیت آن ………………………… 130

گفتار دوم:مشارکت مدنی ………………………………………………………………………………………………………………… 130

بند اول : تعهدات شریک در قرارداد مشارکت در مقابل بانک ………………………………………………………. 131

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مشارکت مدنی و تحلیل ماهیت آن ……………….. 132

مبحث دوم:عقود مبادله ای ……………………………………………………………………………………………………………………… 132

گفتار اول:اجاره به شرط تملیک ……………………………………………………………………………………………………….. 133

بند اول : وظایف و تعهدات مستاجر ………………………………………………………………………….. 133

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد اجاره به شرط تملیک و تحلیل ماهیت آن ………. 134

گفتار دوم:خرید و فروش اقساطی ……………………………………………………………………………… 135

بند اول : تعهدات خریدار در قراردادهای فروش اقساطی …………………………………………………………….. 135

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد فروش اقساطی و تحلیل ماهیت آن………………… 135

گفتار سوم:سلف ……………………………………………………………………………………………………… 136

بند اول : شرایط پیش خرید محصولات توسط بانک …………………………………………………………………… 136

بند دوم : تعهدات فروشنده در مقابل بانک …………………………………………………………………………………. 137

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد سلف و تحلیل ماهیت آن ……………………………. 138

گفتار چهارم: مرابحه ……………………………………………………………………………………. 138

بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 139

بند دوم : تعهدات خریدار اسناد در برابر بانک در قرارداد مرابحه ………………………………………………….. 139

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مرابحه و تحلیل ماهیت آن ………………………….. 139

گفتار پنجم:خرید دین ………………………………………………………………………………………. 140

بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 140

بند دوم : تعهدات فروشنده اسناد در برابر بانک در قرارداد خرید دین …………………………………………… 140

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد خرید دین و تحلیل ماهیت آن ……………………… 140

مبحث سوم:عقود تعهدی ……………………………………………………………….. 141

گفتار اول جعاله ………………………………………………………………………………………… 141

بند اول : تعهدات متقاضی دریافت تسهیلات جعاله ( بعنوان جاعل) در برابر بانک …………………………. 142

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد جعاله و تحلیل ماهیت آن …………………………….. 142

گفتار دوم:اعتبار اسنادی داخلی (ریالی) ……………………………………………………. 143

بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 143

بند دوم : مكانیزم مورد عمل در گشایش اعتبار اسنادی ……………………………………………………………….. 144

بند سوم : تعهدات جاعل در برابر بانک …………………………………………………………………………………….. 144

بند چهارم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد جعاله ( بمنظور گشایش اعتبار اسنادی) و تحلیل ماهیت آن ……………………………………………………………………………… 145

گفتار سوم: استصناع ……………………………………………………………………………………………………………………….. 146

بند دوم : ارکان عقد استصناع …………………………………………………………………………………………………… 146

بند سوم : تعهدات مستصنع ( مشتری) در استصناع اول ………………………………………………………………. 147

بند چهارم : تعهدات صانع ( مشتری) در استصناع دوم ………………………………………………………………… 148

بند پنجم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد استصناع و تحلیل ماهیت آن ……………………….. 148

مبحث چهارم : گروه قرض الحسنه ……………………………………………………………….. 148

گفتار اول :تعهدات مقترض در قرارداد قرض الحسنه …………………………………………………………….. 149

گفتار دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد قرض الحسنه و تحلیل ماهیت آن ………………………. 149

مبحث پنجم: نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام در نظام بانکداری بدون ربا ……….. 150

گفتار اول : طبقه بندی داراییهای بانک ………………………………………………………………………………………………. 150

بند اول : سرفصل جاری …………………………………………………………………………………………………………. 151

بند سوم : سرفصل معوق …………………………………………………………………………………………………………. 151

بند چهارم : سرفصل مشکوک‌الوصول ……………………………………………………………………………………….. 152

گفتار دوم : نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام …………………………………………………….. 152

بند اول : نحوه محاسبه خسارت تأخیر یا وجه التزام در تسهیلات با بازپرداخت اقساطی بلند مدت با سررسیدهای معین ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 153

بند دوم : نحوه محاسبه خسارت یا وجه التزام در تسهیلات با بازپرداخت بصورت تک قسطی در سررسید معین ………………………………………………………………………………………….. 154

گفتار سوم : سود در سود ………………………………………………………………………………………………………………… 155

مبحث ششم : خسارت تاخیر تادیه در رویه قضایی ……………………………………………………………………………………….. 156

گفتار اول : عدم تعلق خسارت تأخیر تأدیه به دیون غیرمنجز ……………………………………………………………….. 156

گفتار دوم : وجوه ارزی وجه رایج تلقی و خسارت تأخیر تأدیه به آن تعلق می‌گیرد ………………………………… 157

گفتار سوم : خسارت تأخیر تأدیه برای ایام قبل از تصویب قانون ………………………………………………………….. 159

گفتار چهارم : خسارت تأخیر تأدیه در مورد اجرت المثل و رای دادگاه تجدید نظر و بدوی پیرامون آن …….. 160

بند اول: دادنامه شماره 1244 مورخ 30مهر83 شعبه… دادگاه عمومی حقوقی تهران ………………………….. 160

بند دوم: دادنامه شماره 402 مورخ 26خرداد84 شعبه… دادگاه تجدیدنظر استان تهران ………………………. 161

گفتار پنجم :رای شعبه دیوان عالی كشور: رد درخواست خسارت زاید بر میزان مقرر در ماده 522 ق.آ.د.م……162

بند اول: خلاصه جریان پرونده ………………………………………………………………………………………………….. 162

بند دوم: رأی شعبه دیوان عالی كشور …………………………………………………………………………………………. 164

بند سوم: تحلیل رای ………………………………………………………………………………………………………………… 164

گفتار ششم:عدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف به طلبکاران وثیقه‌دار تاجر ورشکسته…….. 165

گفتار هفتم :  مطالبه وجه و خسارت تأخیر تأدیه با استناد به سند عادی ………………………………………………… 166

