بخش اول:سازمان تجارت جهانی                                                                                                 5

گفتار اول: سیر تاریخی شکل گیری سازمان تجارت جهانی                                                      5

گفتار دوم: ساختار سازمان تجارت جهانی                                                                               8

الف: کنفرانس وزیران                                                                                                  8

ب: شورای عمومی                                                                                                      9

ج: شوراهای تخصصی                                                                                                10

د: دبیر خانه                                                                                                               11

گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان تجارت جهانی                                                               12

بخش دوم: سازمان بهداشت جهانی                                                                                               15

گفتار اول: سیر تاریخی شکل گیری سازمان بهداشت جهانی                                                     15

گفتار دوم: ساختار سازمان بهداشت جهانی                                                                              17

الف: مجمع جهانی بهداشت                                                                                          17

ب: هیئت اجرایی                                                                                                         19

ج: دبیر خانه                                                                                                                 20

د: نهادهای منطقه ای                                                                                                    21

گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان بهداشت جهانی                                                              23

نتیجه فصل: مقایسه سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی                                              26

فصل دوم: بررسی موافقتنامه های مرتبط با تجارت و بهداشت منعقد شده توسط

سازمان تجارت جهانی یا سازمان بهداشت جهانی                                                                          29

مقدمه فصل: توافقنامه های فیمابین سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی                        29

بخش اول: موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی در ارتباط با بهداشت                                           32

گفتار اول : موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات 1947)                                                 35

گفتار دوم: موافقتنامه عمومی تجارت خدمات(گاتس)                                                         40

گفتار سوم: موافقتنامه جنبه های تجاری مرتبط با حقوق مالکیت فکری(تریپس)                     43

الف: حوزه هایی از مالکیت فکری که تحت پوشش موافقتنامه تریپس است

و با بهداشت عمومی ارتباط دارد                                                                          44

الف(1): حق اختراع و ارتباط آن با بهداشت عمومی                                                    44

الف(2): علائم تجاری  و تاثیر آن در بهداشت عمومی                                                 46

بخش اول:سازمان تجارت جهانی                                                                                                 5

گفتار اول: سیر تاریخی شکل گیری سازمان تجارت جهانی                                                      5

گفتار دوم: ساختار سازمان تجارت جهانی                                                                               8

الف: کنفرانس وزیران                                                                                                  8

ب: شورای عمومی                                                                                                      9

ج: شوراهای تخصصی                                                                                                10

د: دبیر خانه                                                                                                               11

گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان تجارت جهانی                                                               12

بخش دوم: سازمان بهداشت جهانی                                                                                               15

گفتار اول: سیر تاریخی شکل گیری سازمان بهداشت جهانی                                                     15

گفتار دوم: ساختار سازمان بهداشت جهانی                                                                              17

الف: مجمع جهانی بهداشت                                                                                          17

ب: هیئت اجرایی                                                                                                         19

ج: دبیر خانه                                                                                                                 20

د: نهادهای منطقه ای                                                                                                    21

گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان بهداشت جهانی                                                              23

نتیجه فصل: مقایسه سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی                                              26

فصل دوم: بررسی موافقتنامه های مرتبط با تجارت و بهداشت منعقد شده توسط

سازمان تجارت جهانی یا سازمان بهداشت جهانی                                                                          29

مقدمه فصل: توافقنامه های فیمابین سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی                        29

بخش اول: موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی در ارتباط با بهداشت                                           32

گفتار اول : موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات 1947)                                                 35

گفتار دوم: موافقتنامه عمومی تجارت خدمات(گاتس)                                                         40

گفتار سوم: موافقتنامه جنبه های تجاری مرتبط با حقوق مالکیت فکری(تریپس)                     43

الف: حوزه هایی از مالکیت فکری که تحت پوشش موافقتنامه تریپس است

و با بهداشت عمومی ارتباط دارد                                                                          44

الف(1): حق اختراع و ارتباط آن با بهداشت عمومی                                                    44

الف(2): علائم تجاری  و تاثیر آن در بهداشت عمومی                                                 46

الف(3): اسرار تجاری و تاثیر آن بر بهداشت عمومی                                                   47

ب : راهکارهای ارائه شده از سوی موافقتنامه تریپس

برای حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی                                                               48

ب(1): حق حفاظت از بهداشت عمومی برای اعضا                                                     48

ب(2): استثنائات حقوق اعطایی به دارنده حق اختراع

برای حفاظت از بهداشت عمومی                                                                     51

ب -2(1): ماده 30 موافقتنامه تریپس  و استثنائات وسیع                                               51

ب-2(2): صدور مجوزهای اجباری                                                                           52

ب-2(3): واردات موازی                                                                                          54

گفتار چهارم: موافقتنامه موانع فنی فرا راه تجارت                                                               55

گفتار پنجم:موافقتنامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی                                                 57

بخش دوم: عملکرد سازمان بهداشت جهانی  و تاثیر آن بر تجارت                                                63

             گفتار اول: صلاحیت سازمان بهداشت جهانی در انعقاد موافقتنامه                                     63

گفتار دوم:کنوانسیون تنباکو                                                                                          64

فصل سوم: موضوعات خاص بهداشتی و ارتباط آنها با تجارت                                                      66

گفتار اول: بیماریهای واگیر دار(عفونی)                                                                           68

گفتار دوم:ایمنی  غذایی                                                                                                 70

گفتار سوم: امنیت غذایی                                                                                                71

گفتار چهارم: دخانیات                                                                                                   74

گفتار پنجم: محیط زیست                                                                                              77

گفتار ششم: دسترسی به دارو                                                                                         80

الف: تعرفه های گمرکی در حوزه دارو                                                          81

ب: حق اختراع در زمینه دارو                                                                         82

گفتار هفتم: خدمات بهداشتی                                                                                       85

گفتار هشتم: موضوعات نوظهور در زمینه بهداشت                                                         88

الف: بیوتکنولوژی                                                                                       88

ب: فناوری اطلاعات                                                                                    89

ج:طب سنتی                                                                                               90

فصل چهارم : حل و فصل اختلافات موضوعات تجاری- بهداشتی                                                 92

بخش اول: مرجع صالح رسیدگی به اختلافات تجاری بهداشتی                                                      92

بخش دوم: مراحل حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی                                               94

گفتار اول: مذاکرات                                                                                                      94

گفتار دوم: هیات رسیدگی بدوی                                                                                    95

الف : افراد صالح برای عضویت در هیات رسیدگی                                                  96

ب: روند حل و فصل اختلافات در هیات رسیدگی بدوی                                         97

گفتار سوم: رکن استیناف                                                                                               99

بخش سوم: نمونه ای از اختلافات در موضوعات تجاری بهداشتی                                                102

فصل پنجم : ضرورت انسجام گرایی در سیاستهای سازمان تجارت جهانی

 

الف(3): اسرار تجاری و تاثیر آن بر بهداشت عمومی                                                   47

ب : راهکارهای ارائه شده از سوی موافقتنامه تریپس

برای حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی                                                               48

ب(1): حق حفاظت از بهداشت عمومی برای اعضا                                                     48

ب(2): استثنائات حقوق اعطایی به دارنده حق اختراع

برای حفاظت از بهداشت عمومی                                                                     51