بند اول: رای دادگاه …………………………………………………………………………………………………………………. 166

بند دوم: تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 167

گفتار هشتم : دعوای خسارت تأخیر تأدیه چک ………………………………………………………………………………….. 167

بند اول: خلاصه پرونده و رای دادگاه …………………………………………………………………………………………. 167

بند دوم: تحلیل پرونده ……………………………………………………………………………………………………………… 168

گفتار نهم : تحلیل دو نمونه  آراء دادگاهها در خصوص مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی بانکها به استناد قراردادهای داخلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 169

بند اول: رای شماره 585 – 13/7/88  شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی دادگستری ش اسلام‌آباد غرب …….. 169

الف- رای دادگاه ……………………………………………………………………………………………………………….. 169

ب- تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 170

بند دوم: رای شماره 890123 – 11/2/89 شعبه 19 دادگاه عمومی حقوقی دادگستری کرمانشاه 170

الف- رای دادگاه ……………………………………………………………………………………………………………….. 170

ب- تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 171

گفتار دهم : امکان یا عدم امکان دریافت خسارت تأخیر تأدیه از ضامن در فاصله بین معوق شدن بدهی تا زمان مطالبه …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 172

بند اول: رای دادگاه …………………………………………………………………………………………………………………. 172

بند دوم: تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 173

گفتار یازدهم : نقد و تحلیل رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در باب نحوه پرداخت غرامت بایع به مشتری در فرض مستحق‌للغیر درآمدن مبیع ……………………………………………………………………….. 174

بند اول : متن رای ………………………………………………………………………………………………………………….. 174

بند دوم : تحلیل رای ………………………………………………………………………………………………………………. 179

خلاصه و نتیجه ………………………………………………………………………….. 181

پیشنهادات ……………………………………………………………. 183

فهرست منابع …………………………………………………………………………………. 185

چکیده

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1357 و تاکید بر اسلامی شدن قوانین در بخشهای مختلف به ویژه نظام اقتصادی و بانکداری در کشور، مسئله «خسارت تأخیر تأدیه» از مهمترین مباحث مناقشه برانگیز تا کنون بوده است که با وجود بحثهای فراوان و تصویب قوانین متعدد در مقاطع مختلف، هم اکنون نیز فقها و حقوقدانان در خصوص ماهیت و مشروعیت آن اختلاف نظر دارند.

مخالفان «خسارت تأخیر تأدیه» با یکسان دانستن پول و اسکناس جدید  با پولهای قدیم ( سکه های طلا و نقره)، همان احکام مربوط به پولهای قدیم را بر پول جدید حاکم دانسته و بنابراین دریافت هرگونه مبلغ بیشتر علاوه بر اصل بدهی را در صورت تأخیر مدیون در تأدیه دیون نقدی، ربا می دانند . در حالیکه با تحلیل ماهیت پول در نظام اقتصادی کنونی، مشخص می‌شود که پول و اسکناس جدید در مقایسه با پولهای قدیم، دارای تفاوتهای اساسی می‌باشد به نحوی که نمی‌توان اینگونه پولها را در تقسیم‌بندی سنتی اموال به مثلی و قیمی گنجاند و در نتیجه نمی‌توان (دست کم) تمام احکام و آثار مربوط به پولهای قدیم را بر پول جدید بار نمود. مقایسه نقش و کارکرد پول در نظام اقتصاد معیشتی قدیم با نظام اقتصادی عصر حاضر و پدیده‌های جدیدی همچون «کاهش ارزش پول» و نیز پیدایش و نقش موسسات مالی و اعتباری همانند بانکها در گردآوری سرمایه‌های خرد و بکارگیری آنها در بخشهای مختلف تولیدی، خدماتی و بازرگانی و در نتیجه پرداخت سود به سپرده گذاران( این شیوه در نظام بانکداری اسلامی نیز مرسوم است)، به وضوح این مسئله را روشن می‌سازد که هرگونه تآخیری در ادای دیون نقدی در عصر کنونی، موجب محروم ماندن دائن از منافع محقق الحصول سرمایه‌اش می‌گردد. بنابراین عرف امروز به عنوان مرجع تشخیص امور موضوعی، در تشخیص این امر یعنی تأخیر در تأدیه دیون نقدی به مثابه ضرر مسلم، هیچ گونه تردیدی به خود راه نمی‌دهد.

متفاوت بودن «شرط خسارت تأخیر تأدیه» با «ربای محرّم» در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی وضوح بیشتری دارد؛ بدین توضیح که با تحلیل موردی قراردادهای موصوف مشخص می‌شود که تعهدات گیرندگان تسهیلات در برابر بانکها، هم شامل تعهدات نقدی و هم غیر نقدی است. بنابراین از نظر ماهیت، شرط پرداخت مبلغی به عنوان خسارت در قراردادهای بانکی، همواره  تلفیقی از دو جنبه جبران خسارت و وجه التزام یا تنبیهی (به منظور ایفای تعهدات غیر نقدی) است که در هر قرارداد با توجه به نوع آن ممکن است یکی از این دو جنبه چهره غالب را داشته باشد.

کلمات کلیدی : کاهش ارزش پول ، عدم النفع ، خسارت تأخیر تأدیه ، ربا ، قراردادهای بانکی

مقدمه

یكی از مشکلات شایع كه در معاملات مدت‌دار به‌ویژه در معاملات بانكی مطرح است، عدم پرداخت دیون و بدهی‌ها در سررسید‌های مقرّر آنهاست. این عدم پرداخت، آثار منفی بسیاری بر نظم اقتصادی و روابط معاملی جامعه می‌گذارد كه مهمترین آنها سلب اعتماد عمومی و كاهش معامله‌های مدّت‌دار، كاهش احسان و قرض‌الحسنه در بین افراد است. « خسارت تأخیر تأدیه» یا « جریمة تأخیر تأدیه» مهمترین و کارآمدترین راهکار حل این مشکل است كه شبهه ربوی بودن مقررات مربوط به آن، این موضوع را به یکی از چالش برانگیزترین مباحث حقوقی و فقهی در قوانین کشور ما، چه قبل و چه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی تبدیل نموده است که با وجود اظهارنظرها و مباحثات فراوان فقهی، حقوقی و اقتصادی حول موضوع هنوز این این امر قابل مناقشه و دارای ابهام است.