ب -2(1): ماده 30 موافقتنامه تریپس  و استثنائات وسیع                                               51

ب-2(2): صدور مجوزهای اجباری                                                                           52

ب-2(3): واردات موازی                                                                                          54

گفتار چهارم: موافقتنامه موانع فنی فرا راه تجارت                                                               55

گفتار پنجم:موافقتنامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی                                                 57

بخش دوم: عملکرد سازمان بهداشت جهانی  و تاثیر آن بر تجارت                                                63

             گفتار اول: صلاحیت سازمان بهداشت جهانی در انعقاد موافقتنامه                                     63

گفتار دوم:کنوانسیون تنباکو                                                                                          64

فصل سوم: موضوعات خاص بهداشتی و ارتباط آنها با تجارت                                                      66

گفتار اول: بیماریهای واگیر دار(عفونی)                                                                           68

گفتار دوم:ایمنی  غذایی                                                                                                 70

گفتار سوم: امنیت غذایی                                                                                                71

این مطلب را هم بخوانید :

گفتار چهارم: دخانیات                                                                                                   74

گفتار پنجم: محیط زیست                                                                                              77

گفتار ششم: دسترسی به دارو                                                                                         80

الف: تعرفه های گمرکی در حوزه دارو                                                          81

ب: حق اختراع در زمینه دارو                                                                         82

گفتار هفتم: خدمات بهداشتی                                                                                       85

گفتار هشتم: موضوعات نوظهور در زمینه بهداشت                                                         88

الف: بیوتکنولوژی                                                                                       88

ب: فناوری اطلاعات                                                                                    89

ج:طب سنتی                                                                                               90

فصل چهارم : حل و فصل اختلافات موضوعات تجاری- بهداشتی                                                 92

بخش اول: مرجع صالح رسیدگی به اختلافات تجاری بهداشتی                                                      92

بخش دوم: مراحل حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی                                               94

گفتار اول: مذاکرات                                                                                                      94

گفتار دوم: هیات رسیدگی بدوی                                                                                    95

الف : افراد صالح برای عضویت در هیات رسیدگی                                                  96

ب: روند حل و فصل اختلافات در هیات رسیدگی بدوی                                         97

گفتار سوم: رکن استیناف                                                                                               99

بخش سوم: نمونه ای از اختلافات در موضوعات تجاری بهداشتی                                                102

فصل پنجم : ضرورت انسجام گرایی در سیاستهای سازمان تجارت جهانی

گفتار دوم: نقش نهادها در شکل‌گیری امنیت اقتصادی در بخش خصوصی و عمومی……………..15

گفتار سوم: عوامل مؤثر در پایین بودن امنیت اقتصادی و امنیت سرمایه‌گذاری بخش خصوصی در ایران……………………………………………………………………………………………………………………….16

بند اول: عوامل تقنینی و خلاهای موجود در زمینه امنیت اقتصادی بخش خصوص………………….16

بند دوم: عوامل اجرایی در زمینه امنیت اقتصادی بخش خصوصی و عمومی………………………….17

بند سوم: عوامل قضایی در زمینه امنیت اقتصادی بخش خصوصی و عمومی کشور………………..18

مبحث دوم: اقدامات نهاد قضایی برای تأمین امنیت اقتصادی و امنیت سرمایه‌گذاری در بخش خصوصی و عمومی کشور………………………………………………………………………..26

بند دوم: تلاش برای مقابله با فساد اداری در حمایت از سرمایه گذاری در بخش خصوصی و عمومی در نهاد قضایی……………………………………………………………………………..32

گفتار دوم: اقدامات مطالعاتی در حمایت از بخش خصوصی و عمومی و توسعه قضایی…………36

بند اول: تدوین پیش‌نویس لایحه تجارت………………………………………………………………………36

بند دوم: تدوین پیش‌نویس لایحه آئین دادرسی تجاری…………………………………………………….42

فصل دوم : خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی

مبحث اول: خصوصی‌سازی( بایستگی، چیستی و چگونگی) ……………………………………………..49

گفتار اول: تعریف خصوصی‌سازی………………………………………………………………………………..49

گفتار دوم: خط سیر اندیشه‌ها درباره بایستگی خصوصی سازی…………………………………………..50

بند اول: در جهان……………………………………………………………………………………………………….50

بند دوم: در ایران……………………………………………………………………………………………………….54

گفتار سوم: خصوصی‌سازی و مقررات زدایی………………………………………………………………….56

مبحث دوم :  مزایا و شیوه‌های خصوصی سازی  در راستای تفکیک بخش عمومی و خصوصی و تاثیر آن بر افزایش قانون گرایی……………………………………………………………………………………59

گفتار اول : مزایا و شیوه‌های خصوصی سازی………………………………………………………………….59

بند اول: مزایای خصوصی‌سازی……………………………………………………………………………………59

بند دوم: شیوه‌های خصوصی ساز………………………………………………………………………………….59

گفتار دوم :  تأثیرات خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش عمومی و خصوصی بر افزایش قانون گرایی……………………………………………………………………………………………….60

بند اول :  برتری قانون…………………………………………………………………………………………………61

بند دوم: انطباق اعمال دولت با قانون……………………………………………………………………………..61

مبحث سوم : اقدامات نهاد قضایی  برای پیشبرد برنامه خصوصی‌سازی و تفکیک بخش عمومی از

 خصوصی………………………………………………………………………………………………………………..62

گفتار اول: اقدامات نظارتی………………………………………………………………………………………….63

بند اول: جایگاه نظارت در فرآیند خصوصی‌سازی در حقوق کشورهای انگلستان و فرانسه………65

بند دوم: جایگاه نظارت بر فرآیند خصوصی‌سازی در حقوق ایران و اقدامات قوه قضاییه…………66

گفتار دوم: اقدامات اجرایی و مطالعاتی قوه قضاییه در اجرای اصل 44 قانون اساسی……………….70

بند اول: برگزاری کارگاه‌های آموزشی، پژوهشی با رویکرد تأمین امنیت اقتصادی، مبارزه با فساد اقتصادی در جهت اجرایی کردن سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی……………………………………71

بند دوم: تدوین متون آموزشی……………………………………………………………………………………..72

مبحث چهارم : تاثیر خصوصی سازی و تفکیک بخش خصوصی و عمومی بر شفافیت و مبارزه با فساد………………………………………………………………………………………………………………………73

گفتار اول :  تاثیر خصوصی سازی و تفکیک بخش خصوصی و عمومی بر افزایش شفافیت……73

بند اول : چرخش آزاد اطلاعات در بخش خصوصی………………………………………………………..76

بند سوم : اثرات خصوصی سازی  بر شفافیت در ایران………………………………………………………85

گفتار دوم: تأثیرات خصوصی سازی و تفکیک بخش خصوصی از عمومی بر گسترش مبارزه با      فساد………………………………………………………………………………………………………………………..88

بند اول: خصوصی سازی و فساد اداری………………………………………………………………………….91

بند دوم: خصوصی سازی و فساد مالی……………………………………………………………………………94

بند سوم: خصوصی سازی و مبارزه با فساد در ایران…………………………………………………………..97

مبحث چهارم : اعمال مخل رقابت و رویه‌های ضد رقابتی در بخش خصوصی و عمومی کشور..99

گفتار اول: اعمال مخل رقابت و رویه‌های ضد رقابتی مبتنی بر توافق در بخش خصوصی و عمومی…………………………………………………………………………………………………………………..100