برخی از فقهای معاصر، پول‌های رایج امروزی را به دینار و درهم‌های قدیمی ملحق نموده و بر این باورند که، در زمره‌ی اموال مثلی قرار گرفته و باید در بازپرداخت دیون، همان ارزش اسمی آن‌ها در نظر گرفته شود و جبران ضرر وارده -اعم از کاهش قدرت خرید پول و عدم‌النّفع- امری غیرمشروع و از محرمات منصوص است. در مقابل، گروه دیگری با قیاس پول بر کالاهای تجاری، قیاس مماطله بر غصب، قواعد فقهی واصول مسلّم شریعت از قبیل: عدالت، نفی غرر و جهالت در قراردادها، وفای به عهد و غیره و این واقعیّت که ماهیّت پول‌های اعتباری چیزی جز قدرت خرید نیست، حکم به جبران کاهش ارزش پول داده و به تبع آن خسارت تأخیر تأدیه را مشروع دانسته‌اند.

در رابطه با ضرورت و اهمیت تحقیق در این زمینه باید گفت که؛ بی تردید هیچ حرامی در بین محرمات شرعی به پایه حرمت ربا نمی‌رسد. روشنی حکم، مستند بودن آن به قرآن و روایات، اجماع و اتفاق مسلمانان، هیچ جای شکی در اصل حرام بودن ربا باقی نگذاشته و آن را تا حد ضروریات دین پیش برده است. از سوی دیگر تحول ماهوی پول، پدیده تورم، پیچیدگی سیستم بانکی و حضور فعال آن در زندگی

اقتصادی انسانها پرسشهای جدی را در مورد ربا فراروی فقیهان، حقوقدانان و اندیشمندان اسلامی قرار داده که ارائه پاسخهای منطقی و در عین حال مستدل و مستند به آنها موجب رفع بسیاری از شبهات مردم می‌شود و از جمله مهمترین این پرسشها، بحث ربوی بودن یا نبودن «خسارت تأخیر تأدیه» است. آنچه مسلم است در جوامع کنونی که امانت‌داری و اخلاق در زیر سطح مطلوب قرار دارد و تجربه‌ قرض‌دهندگان (به‌ویژه بانک‌های اسلامی) به روشنی نشان می‌دهد، وجود اهرم‌هایی برای مهار تأخیر بدهکاران و سوء استفاده‌ از اموال، امری ضروری و انکار ناپذیر است.لذا در عرصه دنیای پرتحول و پر پدیده امروز، نقش اساسی یک نظام فقهی و حقوقی پویا، همه سونگر، توانا و روشمند این است که با شناخت درست پدیده‌ها و نیازها، ضمن ارائه پاسخهای موجه، زمینه حفظ و تداوم اعتماد مردم به ماهیت نظام حکومتی مبتنی بر آموزه های دینی را فراهم نماید.

بنابراین سوال اصلی که در این تحقیق در پی پاسخگویی بدان هستیم این است که؛ آیا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق رباست یا خیر؟ سوالات فرعی دیگر تحقیق که پاسخ به برخی از آنها لازمه پاسخ به سوال اصلی است، عبارتند از؛1 – ربا چیست ؟ 2 – منظور از مثلی و قیمی چیست؟ و اسكناس های رایج در دست مردم جزء كدامیك از این دو دسته  قرار می گیرند؟3 – آیا پول‌های جدید با پو ل‌های قدیم تفاوت ماهوی دارند؟4- نرخ، نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا چگونه است؟5 – اصطلاح « سود در سود »  در بانکها به چه معناست ؟

فرضیه‏های تحقیق:1 – خسارت تأخیر تأدیه با داشتن ارکان و مبانی متفاوت، از مصادیق ربا به شمار نمی‌آید. 2 – ربا عبارت است از دریافت اضافه بر اصل سرمایه (سود) در برابر مدت، با شرط و توافق قبلی طرفین. 3 – پول‌های قدیم (سکه‌های طلا و نقره) با برخورداری از مالیت و ارزش ذاتی دارای تفاوت ماهوی با پول‌های جدید (اسکناس و پول اعتباری) می‌باشند. 4-  نحوه و مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در قراردادهای مختلف بانکی با توجه به ماهیت قرارداد و نحوه بازپرداخت تسهیلات بانک متفاوت می‌باشد5- «سود در سود» وضعیتی است که ممکن است گاهی در هنگام تقسیط مجدد طلب از سوی بستانکار (بانک)، بدلیل عدم رعایت محاسبه سود آتی رخ دهد.

با توجه به نوع و ماهیت سوالات فوق، این تحقیق در دسته تحقیقات کاربردی (حل مسئله) گنجانده می‌شود و روش تحقیق در آن، روش کتابخانه‌ای است. همچنین با عنایت به اینکه مساله «خسارت تأخیر تأدیه» مربوط به تعهدات یا دیون نقدی بوده و دیون اصولاً نتیجه معاملات صورت گرفته میان اشخاص می‌باشند، بنابراین این مبحث را باید از مباحث حقوق خصوصی و در دسته اموال و آثار معاملات گنجاند.

در زمینه این موضوع تاکنون تالیفات و تحقیقات فراوانی به عناوین مختلف از سوی حقوقدانان و فقها صورت پذیرفته که مخالفان ربوی بودن «خسارت تأخیر تأدیه» در غالب این آثار، با تکیه بر مسئله لزوم جبران «کاهش ارزش پول» در صدد دفاع از آن برآمده‌اند. همچنین در زمینه موضوعات مشابهی مانند مقایسه ربا و قرض نیز آثار متعددی وجود دارد که در اغلب این تحقیقات تنها به جنبه خاصی از موضوع پرداخته‌ شده است اما تاکنون تحقیق جامعی که این مسأله را از جوانب مختلف آن مورد بررسی قرار دهد، (به ویژه در زمینه قراردادهای بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، که از مهم‌ترین عرصه‌های ضرورت پژوهش در این موضوع می‌باشد)، بعمل نیامده است.

با توجه به آنچه گفته شد اهدف از انجام این تحقیق که به نوعی جنبه نوآوری آن نیز به شمار  می‌آید، اول اثبات ضرری بودن تاخیر در تادیه دیون نقدی در نظام اقتصادی عصر حاضر صرفنظر از مسئله «کاهش ارزش پول» است و دوم بررسی رویه قضایی با ارائه و تحلیل آراء صادره از محاکم کشور در زمینه موضوع تحقیق و برخی موضوعات مرتبط با آن است که در خصوص برخی از موضوعات آن دعاوی، قوانین موضوعه ساکت و یا مجمل می‌باشند. سومین ویژگی و هدف مهم این تحقیق تحلیل ماهیت حقوقی درج شرط «خسارت تاخیر تادیه یا وجه التزام» در هر یک از قراردادهای اعطای تسهیلات در نظام بانکداری بدون ربا می‌باشد.

در این تحقیق که در سه فصل تدوین گردیده، ابتدا و در فصل اول با عنوان کلیات، مفاهیم کلی و مرتبط با موضوع اصلی تحقیق را از قبیل بحث مثلی یا قیمی بودن پول، تورم و کاهش ارزش پول، عدم النفع، وجه التزام و … ارائه و تحلیل می‌نماییم. در فصل دوم پس از بحثی مختصر در خصوص ربا و ادله و ارکان آن به بیان و نقد نظرات موافقان و مخالفان ربوی بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه پرداخته و در دفاع از مشروعیت و ضرورت آن نهاد، مستندات و دلایل فقهی و حقوقی خود را ارائه می‌دهیم. در فصل آخر تحقیق نیز با بررسی موردی تمامی قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، ماهیت حقوقی درج شرط خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام در قراردادهای موصوف را تحلیل و در پایان فصل نیز با ارائه و تحلیل تعدادی از آراء صادره از محاکم کشور در زمینه خسارت تاخیر تادیه، رویه قضایی در خصوص موضوع تحقیق را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

فصل اول: کلیات

با توجه به اینکه محمل اصلی «خسارت تأخیر تأدیه» در جایی است که موضوع تعهد، تأدیه وجه نقد باشد، بنابراین در این فصل به عنوان کلیات در مبحث نخست ابتدا به تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از

2-1مقدمه                                                                                                        12

2-2جرم بین المللی و ضرورت مقابله با جرائم بین المللی                                                          14

2-2-1-مفهوم جرایم بین المللی                                                                                       14

2-2-2-لزوم مبارزه با جرایم بین المللی                                                                     18

2-2-3-بی مجازات نماندن مرتكبان جرایم بین المللی                                                     21

2-3-دلایل مربوط با حقوق بین المللی در خصوص بی مجازات نماندن                                 24

2-3-1 دلایل مربوط در حقوق داخلی در خصوص بی مجازات ماندن                                  30

2-3-2-وابستگی به دولت ها                                                                                 30

2-3-3-شمول عفو                                                                                             33

2-3-4-مصونیت افراد                                                                                         34

2-3-5-شمول مرور زمان                                                                                      38

فصل سوم: محاكمات غیابی متهمان در جرائم بین المللی در عصر امروز

3-1مقدمه                                                                                                        44

3-2بررسی نوع نظام دادرسی كیفری بین المللی: اتهامی، تفتیشی یا مختلط                              45

3-2-1 مرحله تحقیقات مقدماتی                                                                                       49

3-2-2 مرحله مقدماتی تحقیقات                                                                                       51

3-2-3-مرحله محاكمه                                                                                        57

3-3 بررسی دادرسی غیابی در نظام های حقوقی معاصر                                                   59

3-3-1-موضوع حقوق عرفی                                                                                 60

3-3-2-بررسی موضوع در نظام حقوقی رومی ژرمنی                                                     62

3-3-3-موضع نظام دادرسی و آیین دادرسی ایران                                                                   64

3-3-3-1-موضع نظام دادرسی اسلامی                                                                      64

3-3-3-2بررسی جایگاه دادرسی غیابی در نظام دادرسی حقوق كیفری ایران                                     65

3-4-بررسی دادرسی غیابی در دادگاه های بین المللی كیفری                                            68

2-4-1-جایگاه دادرسی غیابی در دیوان كیفری بین المللی                                                         69

3-4-2-دادگاه های كیفری بین المللی                                                                       71

فصل چهارم: بررسی تضمینات دادرسی منصفانه در محاكمات غیابی بین المللی

4-1-مقدمه                                                                                                      75

 

4-2-بررسی تضمینات دادرسی منصفانه و محاكمات غیابی بین المللی                                  76

4-3-اصول دادرسی منصفانه در رسیدگی های كیفری                                                      76

4-4-جایگاه فرض برائت متهم درباره متهمان غائب در محاكمات                                        78

4-5-حضور فیزیكی متهم یا حضور موثر متهم در دادرسی؟                                                         82

4-6-حق اعتراض هواخواهی از آراء غیابی                                                                  86

4-6-1-حق اعتراض هواخواهی متهم غائب در محاكمات                                                 86

4-6-2-حق اعتراض تجدید خواهی متهم غائب در محاكمات                                            89

4-7-منع محاكمه و مجازا مضاعف متهمان                                                                            90

4-7-1-مفهوم و جایگاه قاعده منع محاكمه مضاعف در محاكمات                                       90

4-8-قاعده منع محكاكمه مجدد متهمی كه قبلا در دادگاه بین المللی                                     93

4-8-1-قاعده منع محاكمه متهمی كه قبلا در دادگاه بین المللی                                           94

4-8-2-قاعده منع محاكمه مجدد در دادگاه بین المللی                                                    95

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

5-نتیجه گیری و پیشنهادات                                                                                   98

منابع و مآخذ

فهرست منابع فارسی                                                                                            103

فهرست منابع لاتین                                                                                              109