بند اول: مشخص کردن قیمت‌های خرید یا فروش کالا یا خدمت و نحوه تعیین آن در بازار به طور مستقیم یا غیر مستقیم در بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………..100

بند دوم: محدود کردن یا تحت کنترل درآوردن مقدار تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمات در بازار در بخش خصوصی و عمومی……………………………………………………………………………..101

بند سوم: تحمیل شرایط تبعیض‌آمیز در معاملات همسان به طرف‌های تجاری  بین بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………………………………………………………………101

بند چهارم: ملزم کردن طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث یا تحمیل کردن شروط قرارداد به آنها در بخش های خصوصی و عمومی…………………………………………………………………….101

بند پنجم: موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تکمیلی توسط طرف‌های بخش خصوصی و عمومی که بنا بر عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد……………………………………..102

بند هفتم: محدود کردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد، توافق یا تفاهم به بازار در بخش عمومی…………………………………………………………………………………………………………………102

گفتار دوم: اعمال مخل رقابت در بخش خصوصی و یا عمومی…………………………………………103

 

این مطلب را هم بخوانید :

بند اول: احتکار و استنکاف در معامله………………………………………………………………………….103

بند دوم: قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز……………………………………………………………………………….103

بند سوم: تبعیض در شرایط معامله……………………………………………………………………………….104

بند چهارم: قیمت‌گذاری تهاجمی……………………………………………………………………………….104

بند پنجم: اظهارات گمراه‌کننده…………………………………………………………………………………104

بند ششم: فروش یا خرید اجباری………………………………………………………………………………..105

بند هفتم: عرضه کالا یا خدمت غیر استاندارد………………………………………………………………..105

بند هشتم: مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب………………………………..105

بند نهم: سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط…………………………………………………………….106

بند دهم: اعطاء کمک یا هر گونه امتیازات دولتی…………………………………………………………..107

بند یازدهم: اعمال حقوق و امتیازات ناشی از مالکیت فکری به نحو انحصاری……………………..107

فصل سوم : اختلافات و مراجع رسیدگی در راستای تفکیک بخش عمومی و خصوصی

مبحث اول : حل و فصل اختلافات ناشی از خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………………………………………………………………110

گفتار اول: هیأت داوری موضوع قانون اصلاح برخی از مواد قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و اجرای اصل 44 قانون اساسی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی کشور……………………………………………………………………………………………………………………114

بند اول: پیشینه تاریخی……………………………………………………………………………………………..114

بند دوم: آسیب‌شناسی هیأت داوری  اختلافات ناشی ازخصوصی سازی ……………………………115

بند سوم: ترکیب اعضای هیأت داوری اختلافات خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………………………………………………….116

بند چهارم: تشکیل جلسه و تصمیم‌گیری هیأت داوری  اختلافات خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی……………………………………………………………………………..117

بند پنجم: صلاحیت هیأت داوری خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………………………………………………………………….117

گفتار دوم: هیأت داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی جمهوری اسلامی ایران………………………………………………………………………………….119

بند اول: پیشینه تاریخی…………………………………………………………………………………………….119

بند دوم: ترکیب اعضای هیأت داوری و شرایط آن‌ها  در اختلافات خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی…………………………………………………………………………….120

بند سوم: صلاحیت هیأت داوری خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی…………………………………………………………………………………………………………………121

بند چهارم: قطعی بودن آراء هیأت داوری خصوصی سازی در راستای تفکیک بخش خصوصی و عمومی………………………………………………………………………………………………………………..122

مبحث دوم : مراجع رسیدگی به اعمال مخل رقابت و رویه‌های ضد رقابت در بخش خصوصی و عمومی کشور……………………………………………………………………………………………………124

گفتار اول: ترکیب  و شرایط انتخاب اعضاء شورای رقابت…………………………………………….125

بند اول: ترکیب  اعضاء شورای رقابت……………………………………………………………………….125

بند دوم: شرایط انتخاب اعضای شورای رقابت…………………………………………………………….125

گفتار دوم: وظایف و اختیارات شورای رقابت…………………………………………………………….126

گفتار سوم: تشریفات حاکم به صدور رأی از جانب شورای رقابت…………………………………128

گفتار پنجم : تجدیدنظرخواهی از تصمیمات شورای رقابت………………………………………….130

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………….135

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………..136

منابع…………………………………………………………………………………………………………….138

چکیده

1  اقتصاد پدیده‏ای است كه نظام سیاسی كشورها با توجه و اتّكا به آن شكل می‏گیرد و به صورت امری كاملا سیاسی و حكومتی ظاهر می‏شود. در این روند، برای تعیین و تثبیت نظام اقتصادی حاكم بر اقتصاد كشورها، به طور معمول در قوانین اساسی، اصولی گنجانده می‏شوند كه نشان‏دهنده نگرش حاكمیت به مسئله اقتصاد و نوع اقتصاد حاكم بر هر كشور می‏باشند. با ابلاغ مقام سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی  توسط معظم رهبری ، تفکیک بخش خصوصی از بخش عمومی و اهمیت آن نمود بیشتری پیدا کرد . تفکیک بخش خصوصی از بخش عمومی و اجرای سیاستهای کلی اصل (44) قانون اساسی به رشد و توسعه اقتصاد ملی، گسترش مالکیت در سطح عموم مردم جهت تأمین عدالت اجتماعی، ارتقای کارایی بنگاههای اقتصادی و بهره وری منابع مادی و انسانی و فناوری، افزایش رقابت پذیری در اقتصاد ملی، افزایش سهم بخشهای خصوصی و تعاونی در اقتصاد ملی، کاستن از بار مالی و مدیریتی دولت در تصدی فعالیت های اقتصادی، افزایش سطح عمومی اشتغال، تشویق اقشار مردم به پس انداز و سرمایه گذاری را تقویت می نماید . در این راستا کاهش میزان تصدی گری دولت طبق مفاد سیاست های کلی اصل چهل و جهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می تواند راهکاری مناسب در زمینه مبارزه با فساد و افزایش کارآیی در اقتصاد باشد. فعالیت های صورت گرفته در زمینه واگذاری سهام شرکت های دولتی در قالب اجرای اصل چهل و چهارم قانون اساسی از گام های مثبت در این راه تلقی می شود. این پژوهش در نظر دارد به بررسی تفکیک بخش خصوصی و عمومی در نظام اقتصادی کشور و اصول حاکم با استفاده از روش کتابخانه ایی بپردازد .