چكیده انگلیسی

چکیده           
یکی از مسائل مورد بحث در آئین دادرسی کیفری ملی و بین‌المللی مساله محاکمه غیابی  است. در نظام‌های حقوقی معاصر ازیک‌طرف، و آئین‌های دادرسی کیفری ملی و بین‌المللی از طرف دیگر، اختلاف‌نظرهای فراوانی پیرامون این موضوع وجود دارد. هرکدام از نظام‌های دادرسی کیفری برای ممنوعیت یا مجازات دانستن محاکمات غیابی دلایل و توجیهاتی دارند. در نظام دادرسی بین‌المللی اتهامی، علی‌الاصول محاکمه غیابی جایز نمی شود. در برابر، در نظام دادرسی تفتیشی، انجام محاکمه غیابی متهم را مطابق اصول نمی‌دانند مبنای اصلی  ممنوعیت  یا جواز رسیدگی غیابی نیز به ماهیت هردو نظام دادرسی پیش‌گفته برمی‌گردد. اگرچه در دادرسی‌های کیفری در عرصه  ملی و بین‌المللی، اصل  بر رسیدگی  حضوری است  و معمولاً  اکثریت محاکمات با حضور متهم و به‌صورت حضوری برگزار می‌گردد. اما رسیدگی غیابی به پرونده‌ها استثنایی بر اصل  است و اگرچه نباید به‌عنوان  یک قاعده در آئین دادرسی  تلقی  گردد  ولی به‌عنوان  ضرورتی انکارناپذیر،  شایسته  بررسی و توجه است. البته ذکر این نکته لازم است که در نظام حقوق  بین‌الملل در خصوص تجویز  یا ممنوعیت  محاکمه غیابی، ‌تردیدهای فراوانی  وجود دارد. به دلیل اینکه  نظام حقوق بین‌المللی نیز در عرصه کیفری، نظام نوپایی است و تاکنون دادگاه‌های کیفری اندکی در عرصه بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران  بین‌المللی  تشکیل یافته است و همچنین دادگاه کیفری بین‌المللی به‌عنوان یک‌نهاد نوپا تا الان رویه قضایی قابل‌ملاحظه‌ای از خود ایجاد ننموده است. لذا، می‌توان گفت  که دادرسی غیابی در عرصه حقوق جزای بین‌الملل، به‌صراحت و به‌صورت مفصل موردبحث جدی قرار نگرفته است اما این‌گونه  نیست که در حوزه حقوق  جزای بین‌الملل این‌گونه محاکمات بدون حضور  متهم ممنوع باشد و یا اجازه داده نشده، بلکه از نورنبرگ تا لبنان، یک‌بار دیگر پیوند نزدیک بین حوادث بین‌المللی برقرار گردیده است  که در اساسنامه هردو دادگاه رسیدگی غیابی به‌صراحت پذیرفته‌شده است. بااین‌حال به نظر می‌رسد تجویز یا ممنوعیت محاکمه غیابی تابعی از شرایط و اوضاع‌واحوال است. تصریح  اسناد بین‌المللی به‌حق حضور  متهم  در جلسات  دادرسی،  مانع از رسیدگی غیابی نیست .

واژگان کلیدی:  محاکمه  غیابی، بی کیفری، حقوق بین‌الملل، دادگاه کیفری بین‌المللی، مجازات

1-1مقدمه

موضوع اصلی این نوشتار راجع به بررسی دادرسی غیابی و مبانی آن در حقوق جزای بین‌الملل می‌باشد دادرسی  غیابی  را به‌طور مستقیم در حقوق  جزای بین‌الملل و

این مطلب را هم بخوانید :

وب سایت های محکوم به شکست البته در حقوق جزای  داخلی برای مقابله با بی کیفر ماندن  مجرمان  و مرتکبان  جرایم  بکار می‌گیرند درواقع در حقوق داخلی و حقوق جزای بین‌الملل، اگرچه دادرسی غیابی را هیچ‌کس یک دادرسی مطلوب و مناسب قلمداد نمی‌کند ولی اکثراً، هم‌عقیده هستند که برای اینکه مرتکبان جرایم عمومی داخلی و جرایم بین‌المللی در عرصه حقوق بین‌الملل، از مجازات و سزای اعمال خود فرار نکنند، دادرسی غیابی می‌تواند پسندیده  باشد بی کیفری عبارت است  از عدم مجازات  فردی که قاعده حقوقی دارای  ضمانت  اجرای  کیفری  را نقص  کرده باشد به‌عبارت‌دیگر مصون  ماندن یک فرد بعد از انجام عمل ممنوعه را بی کیفری می‌گویند با در نظر گرفتن انواع  اعمال ناقص  قواعد حقوقی بین‌المللی، سه نوع اصلی تخلف از تعهدات  یا نقض قواعد به چشم  می‌خورد  که عبارت‌اند  از 1- تخلفات و نقص‌های غیر کیفری، 2- تخلفات و نقص‌های کیفری که با لذات  ناقض  نظم  عمومی داخلی یک یا چند کشور عضو جامعه بین‌المللی  است و  نظم‌ عمومی  بین‌المللی را بر هم می‌زند و به‌عنوان جرم بین‌المللی  شناخته‌شده‌اند  3- تخلفات و نقص‌های کیفری که با لذات نظم عمومی بین‌المللی را برهم می‌زنند و علاوه بر آن ناقص  نظم  عمومی داخلی کشور  یا  کشورهای  دیگر است. این اعمال نیز به‌عنوان جنایات  بین‌المللی شناخته‌شده‌است.

بی کیفری موردنظر  این پژوهش نیز  ناظر  به همین  اعمال  دسته سوم  است. ازآنجاکه این‌گونه اعمال  ضرورتاً  ناقض  نظم  عمومی داخلی کشور یا کشورها نیستند. و چه بسیار  مصادیقی  از این  اعمال  که با هدایت، برنامه‌ریزی یا مساعدت دولت‌ها واقع می‌شوند، علی‌رغم  اهمیت  ذاتی  که در نقض نظم عمومی بین‌المللی و حتی به خطر  انداختن  صلح و امنیت بین‌المللی دارند، متأسفانه بسیاری  از آن‌ها  علی‌الاصول به‌موجب قوانین استقرار انواع مصونیت‌ها، امتیازات، قوانین ملی عفو عمومی، معافیت از مجازات،‌ رعایت  تخفیف‌های غیرقابل‌توجیه چه ازنظر  ماهوی  و چه ازنظر شکلی  در  تعیین  مجازات  یا در انجام  دادرسی  و حتی در اعمال مجازات، ازجمله  مواردی  هستند  که موجب  بی کیفری  در قبال ناقض قواعد حقوقی  بین‌المللی می‌شوند.

برای جلوگیری  از بی کیفری متهمان در دادرسی‌های  داخلی و بین‌المللی راهکارها محاکمه غیابی متهمان به جرایم بین‌المللی است. در این شیوه از دادرسی بعدازاینکه امکان دسترسی به متهمان فراهم نگردید، رسیدگی به اتهامات وی به‌صورت غیابی انجام می‌گیرد در این پایان‌نامه تلاش بر این است که مبانی و اقتضائات محاکمه غیابی در دادرسی‌های بین‌المللی موردبحث و بررسی قرار گیرد.