کلید واژه : بخش خصوصی ، بخش عمومی ، اصل 44 قانون اساسی ، نظام اقتصادی

 

مقدمه

1)بیان مساله

اقتصاد پدیده‏ای است كه نظام سیاسی كشورها با توجه و اتّكا به آن شكل می‏گیرد و به صورت امری كاملا سیاسی و حكومتی ظاهر می‏شود. در این روند، برای تعیین و تثبیت نظام اقتصادی حاكم بر اقتصاد كشورها، به طور معمول در قوانین اساسی، اصولی گنجانده می‏شوند كه نشان‏دهنده نگرش حاكمیت به مسئله اقتصاد و نوع اقتصاد حاكم بر هر كشور می‏باشند. این اصول با طرح دیدگاه‏های كلی درباره مسائل اصلی اقتصاد جامعه و پرهیز از ورود به موارد جزئی و متغیّر، نقشی كاملا مؤثر در سامان‏دهی اقتصاد هر كشور، متناسب با نگرش مورد پذیرش جامعه و حاكمیت سیاسی آن دارند. فصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران طی 13اصل، به طرّاحی اصول كلی اقتصادی جامعه پرداخته است.در قانون اساسی جمهوری اسلامی در سه اصل 44، 46 و 47 درباره مالكیت بحث شده است، اما مهم‏ترین اصلی كه به این مسئله پرداخته، اصل 44 است. در این اصل، گرچه در ابتدا تنها عنوان شده است كه نظام اقتصادی جمهوری اسلامی بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار است و نامی از مالكیت در میان نیست، اما در انتهای این اصل، تأكید شده است كه «مالكیت» در این سه بخش با شرایط مذكور در این اصل، محترم و مورد حمایت قانون است. در این اصل، از سه نوع مالكیت نام برده شده و به طور ضمنی این سه نوع مالكیت، كه در فقه اسلامی نیز مطرحند، مورد تأیید قرار گرفته‏اند. این سه نوع عبارتند از: مالكیت دولتی، مالكیت عمومی و مالكیت خصوصی. البته در این اصل، از بخش تعاونی نیز به عنوان یكی از پایه‏های نظام اقتصادی جمهوری اسلامی نام برده شده، اما روشن است كه مالكیت در بخش تعاونی نیز، یا دولتی است و یا خصوصی؛ و چیزی به عنوان «مالكیت تعاونی» وجود ندارد. البته در این اصل نیز تنها «مالكیت خصوصی» در بخش تعاونی مدّ نظر است، به گونه‏ای كه كار و سرمایه افراد در بخش خصوصی با یكدیگر تركیب می‏شوند و به صورت گروهی فعالیت می‏كنند.در مورد تلقّی قانون اساسی از سرمایه‏گذاری دولتی، آنچه می‏توان گفت، این است كه اولا، آنچه در مورد سرمایه‏گذاری در قانون اساسی آمده، یك سلسله قوانین سلبی همچون عدم اسراف و تبذیر و عدم تبعیض در استفاده از درآمدهای ملّی در سطح استان‏هاست كه باید مورد توجه قرار گیرد. ثانیا، گرچه در موارد متعددی، اصول قانون اساسی یكی از ضوابط نظام اقتصادی جمهوری‏اسلامی را تأمین نیازهای اساسی تمامی شهروندان

ه.  نفت خام تاپیس …………………………………………………………………………………………………….. 15

گفتار سوم: صنایع بالا دستی و پایین دستی و بررسی دیدگاه قانون اساسی ………………………………… 16

1-3-1. صنایع بالادستی و پایین دستی……………………………………………………………………………. 16

1-3-2. بررسی دیدگاه قانون اساسی در عرصه سرمایه­گذاری خارجی در صنایع بالادستی……………. 19

1-3-3. بررسی قانون اجرای سیاست­های اصل چهل و چهارم قانون اساسی ……………………………. 22

گفتار چهارم: نظام حقوقی مالکیت نفت ……………………………………………………………………………. 25

1-4-1. نظام مالکیت خصوصی نفت ……………………………………………………………………………… 25

1-4-2. نظام حقوق حاکمیتی Domanial law system ………………………………………………… 25

1-4-3. نظام تخصیصی(Regalian system) در استفاده از منابع معدنی ……………………………….. 2

1-4-4. نظام حقوقی فقه شیعه در مالکیت منابع معدنی و نفت …………………………………………….. 26

1-4-5. نظام حقوقی مالکیت نفت در ایران ……………………………………………………………………… 26

1-4-6. نظام مالکیت و حاکمیت بر نفت در بیانیه­های سازمان ملل (اصل حاکمیت ملت­ها بر منابع طبیعی) 2

فصل دوم: اصول و تفسیر و تعدیل قراردادهای نفتی

گفتار اول: اصول حاکم بر قراردادهای بین­المللی ………………………………………………………………… 29

2-1-1. حاکمیت دولت بر منابع طبیعی…………………………………………………………………………… 29

2-1-2. اصل آزادی قراردادی (حاکمیت اراده)………………………………………………………………….. 29

2-1-3. اصل حسن نیت……………………………………………………………………………………………… 30

2-1-4. اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات…………………………………………………………………… 30

2-1-5. اصل نسبیت قراردادی………………………………………………………………………………………. 31

2-1-6. اصل لزوم قراردادی (اوفوا بالعقود)……………………………………………………………………… 32

گفتار دوم: شرح و تعریفی بر قراردادهای بین­المللی نفتی  ……………………………………………………. 32

2-2-1. تعریف و ساز و کار قراردادهای بین­المللی نفت……………………………………………………… 32

2-2-1-1. قراردادهای امتیازی………………………………………………………………………………………. 33

2-2-1-1-1. ساختار قراردادهای سنتی امتیازی………………………………………………………………… 33

. نظام مالی قراردادهای مدرن امتیازی……………………………………………………………… 33

قراردادهای مدرن امتیازی ……………………………………………………………………………… 34

الف. پاداش امضای قرارداد……………………………………………………………………………………………. 36

ب. پاداش سالیانه………………………………………………………………………………………………………… 36

 

ج. سود سالیانه……………………………………………………………………………………………………………. 36

د. بهره مالکانه…………………………………………………………………………………………………………….. 37

ه. مالیات بر درآمد……………………………………………………………………………………………………….. 37

و. ما به ازای ویژه سود…………………………………………………………………………………………………. 37

ز. مشارکت دولتی……………………………………………………………………………………………………….. 38

2-2-2. قراردادهای مشارکت در تولید …………………………………………………………………………… 38

2-2-3. قراردادهای خدمت …………………………………………………………………………………………. 40

2-2-3-1. قراردادهای خرید خدمات ……………………………………………………………………………. 40

الف. قراردادهای خرید خدمت با ریسک…………………………………………………………………………… 40

ب. قراردادهای خدماتی صرف……………………………………………………………………………………….. 41

2-2-3-2. قراردادهای بیع متقابل …………………………………………………………………………………. 41

2-2-4. قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری ………………………………………………………………… 43

2-2-5. قرارداد IPC ………………………………………………………………………………………………… 43

2-2-5-1. ویژگی­های IPC ……………………………………………………………………………………….. 44

گفتار سوم: اصول حاکم بر قراردادهای خدماتی بالادستی صنعت نفت و گاز ایران……………………….. 45

2-3-1. حفظ حاکمیت و مالکیت دولت بر منابع نفت و گاز ……………………………………………….. 46

2-3-2. ریسک­پذیری پیمانکار و عدم تضمین بازگشت سرمایه از طرف دولت، بانک مرکزی و بانک­های
دولتی ………………………………………………………………………………………………………………………… 4

2-3-3. بازپرداخت هزینه­های نفتی از طریق تخصیص بخشی از محصولات میدان و یا عواید آن…… 50

2-3-4. تضمین برداشت صیانتی از مخازن نفت و گاز در مدت قرارداد …………………………………. 51

2-3-5. تعیین نرخ بازگشت سرمایه­گذاری متناسب با شرایط هر طرح ……………………………………. 52

2-3-6. ضرورت واگذاری قراردادهای فرعی از طریق مناقصه ……………………………………………… 53

2-3-7. حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور ……………………. 54

2-3-8. رعایت مقررات و ملاحظات زیست محیطی …………………………………………………………. 57

گفتار چهارم. مفهوم تعدیل قرارداد…………………………………………………………………………………… 60

2-4-1. تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد………………………………………………………………………………. 60

2-4-2. ایفای تعهد با ادای موضوع مغایر (تغییر قهری موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد………………. 61

2-4-2-1. تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد…………………………. 61

این مطلب را هم بخوانید :

2-4-3. تعدیل و تکمیل قرارداد…………………………………………………………………………………….. 62

2-4-4. تعدیل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالی…………………………………………………………… 62

2-4-4-1. مفهوم تعذر………………………………………………………………………………………………… 62

الف. مفهوم لغوی تعذر…………………………………………………………………………………………………. 62

ب. مفهوم حقوقی تعذر………………………………………………………………………………………………… 63

2-4-4-2. وضعیت تعهدات اصلی و فرعی قرارداد متعذر شده ……………………………………………… 64

2-4-4-3. تعذر از نظر عدم توانایی مالی اجرای قرارداد……………………………………………………….. 66

الف. تقسیم تعذر به مالی و غیر مالی………………………………………………………………………………… 67

ب. تعذر مالی ناشی از وضعیت متعهد یا خارج از آن…………………………………………………………… 68

2-4-4-4. تفاوت تعذر با عدم امکان اجرای قرارداد و قوۀ قهریه…………………………………………….. 69

2-4-4-4-1. فورس ماژور یافراستریشن…………………………………………………………………………. 69

2-4-4-5. آثار تعذر مالی متعهد بر قرارداد……………………………………………………………………….. 70

الف. انحلال اختیاری و قهری قرارداد………………………………………………………………………………. 70

ب. امکان تعدیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….. 71

2-4-4-6. مبانی فقهی توجیه کنندۀ تعدیل قرارداد در صورت وقوع تعذر مالی……………………………. 76

الف. استناد به قاعده لاضرر برای تعدیل قرارداد………………………………………………………………….. 76

ب. استناد به قاعده لاحرج برای تعدیل قرارداد……………………………………………………………………. 79

2-4-4-7. چگونگی امکان تعدیل…………………………………………………………………………………… 79

2-4-4-8. معافیت متعهد از تدارک خسارت در صورت وقوع تعذر………………………………………… 80

فصل سوم: تامین مالی و سرمایه­گذاری

گفتار اول: تامین مالی و سرمایه­گذاری خارجی  ………………………………………………………………….. 82

3-1-1. تامین مالی و ضرورت آن ………………………………………………………………………………… 82

3-1-2. روش­های و شیوه­های تأمین منابع مالی خارجی……………………………………………………….. 84

3-1-2-1. ویژگی­ها و مختصات روش­های تامین مالی خارجی غیر قرضی……………………………… 85

3-1-3. انواع روش­های تامین مالی غیر قرضی و سرمایه­گذاری خارجی………………………………….. 86

3-1-3-1. سرمایه­گذاری مستقیم خارجی ……………………………………………………………………….. 86

3-1-3-1-1. سرمایه­گذاری خارجی سهمی در قالب ترتیبات قراردادی………………………………….. 86

3-1-4. سرمایه­گذاری خارجی غیر سهمی………………………………………………………………………… 87

گفتار دوم: شرحی بر قوانین مربوطه…………………………………………………………………………………. 87

3-2-1. قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی ………………………………………………………. 87

3-2-2. قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه ………………………………………………………………………. 89

3-2-3. قانون نفت 1366 اصلاحی 1390…………………………………………………………………….. 94

3-2-4. قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت ………………………………………………………………… 96

الف. صدور پروانه……………………………………………………………………………………………………….. 96

ب. مشارکت با بخش خصوصی داخلی و خارجی ……………………………………………………………… 98

نتیجه­گیری و ارائه راهکارهای پیشنهادی …………………………………………………………………………. 100

منابع و مآخذ …………………………………………………………………………………………………………… 103

 

چکیده:

موفقیت در تامین مالی و بهره­وری از سرمایه­گذاری خارجی به مدیریت بهینه قراردادها و توافق­نامه­های خاص  این فرایند در مسیر چرخه عمر سرمایه­گذاری در پروژه وابسته است. جذب سرمایه­گذاری خارجی یکی از ابزارهای موثری است که توسط کشورها در جهت تولید نفت خود استفاده می­شود که موفقیت در  ابتکار بستگـی به وضعیت سرما­یه­گـذاری در کشور سرمایه­پذیــر دارد. در این راستا می­بایست به چند   مسئله توجه داشت: 1. ارزش مالـی منابع نفتـی منطقه، 2. ثبات سیاسـی و امنیـت منطقه، 3. چهارچوب های قانونی حاکم بر سرمایه­گذاری و سیاست­های استخراج منابع طبیعی. آنچه که در این تحقیق مد نظر است مورد سوم یعنی مبحث چهار چوب­های قانونی و راه­هایی برای ورود سرمایه­گذاری خارجی به صنعت نفت داخل کشور
می­باشد و هدف پیدا کردن راهی برای توسعه سود متقابل بین طرفین در قراردادهای نفتی و بدین وسیله افزایش جـذابیت­های سرمایه­گذاری می­باشد که در این راستا به توصیف منافع طرفین، ساختار بنیادی توافق نامه­های نفتی و بررسی وضعیت سرمایه­گذاری و تغییرات آن در دیگـر کشورها و نیـز مقررات سرمایـه­گذاری موجـود
می­پردازیم. در نهایت می­توان این گونه نتیجه­گیری کرد که با توجه به ضعف­های ماهوی قوانین موجود و نظر به اینکه مشخص نیست که مرجع تأیید شرایط اساسی قراردادهای نفتی مجلس، هیئت وزیران، شورای اقتصاد یا وزارت نفت است به سختی می­توان بستر حقوقی مطمئنی را جهت سرمایه­گذاری خارجی در عرصه صنایع بالادستی نفت و گاز فراهم آورد لیکن در انتها به ارائه راهکارهایی برای حداکثر بهره­برداری از شرایط موجود پرداخته شده است.لازم به ذکر است که نوع روش کار توصیفی- تحلیلی می­باشد.

واژگان كلیدی: توازن منافع، سرمایه­پذیر، سرمایه­گذار، قراردادهای نفتی، تعدیل قرارداد

  مقدمه:

رسیدن به نوعی درک مشترک در قراردادهای بین­المللی نفتی نه تنها یک ضرورت حقوقی- اقتصادی است بلکه فوریت و اهمیت سیاستی- امنیتی دارد و نحوه حل این موضوع تاثیر تعیین کننده­ای در مناسبات آینده کشور و شرکت­های بین­المللی طرف قرارداد خواهد داشت. برای ارائه طریــق در هر مسئله حوزه حقـوق بین­الملل   می­توان از منابـع مختلف حقوقی بیـن­المللی از قبیـل اصـول متبع و مقبـول حقوق بین­الملل، معاهـدات و قراردادها، قواعد عرفی حقوق بین­الملل، رویه­های قضایی، دکترین­ها و نظرات علمای حقوق و یا مجموعه­ای از آنها بهره گرفت.