1-2-طرح تحقیق

1-3-بیان موضوع

در رسیدگی‌های کیفری اصل بر رسیدگی حضوری است رسیدگی غیابی به پرونده‌ها استثنایی بر اصل است و نباید به‌عنوان یک قاعده در آیین دادرسی تلقی گردد. به همین دلیل در نظام حقوق بین‌الملل در خصوص تجویز محاکمه غیابی‌تردیدهای فراوانی وجود دارد حقوق بین‌الملل عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی در دست‌یابی به یک‌راه حل بنیادین، که ازیک‌طرف حقوق متهمان رعایت شود و از طرف دیگر جنایات بین‌المللی بدون تعقیب، محاکمه و مجازات نماند ناکام بوده است در حقوق کیفری ملی به‌ویژه در نظام حقوقی نوشته و حقوق دادرسی اسلامی (البته در اکثر جرایم و نه همه آن‌ها)[1] برگزاری محاکمات غیابی امری مسلم و پذیرفته‌شده است.لکن در نظام حقوقی کامن لا جز در موارد استثنایی محاکمه غیابی پذیرفته نیست. از برگزاری محاکمات در نورنبرگ آلمان تا دادگاه رفیق حریری در لبنان در مهروموم‌های اخیر یک‌بار دیگر پیوند نزدیکی بین حوادث بین‌المللی برقرار گردیده است که در اساسنامه هر دو دادگاه رسیدگی غیابی به‌صراحت پذیرفته‌شده است. بااین‌حال به نظر می‌رسد تجویز یا ممنوعیت محاکمه غیابی تابعی از شرایط و اوضاع‌واحوال است. تصریح اسناد بین‌المللی به‌حق حضور متهم در جلسات دادرسی مانع از رسیدگی غیابی نیست.

محاکمه غیابی یا واژه «قضاوت غیابی» بجای واژه‌های دادرسی غیابی و رسیدگی غیابی استفاده می‌شود. محاکمه‌ای که متهم به هر دلیلی در آن حضور نیافته باشد، که این عدم حضور اگرچه در اکثر موارد می‌تواند به خاطر ترس متهم از مجازات‌ها و واکنش سخت جامعه بین‌الملل به اعمال و جرایم ارتکابی از سوی فرد باشد اما در مواردی نیز ممکن است به خاطر دلایلی همچون عدم اطلاع متهم از تشکیل پرونده علیه خودش (متهم) باشد.[2]

البته در نظام‌های حقوقی دنیا برخورد متفاوتی با جواز یا عدم جواز دادرسی غیابی به‌عمل‌آمده است. در نظام کامن لا اصل بر رسیدگی حضوری است و رسیدگی غیابی به‌ندرت پذیرفته‌شده است حال‌آنکه، در نظام تفتیشی با مساله محاکمه غیابی برخورد منعطف‌تری صورت می‌گیرد. فلسفه متفاوت دو نظام دادرسی نیز مبتنی بر آیین دادرسی ترافعی و تفتیشی است. از سوی دیگر در نظام دادرسی ملی و بین‌المللی نیز در خصوص محاکمه غیابی اختلاف‌نظرهای فراوانی وجود دارد. در منشور دادگاه نورنبرگ محاکمه غیابی به رسمیت شناخته‌نشده است. در جریان طرح اساسنامه رم نیز مباحث قابل‌توجهی در رابطه با جواز یا عدم جواز محاکمه غیابی وجود داشت. طرفداران محاکمات غیابی چنین استدلال می‌کردند که با توجه به مشکلات عملی فوق‌العاده در ارتباط با اجبار به احضار در محاکمات بین‌المللی، محاکمات غیابی ضروری به نظر می‌رسد. ویلیام ثبت اظهار می‌دارد در جریان طرح اساسنامه رفع مساله محاکمات غیابی غالباً به‌صورت نادرست و به‌عنوان یک انحراف اساسی از نظام قضایی کامن لا که آن را مجازات نمی‌شمارند، مطرح شد. حال‌آنکه، در نظام کامن لا نیز محاکمات غیابی در مواردی استثنائا پذیرفته‌شده است.[3] لذا در این پایان‌نامه در خصوص علی التفاوت بین دو نظام دادرسی داخلی و بین‌المللی نیز سخن به میان خواهد رفت که چرا در دادرسی‌های داخلی تقریباً دادرسی غیابی به یک امر فراگیر و پذیرفته‌شده تبدیل‌شده است اما درعین‌حال در نظام کیفری بین‌الملل به این موضوع همچنان با دیده شک و تردید نگریسته می‌شود و در اساسنامه بعضی از دادگاه‌های بین‌المللی پذیرفته‌نشده و در بعضی دیگر با شروط و قیدهای فراوانی روبرو گردیده است.

مساله مهم دیگری که در این پایان‌نامه موردبحث و بررسی قرارگرفته این است که آیا صرف حضور فیزیکی متهم در جلسه دادگاه کافی است یا حضور در محاکمه باید همراه اقتضائاتی باشد. زیرا در دادرسی‌های کیفری بین‌المللی بعضاً متهمان در جلسه دادرسی حضور می‌یافتند، بدون این‌که مبادرت به دفاع از خودنمایند این‌گونه حضوری بدون برخورداری از حقوق لازم الرعایه به‌هیچ‌وجه کفایت نمی‌کند و نمی‌تواند یک حضور مؤثر قلمداد گردد. در پژوهش حاضر همچنین تلاش خواهد شد که حضور متهم و اقتضائات آن در دادرسی مورد تجزیه‌وتحلیل قرار داده شود و به بررسی این موضوع در رویه دادگاه‌های کیفری بین‌المللی پرداخته شود.