اولین امتیاز نفتی که به کشف نفـت در ایران انجامید، متعلق به ویلیام ناکس دارسی بود. او امتیاز کشـف نفت را در سال 1901 به دست آورد و در سال 1908 میلادی (1287 هجری شمسی) موفـق شد در مسجد سلیمـان نفت کشف کند. امتیاز دارسـی تا سال‌ها پابرجا بود؛ اما رضاخان در سال 1311 این قرارداد را لغـو کرد و قـرارداد 60 ساله جدیـدی همراه با اصلاحـات، در سال 1312 به امضای طرفین رسید. با روی کار آمدن محمدرضا پهلـوی و بعد از پایان جنگ جهانی دوم و خروج نیروهای بیگانـه، قرارداد الحاقـی گس – گلشائیـان به امضای دولـت وقـت ایران رسیـد که مجلس با آن مخالفت کرد. در ادامه مخالفت مجلـس با این قــرارداد، صنعت نفــت در سال 1329 ملی و شرکت نفت ایران و انگلیـس منحـل شد. این روند دیـری نپایید و با کودتـای 28 مرداد 1332 و سقوط دولت دکتر مصـدق، قرارداد کنسرسیوم منعقد و چند سال بعـد، نخستین قانون تصویب شد. این قانـون، «مشارکت در تولید» را به رسمیت می‌شناخت. کمتر از دو دهه بعد با قانون مصوب سال 1353، تنها قراردادهای «خدماتی»‌ به رسمیت شناخته شدند. با پیروزی انقلاب اسلامی ایران تنها شیوه قراردادی مجاز، کماکان خدماتی بود که در این چارچوب از دهه 1370 شمسی، «قراردادهای بیع متقابل» یا «Buy back»  معرفی شدند.

در مدل قراردادی بیع متقابل یک طرف (تامین کننده) در مقابل تعهد طرف دیگر(صادر کننده) مبنی بر تولید و تحویل مقدار معینی از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق تعهد
می­نماید مواد، ابزار، ماشین آلات، قطعات و خدمات مورد نیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد.

تاکنون سه نسل از این قراردادها با اصلاحاتی نسبت به نسل پیشین، مورد استفاده قرار گرفته‌اند که از سوی کارشناسان لزوم اصلاح در آنها در مواردی همچون توجه به حداکثر برداشت در طول عمر میدان، و با توجه به رفتار مخزن، امکان تغییر شرح کار و شیوه پرداخت، مساله انتقال تکنولوژی و لزوم توجه به سود متناسب طرفین مورد تاکید قرار گرفته است. نسل جدید قراردادهای نفتی ایران با در نظر گرفتن تجربه‌های نسل‌های قبلی، از امتیاز انحصاری دارسی تا نسل سوم قراردادهای بیع متقابل، قرار است به حضور شرکت‌های نفتی بین‌المللی در ایران کمک کند.

نتیجه گیری …………………………………………………………………………… 87

منابع و مأخذ………………………………………………………………………….. 89

 چکیده

ماده 1258 ق.م اسناد کتبی را به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا بر شمرده و متعاقب آن در ماده 1284 در تعریف سند چنین مقرر داشته است:«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد» اگر چه با وضع قانون تجارت الکترونیک ایران مصوب 17/10/1382 تا حدی ابهامات ارزش اثباتی اسناد الکترونیک مرتفع گردیده، لیکن هنوز ارزش اثباتی اسناد الکترونیک در هاله ای از ابهام قرار دارد و همین امر، امکان دادرسی صحیح و عادلانه را با مشکلات عدیده ای مواجه ساخته است.

محور اصلی این تحقیق بحث اسناد الکترونیک در ایران و حقوق انگلیس است علاوه براین نقش کارکردی اسناد الکترونیک در حقوق ایران نیز بحث شده است.

  مقدمه

1-اهمیت مسئله : وقتی اینترنت در پی اتصال بین چند رایانه به عنوان یک پروژه تحقیقاتی به دنیا آمد کمتر کسی فکر می کرد که این نور رسیده خارق العاده در قالب جغرافیای مجازی، مرزها و ارتباطات را مفهوم جدیدی ببخشد و فناوری اطلاعات و ارتباطات و در مصداق بارز آن اینترنت ، در رأس همه رسانه های همگانی و ارتباطی، جهان را از طریق بازوان فیبریو موجی خود چنان فشرده کند که دیگر عموم مردم جهان،‌خود را از اهالی یک دهکده بدانند. اینک استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات در امور سیاسی، نظامی ، اجتماعی ،‌اداری، تجاری،‌امور بانکی و سایر خدمات ،‌گسترش روز افزونی داشته و دارد . در تجارت بین الملل نیز استفاده از ابزارهای فناوری اطلاعات و ارتباطات ،‌یک روال معقول پرکارکرد و تأثیر گذار است.

ابزارهای نوین فناوری، ارتباطات الکترونیکی را در فضای سایبر ایجاد،‌انتقال،‌پردازش و ذخیره می کنندو اطلاع رسانی با مراجعه به سامانه های مرکزی این ابزار میسر می شود،‌بی آنکه از سند به مفهوم سنتی خود استفاده شود. بنابراین اشخاص برای پیگیری امور و اثبات ادعای خود باید به اسناد الکترونیکی صادره از سوی این ابزار اعتماد کنند.

اسناد در حقوق سنتی ایران و عموماً کشورهای دیگر، نوشته ای است قابل دفاع و استناد . حال ‌آنکه اسناد الکترونیکی به دلیل ماهیت مجازی فضای سایبر از ارکان لازمه برای یک سند شامل انتساب به صادر کننده، امضاء و تمامیت، بی بهره و فاقد عناصر«نوشته بودن» و«قابل دفاع و استناد بودن» می باشند.

الزام دنیای مدرن در بکارگیری ابزارهای فناوری اطلاعات و ارتباطات،‌لاجرم کشوها را متقاعدساخت تا باتدبیرهای مطمئن فنی وایجاد زیر ساختهای قانونی جامه ارکان اسناد سنتی را به تن اسناد الکترونیکی بیارایند. تدبیرهای فنی با ایجاد الگوریتمهای رمزنگاری به ویژه رمزنگاری متقارن تحت زیر ساخت کلید عمومی، گامی استوار در اعتماد سازی فنی در فضای سایبر بود. تدوین و تصویب قوانین و مقررات متفاوت در کشورهای توسعه یافته،‌کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد را نیز بر آن داشت تا با تدوین قوانینی نمونه،‌قوانین کشورها را در زمینه ارتباطات الکترونیکی به هم نزدیک نماید. از این رو با تلاش کارگروه های آنسیترال قانون نمونه تجارت الکترونیکی،‌در 16 دسامبر 1996 تصویب شد و در سال 1998 مرتبط با امضای الکترونیکی و دستور العمل اروپایی 8 می 2000 و قانون فرانسه 13 مارس 2000 راجع به امضای الکترونیکی تدوین شد.

2 – سوال اصلی و فرعی :

 

• در ارتباط با تحقیق سوالی که مطرح می شود این است که حدود اعتبار اقسام مختلف اسناد الکترونیکی تا چه میزان است؟
• سند در حقوق انگلیس به چه نحوی تعریف شده است؟
• امضای الکترونیک چیست؟

3- ساختار تحقیق

این تحقیق در سه فصل انجام خواهد شد. فصل اول مفهو م اسناد الکترونیک ، مفاهیم و اعتبار این اسناد در ادله اثبات دعوی و در فصل دوم نقش اثباتی اسناد الکترونیک در ایران وانگلیس و در فصل سوم اسناد الکترونیک در حقوق انگلیس بررسی خواهد شد.

فصل اول- کلیات

مبحث اول- مفهوم و تعریف اسناد الکترونیکی

اسناد الکترونیکی اسنادی هستند که به روش رایانه ای تولید، منتقل و نگهداری شده اند. آنها ممکن است به شیوه الکترونیکی متولد شده و یا از شکل اصلی خود به فرم الکترونیکی در آمده باشند.( مثل اسکن از پرونده های کاغذی.)بند 7 از ماده 2 قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سند الکترونیکی را ((سند تولید، ارسال، مبادله و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیک دانسته است)) با استفاده از این تعریف و تعریف ارائه شده در قانون ایران می توان سند الکترونیک را اینگونه تعریف کرد:((سند الکترونیکی عبارت است از نوشته ای که از طریق وسایل الکترونیکی تولید ، ارسال، دریافت و ذخیره شده و در مقام دعوی

این مطلب را هم بخوانید :

پایان نامه دانشگاهی : نظریه معنی درمانی( لوگوتراپی [۱]) ویکتور فرانکل: یا دفاع قابل استناد باشد)). مقصود از نوشته خط یا علامتی است که روی کاغذ یا چیز دیگر رسم شده و حاکی از مطلبی باشد.[1]قانون تجارت الکترونیکی ایران و همچنین در قانون نمونه آنسیترال عبارت داده پیام به کار رفته و بدین صورت تعریف شده است:(( اطلاعات ایجاد،ارسال، دریافت و یا ذخیره شده از طریق ابزار الکترونیکی نوری و یا وسایل مشابه از جمله مبادله الکترونیک داده ها، پست الکترونیک ، تلگرام، تلکس و یا تله کپی)). این واژه را به طور الکترونیک می توان معادل ((نوشته الکترونیکی)) دانست. بدیهی است که نوشته مذکور ممکن است توسط انسان ایجاد شده و یا حاصل عملکرد خودکار رایانه باشد مانند محاسبات و تحلیل هایی که بوسیله خود رایانه و از طریق به کارگیری نرم افزار و دریافت اطلاعات از وسایل دیگر مانند حسگرهای دور از رایانه صورت گیرد.[2]

در راستای رفع موانع حقوقی ، داده پیام نقش اساسی را ایفا می کند به این دلیل که تمام تبادلات در فضای الکترونیکی در قالب داده پیام انجام می گیرد.  این موضع در ماده 5 قانون نمونه تجارت الکترونیکی بیان شده است که مقرر می کند: ((اطلاعات صرفا به این دلیل که در قالب داده پیام هستند نباید فاقد اثر، اعتبار و قابلیت اجرایی حقوقی باشند.)) قانون نمونه در ماده 6 اعلام می دارد: (( در جایی که کتبی بودن شرط است، مانند انعقاد قرارداد، پیام شرط کتبی بودن را احراز  و رفع مانع حقوقی می کند، به شرطی که در قالبی باشد که برای ارجاعات بعدی قابل دسترس و استفاده باشد.)) در مواردی که ممضی بودن شرط است، مانند امضا قرارداد ، داده پیام این شرط را احراز و رفع مانع حقوقی می کند به شرطی که هویت امضا کننده را تعیین کند. در ماده 7 ق.ت.ا.ا مقرر می کند: ((هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است.))   در ماده 8 ق.ت.ا.ا بیان می دارد: ((در مواردی که اصل سند باید ارائه یا نگهداری شود داده پیام می تواند این شرط را احراز کند.)) البته با شرایطی که در این ماده ذکر شده است.در ماده 12 ق.ت.ا.ا بیان شده است: (( داده پیام به عنوان ادله اثبات در دعوی قابل قبول است. در مواردی که برای دعوی ادله ارائه می شود، نمی توان داده پیام را از جمع ادله حذف نمود تنها

ب) مفهوم اصطلاحی تفسیر. 9

گفتار دوم: انواع تفسیر. 11

الف) تفسیر موسع و مضیق.. 11

ب) تفسیر ادبی و منطقی.. 16

مبحث دوم: منابع تفسیر قوانین کیفری.. 24

گفتار نخست: منابع اصلی.. 24

الف: قانون. 24

ب: رویه قضایی.. 27

ج: فقه. 27

د: عرف: 29

گفتار دوم: منابع فرعی.. 31

الف: منابع لفظی: 31

ب: منابع غیر لفظی.. 33

مبحث سوم: مراجع تفسیر قانون.. 36

گفتار نخست : قانونگذار و تفسیر قانونی.. 36

الف) چهارچوب تفسیر قانونی: 36

ب) تشخیص تفسیر قانونی.. 38

گفتار دوم : قاضی و تفسیر قضایی.. 40

الف) چهارچوب تفسیر قضایی.. 40

ب) اهمیت تفسیر قضایی.. 43

گفتار سوم: دکترین حقوقی و تفسیر حقوقی.. 46

الف) چهارچوب تفسیر حقوقی.. 46

ب) اهمیت دکترین حقوقی.. 46

فصل دوم: موارد تفسیر و درآمدی بر قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر آن.. 48

مبحث نخست: موارد و مصادیق تفسیر. 49

گفتار نخست : ابهام و اجمال قانون.. 49

الف) مفهوم ابهام تقنینی.. 49

ب) مفهوم اجمال تقنینی: 52

 