اما یکی از مسائل مهم در امر رسیدگی‌های کیفری این است که آیا در دادرسی‌های کیفری در محاکم بین‌المللی اصل بر رسیدگی متعدد نسبت به موضوع مطروح شده واحد می‌باشد یا خیر بدیهی است چنانچه به گفتگوی مورد نزاع دقیقاً در یک مرحله رسیدگی به عمل آید، منظور دادگاه که کشف حقیقت امر و نتیجتاً ذی‌حق شناختن احد از طرفین است، به‌آسانی انجام و صورت نخواهد گرفت و این رسیدگی در یک مرحله که از بهترین نحوه دادرسی بشمار می‌رود کاملاً برای حل‌وفصل اختلافات اشخاص کافی نخواهد بود. متأسفانه نگاه به علل احکامی که به‌اشتباه صادر می‌شود اثبات می‌کند که از این لحاظ برای حفظ حقوق مردم و حیثیت دوایر قضایی رسیدگی مجدد را در مرحله بالاتر ضروری دانسته‌اند و دادگاه هم با در نظر گرفتن اینکه حکم قبلی قطعی نبوده در مرحله تجدیدنظر مسلماً مراقبت و توجه بیشتری بکار می‌برد، در این صورت احکام صادره از احکام دادگاه نخستین صحیح‌تر خواهد بود. طبق اصل کلی، بدون استماع اظهارات طرفین حل‌وفصل موضوع موردبحث خلاف عدل است و برای دادگاه غیر میسر می‌باشد و از طرفی هم چنانچه جوابگو در قبال دعوی مدعی سکوت اختیار کند دادگاه نمی‌تواند او را اجبار به دفاع نماید از این لحاظ معمولاً در اکثر کشورها به حضور متهم و دفاع وی از خود اهمیت بسیار زیادی داده به‌گونه‌ای که اگر متهم حاضر نباشد و یا وی سکوت نماید در قوانین پیش‌بینی‌شده که امکان صدور حکم راجع به موضوع موردبحث امکان‌پذیر نیست مگر بعد از استماع مدافعات مدعی علیه و لااقل بعد از انقضای مدت مقرر برای تقدیم جواب به دادخواست مدعی.[4] لذا ازاین‌گونه مباحث می‌توان به اهمیت حضور متهم در دادرسی و شنیدن اظهارات وی پی برد و حتی اگر در این کشورها دادرسی بدون حضور متهم را نیز بپذیرند تلاش می‌کنند برای جلوگیری از اشتباهات قضایی که در این‌گونه دادرسی‌ها بیشتر از دیگر مواقع اتفاق می‌افتد، به متهم حق اعتراض که واخواهی نامیده می‌شود، بدهند تا جلوی این اشتباهات گرفته شود.

محاکمه غیابی یکی از اختلافات بنیادی بین اکثر کشورهای حقوق نوشته و نظام کامن لا می‌باشد. هرچند برخی این تفاوت بنیادی را رد می‌کنند. به‌طورکلی می‌توان گفت که در نظام کامن لا محاکمات غیابی

Skip to main content کاربر: payannameh-dl70 پیام‌ها وبلاگ‌های من یادداشت جدیدhttps://sazina.blogsky.com یادداشت شما “پایان نامه روش شناسی حقوق بین الملل ؛ سازه های علت کاو، معناکاو و دلیل کاو…” با موفقیت منتشر شد. یادداشت جدید مدیریت یادداشت‌ها نظرات نمای وبلاگ تنظیمات روزانه‌ها پیوندها صفحات آمار برنامه‌های جانبی حریم خصوصی کاربران قوانین و مقررات گزارش تخلف تماس با ماکلیه حقوق محفوظ است ۱۳۹۹ بلاگ اسکای

جستار دوم : مبانی روشی و ادبیات تحقیق.. 13

مبحث نخست : نوآوری در تحقیق.. 13

مبحث دوم : اهداف مشخص تحقیق.. 15

مبحث سوم : اهداف کاربردی.. 16

مبحث چهارم :  تعریف دانشواژه ها  و اصطلاحات تخصصی.. 18

جستار دوم : مبانی و بنیان های معرفتی و ادبیات تحقیق.. 19

تمهید تئوریک بحث: 23

مبحث نخست : ادبیات تحقیق.. 23

فقره نخست : حوزه تحلیلی فلسفه حقوق. 23

فقره دوم : فلسفه هنجاری حقوق. 25

فقره سوم : فلسفه نوین علوم اجتماعی.. 25

فقره چهارم : فلسفه علم حقوق  بین الملل. 27

مبحث پنجم : ضرورت و اهمیت پژوهش… 28

مبحث ششم : روش تحقیق.. 29

مبحث هفتم : سازماندهی تحقیق : 31

گفتار دوم :  مفهوم سازی تئوریک علم روش شناسی.. 33

جستار نخست : تحلیل مفهومی سازه های روش شناختی و سنت های روش شناسانه. 33

مبحث نخست : مفهوم روش و روش شناسی.. 33

مبحث دوم : قبض و بسط تاریخی روش شناسی.. 36

مبحث سوم : موضوع روش‏شناسى.. 37

مبحث چهارم : مدعیات مبنایی و فلسفی روش شناسی های اجتماعی – حقوقی.. 38

جستار دوم : رهیافت های روش شناختی و سنت های روش شناسانه. 40

مبحث نخست : رهیافت اثبات گرا 40

مبحث دوم : رهیافت قیاسی – عقلانی.. 41

مبحث سوم : رهیافت استقرایی – تجربی.. 43

مبحث چهارم : رهیافت روش شناختی پسا تجدد. 44

گفتار سوم : پویش تاریخی و معرفتی روش شناسی به مثابه علم. 46

گفتار سوم : پویش تاریخی و معرفتی روش شناسی به مثابه علم. 46

 