گفتار دوم: سکوت و نقص تقنینی.. 53

الف) مفهوم نقص تقنینی.. 53

ب) مفهوم سکوت تقنینی.. 55

گفتار سوم: تعارض قوانین.. 58

الف) تعارض قوانین داخلی.. 58

ب) تعارض قوانین داخلی با مقررات خارجی.. 65

مبحث دوم: قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر تفسیر. 66

گفتار نخست : قواعد شکلی.. 66

الف) دلالت الفاظ جمع بر نوع افراد. 67

ب) تجزیه ناپذیر بودن قانون. 68

ج) عدم تسری حکم قانون در مورد یک مصداق بر مصادیق مشابه. 69

گفتار دوم : قواعد ماهوی.. 70

الف) لزوم تفسیر مضیق قانون اشد. 70

ب) لزوم تفسیر موسع قانون مساعد. 74

ج) ممنوعیت توسل به قیاس در تفسیر قانون نامساعد. 75

د) تفسیر قانون مبهم به نفع متهم. 80

ه) ممنوعیت نسخ قانون به وسیله تفسیر. 83

نتیجه گیری.. 84

پیشنهادات… 86

منابع.. 87

الف) منابع فارسی.. 87

ب)منابع خارجی.. 89

چکیده

تفسیر قانون فرایندی است آمیخته از دانش و ذوق حقوقی که در آن اراده قانونگذار، مفهوم قانون و مرزهای حاکمیت قانون جستجو می شود. دکترین حقوقی و رویه قضایی به طور معمول با اتخاذ شیوه های متفاوت به چنین جستجویی می‌پردازند. نقش آشکار محاکم قضایی در قبض و بسط مفهوم قانون و کاستن و افزودن قلمرو امنیت و آزادی حکایت از ضرورت ضابطه مندی تفاسیر آنان دارد؛ گرچه دادرسان بنا به پاره ای ملاحظات گاه روشن ترین مرزهای قانون را نادیده می گیرند. ابهام، اجمال، نقص، سکوت و تعارض قوانین از مهم ترین موارد تفسیر قانون هستند. در این موارد طبیعت حقوق کیفری راه حل‌هایی متفاوت از آنچه درباره قوانین و مقررات غیر جزایی اعمال می شود، ارائه می‌دهد و رعایت اصول و قواعد خاصی را در این باره ضروری می شمارد. قواعد و اصولی همچون «تفسیر مضیق قانون اشد»، «تفسیر موسع قانون اخف»، «ممنوعیت توسل به قیاس» و «تفسیر قانون مبهم به نفع متهم». نخستین و مهم ترین علت تفسیر قانون در حقوق جزا دست یابی به اراده واقعی قانونگذار است، که مراجع تفسیر قانون با استمداد از منابع و ابزارهایی چون عرف، رویه قضایی، روح قانون و پیشینه تاریخی به این مهم دست می

این مطلب را هم بخوانید :

می 2020 - تحقیق - مقاله -پروژه-پایان نامه یابند.

واژگان کلیدی: تفسیر مضیق، تفسیر موسع، تفسیر منطقی، اجمال قانون

مقدمه

تفسیر قانون از پیچیده ترین و ظریف ترین مسائل حقوقی و قضایی بوده که بدون شک نیازمند تبحر و تجربه خاص مراجع تفسیر و همچنین آگاهی کامل آنها از ساختار کلی نظام حقوقی و شناخت مفاهیم دستوری و اصطلاحات حقوقی می‌باشد؛ زیرا عدالت که روح حقوق است در زیر سایه تفسیر قانون می‌تواند پررنگ، کم رنگ و یا بی رنگ شود و لازمه عدالت آن است که مراجع تفسیر در کمال بی طرفی به تفسیر قانون بپردازند. لذا چگونگی تفسیر صحیح از قانون منوط به دانستن اصول، شرایط و موارد و ماهیت تفسیر است.

تفسیر قوانین کیفری یکی از نتایج اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است و این اصل یکی از اصول بنیادین حقوق جزا بوده و قاعدتاً همه کشورها به پذیرش بی قید و شرط این اصل اذعان کرده، وجود آن را مبنای آزادی های فردی و فایده اجتماعی می دانند. به همین دلیل خواه در قوانین اساسی، خواه در قوانین عادی صریحاً، تصریح می‌کنند که هیچ عملی جرم و قابل مجازات نیست مگر آن چه را که قانون جرم و قابل مجازات بداند. بنابراین لازمه فواید اجتماعی و فردی اصل قانونی بودن حقوق جزائی، ثبات قانون جزا است و تا زمانی که قانونگذار عملی را جرم ندانسته باشد، آن عمل جرم نبوده و قابل مجازات نیست و فواید این اصل ایجاب می‌کند که عبارات و الفاظ قانون طوری وضع و تدوین شوند که برای عموم جامعه قابل فهم باشد و اصل کلی آن است که عبارات و الفاظ قانون به صورت متعارف نوشته و بر معنای عرفی حمل شوند. قانونگذار باید قانون را به زبان مردم بنویسد؛ زیرا فرض آن است که قانون بعد از پانزده روز انتشار به اطلاع مردم رسیده و آنها قانون را فهمیده اند. بنابراین لازمه فهم عموم از قانون این است که قانون هیچ نوع ابهام و اجمالی نداشته باشد. اگر قانونگذاران قانون را با الفاظ تکنیکی و حقوقی بنویسند که جز برای حقوقدانان قابل فهم نبوده و مرزهای حاکمیت آن روشن نباشد، خود، اصل اطلاع همگان از قانون را نقض کرده و مستلزم آن است که جهل به قانون رافع تکلیف باشد. اما این طور نبوده و هدف و فلسفه قانونگذار از وضع قانون جزا، حفاظت از جامعه و منع ناهنجاریهای اجتماعی است. هر قانونگذار عاقل به این دلیل قانون می‌نویسد و عملی را جرم و قابل مجازات می‌خواند، که عموم مردم بدانند چه اعمالی جرم بوده و از ارتکاب آن خودداری کنند.

قانون حاوی دستورات جامع و کلی مقنن و بیان کننده سیاست وی در هر مورد می باشد. معمولاً، مقنن به هنگام تنظیم قانون سعی می‌کنند با استعمال کلمات صریح و جملات روشن مقصود خود را بیان نمایند، تا دستورات قانونی وی خالی از اشکال بوده و بر کلیه موارد و اشباه و نظایری که مورد توجه بوده است صادق باشد. مع‌هذا، با تمام دقتی که در تنظیم قانون به کار برده می‌شود گاه قانون مجمل بوده و جملات و کلمات تاب دو معنی یا بیشتر داشته و معنای مورد نظر قانونگذار مشخص نیست و یا این که قانون مبهم بوده و مرزهای حاکمیت آن نا مشخص است و یا گاهی بر همه موارد و مصادیقی که به حکم عقل باید شامل شود قابل صدق نیست و همچنین پیشرفتهای علوم بشری، که همیشه یک گام از فرایند قانونگذاری جلوتر حرکت می کنند، وسایلی را در اختیار مردم قرار می دهند که مقنن به هنگام وضع قانون نمی‌توانسته است آنها را پیش‌ بینی کند، در کلیه این موارد تفسیر قانون ضرورت می‌یابد. بنابراین، قانونگذار هر اندازه دقیق و نکته سنج باشد نمی‌تواند تمام مسایلی که مردم در زندگی روزمره خود با آن روبرو هستند پیش بینی کند و آنها را مورد حکم قرار دهد. در این موقعیت وضع قوانین و مقررات جدید نیز راه حل مطلوبی برای از بین بردن این مشکل نیست؛ زیرا قوه مقننه به تنهایی قادر نیست برای تمام روابط گوناگون مردم قواعد خاص وضع کند. از طرف دیگر، به بهانه اجمال، ابهام، تناقض و یا عدم نص صریح نه از فصل دعاوی و شکایات می‌توان امتناع کرد و نه هیچ حقوقدانی می‌تواند از یافتن راه حل مشکلات اجتماع منصرف شود. پس در این زمان تفسیر قانون نه تنها ضروری بلکه راه حل مطلوب این مشکلات است.

حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر حقوق جزا مستلزم آن است که تفسیر قوانین کیفری با ظرافت و دقت بیشتری انجام شود؛ زیرا تفسیر یک قانون مبهم و یا مجمل ممکن است به جرم دانستن و به