جستار نخست :  عصر جدید و روش شناسی.. 46

مبحث نخست : فرانسیس بیکن و روش تجربه گرا 47

مبحث دوم : دکارت و شک روش شناسانه. 48

مبحث سوم : جان استوارت میل و توسعه روش های استقرایی.. 52

گفتار چهارم  : مختصات عمومی روش شناسی های عصر جدید. 55

جستار نخست : ارکان اندیشه روش شناسانه مدرن 56

مبحث  نخست : انسان گرایی روش شناختی.. 57

مبحث دوم : فردگرایی روش شناختی.. 58

مبحث سوم : اعتباری انگاری روش شناختی.. 59

مبحث چهارم : مرجعیت عقل خود بنیاد  در حیطه روش شناسی.. 60

گفتار پنجم :  مکاتب روش شناسی عصر جدید. 62

جستار نخست : مکتب پوزیتیویسم کلاسیک : 65

جستار دوم : مکتب پوزیتیویسم منطقی.. 67

مبحث نخست : اصل تحقیق پذیری 68

مبحث دوم : اصل تفکیک ارزش – واقعیت.. 69

جستار سوم : مکتب راسیونالیسم انتقادی یا رئالیسم منطقی 69

جستار سوم : مکتب انتقادی.. 70

جستار چهارم : مکتب تفهمی (هرمنوتیک ) 72

گفتار ششم : گونه شناسی علوم از منظر الگوهای روش شناختی.. 73

تمهید بحث : 73

جستار نخست : ساختار علوم  قیاسی و اصل موضوعی.. 74

مبحث نخست : ویژگی های معرفت قیاسی و دانش اصل موضوعی.. 75

مبحث دوم : کاربست روش اصل موضوعی درعلوم اجتماعی.. 76

جستار دوم : ساختار علوم استقرایی : 77

مبحث نخست : مساله در علوم استقرایی.. 78

فصل دوم : سازه های روش شناختی حقوق بین الملل. 81

تمهید تفصیلی بحث : 81

گفتار نخست : روش شناسی نظریه های حقوق بین الملل. 86

این مطلب را هم بخوانید :

درآمدی نظری : تفکیک ساحت های مفهومی و دستوری حقوق بین الملل : 86

جستار نخست : رویکرد روش شناسانه نظریه حقوق طبیعی.. 87

جستار دوم :  رویکرد روش شناختی نظریه اثباتی.. 89

جستار سوم :  رویکرد روش شناختی نظریه انتقادی.. 90

جستار چهارم : رویکرد روش شناختی نظریه هنجاری.. 91

گفتار دوم : روش شناسی های علت کاو حقوق بین الملل. 92

جستار نخست : اثبات گرایی حقوقی.. 93

مبحث نخست : پوزیتیویسم حقوقی کلاسیک.. 95

مبحث دوم : پوزیتیویسم حقوقی نوین.. 96

جستار دوم :  روش فرایند حقوقی بین المللی.. 98

جستار سوم : روش حقوق و اقتصاد 101

مبحث نخست : پیوندهای روش شناسانه. 101

مبحث دوم : رویکرد حقوق و اقتصاد. 102

جستار چهارم : رویکرد روش شناسانه حقوق و روابط بین الملل. 104

گفتار سوم :  سازه روش شناختی دلیل کاو (عقلانیت روش شناختی) 106

جستار نخست : روش شناسی انتقادی در حوزه معرفت حقوقی.. 107

جستار دوم : روش شناسی کنش ارتباطی در حوزه حقوق بین الملل. 110

جستار سوم : روش شناسی فمینیستی.. 112

مبحث نخست : مدعیات روش شناسانه فمینیستی.. 112

مبحث دوم : روش شناسی زنانه گرا و جنسیت محور 114

گفتار چهارم :  روش شناسی معنا کاو حقوق بین الملل. 115

تمهید بحث : 115

جستار نخست : روش شناسی هرمنوتیک 116

جستار دوم : روش شناسی بینامتنیت حقوقی 118

جستار سوم : رویکرد روش شناختی تحلیل گفتمان حقوقی.. 121

نتیجه گیری.. 124

پیشنهادات.. 128

گزاره های مفهومی و تئوریک.. 128

گزاره های عملیاتی و کاربردی.. 129

منابع فارسی.. 130

کتب : 130

مقالات : 134

رساله ها و پایان نامه ها : 136

تقریرات : 136

طرح های پژوهشی : 136

منابع اینترنتی.. 136

چکیده

 تاریخ روش شناسی نوین ؛ شاهد حضور سه سنت روش شناسانه رقیب  است که جریان نخست به تحلیل منطقی سازوکار علم اهتمام می ورزد و سنت دوم  پویش جاری و جمعی دانش را باز می کاود و سنت سوم با آمیختن افق های زایش و خوانش ؛ به تاویل و تفسیر متن های معرفتی می پردازد . پوزیتیویسم منطقی و راسیونالیسم انتقادی با مدعیاتی چون : وحدت روش شناسی علوم طبیعی و علوم اجتماعی ، واقع گرایی  و نفی نسبیت گرایی نماینده جریان اول و مکاتب جامعه شناختی علم و انتقادی که بر شالوده کثرت گرایی روش شناختی و نسبیت گرایی علم استوار است ، بانی سنت دوم و هرمنوتیک ، تحلیل گفتمان و بینامتنیت که به روابط بینامتنی و نفی کلان روایت ها نظر دارد ؛ شاهد شاخص جریان سوم روش شناسی است . روش شناسی حقوق بین الملل نیز در درون و از بیرون دستخوش تحول و دچار تکثر شده و دوران سلطه قیاس و سیادت استقراء را به خود دیده است. با این حال  تحلیل روشمند روش و روش شناسی حقوق بین الملل مستلزم  تامل در مبانی و اصول سنت های روش شناسانه موصوف  است که در این نوشتار ، جنبه هایی از این مساله و جریان های معرفتی وابسته به آن در کنار بازاندیشی موجهی از روش شناسی های حقوقی نسل اول ، دوم و سوم نظیر : اثبات گرایی ، هرمنوتیک ، هنجاری ، انتقادی ، بینامتنی ، فرایند حقوقی بین المللی ، فمینیسم و رویکرد حقوق و اقتصاد  تحلیل شده است که افزون بر تایید کثرت گرایی روشی – پیشفرض سنت دوم  و سوم –  و تامین واقع گرایی بیناگفتمانی – ترکیب سنت اول و دوم –  زمینه همگرایی دانش بالنده حقوق بین الملل با دامنه های معرفتی هم سنخ تدارک دیده شود.  برای تامین این هدف ،به شیوه ای تحلیلی – ترکیبی ، طرح تازه ای از سه گانه روش شناسی علت کاو، دلیل کاو  و معناکاو  که ناظر به ساحت های  هنجاری،  متن محور  و پدیداری حقوق  بین الملل و متاثر از سنت های روش شناسانه و ملهم از اصول فلسفه علم است ؛ در افکنده شده است که بر التقاط