1-8-1- دلایل پیروان نظریه اراده ظاهری. 35

1-8-2- دلایل پیروان نظریه اراده باطنی. 35

1-9- جایگاه اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه و قانون مدنی  36

1-9-1- موضع قانون مدنی. 37

1-9-2- اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه. 41

فصل دوم-محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها

2-1-1- قلمرو ماده 10 قانون مدنی. 43

2-1-2- منشاء حاکمیت و تحدید اراده. 48

2-1-3- استثنائات اصل حاکمیت اراده. 50

2-2- عوامل محدودکننده آزادی اراده. 51

2-2-1- قانون امری. 51

2-2-2- نظم عمومی. 57

2-3- نظم عمومی سیاسی. 60

2-3-1- حمایت از دولت. 60

2-3-2- حمایت از خانواده. 60

2-3-3- حمایت از فرد. 61

2-4- نظم عمومی اقتصادی. 61

2-4-1- نظم عمومی حمایتی. 62

2-4-2- نظم عمومی ارشادی. 63

2-5- اخلاق حسنه. 64

2-5-1- اخلاق حسنه از منظر قانون. 64

2-6- مصداقهای عقود الحاقی. 69

2-6-1-قراردادهای الحاقی. 71

فصل سوم-آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها

3-1-آزادی انعقاد قرارداد (آزادی قراردادها). 74

3-2- اصل لزوم قراردادها. 76

3-2-1- مبنای التزام و نیروی الزام آور قرارداد. 76

3-2-2- مبنای فقهی لزوم قرارداد. 79

3-2-3- اصل رضایی بودن قراردادها. 80

3-3- اصل قابلیت استناد به قرارداد. 86

3-4- اصل نسبی بودن آثار قراردادها. 87

3-5-اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد:. 89

نتیجه گیری. 98

منابع. 94

Abstract: 97

چکیده

از دیرباز اعتبار، محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها و تعهدات مورد توجه حقوقدانان بوده و هست. دراین پایان نامه محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها مورد بررسی قرار گرفت که نتیجتاً در حقوق ایران این اصل بطور مشروط نه بطور مطلق مورد پذیرش قرارگرفته است وعوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از:1- قانون امری   2-  نظم عمومی   3- اخلاق حسنه

سوالات اصلی تحقیق :

-1 آیا در حقوق ایران طرفین قرارداد می توانند محدوده و آثار تعهدات قراردادی را تعیین نمایند و یا اینکه اراده آنان فقط درمحدوده قانون قابل اثر بخشی است؟ -2 آیا در حقوق ایران اصل آزادی کامل اراده برای انعقاد کلیه قراردادها پذیرفته شده یا خیر؟

فرضیه های تحقیق:

-1 اگر چه عبارت ماده 10 قانون مدنی ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، در حقوق مدنی ایران ملاحظه میشود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیرمعین پذیرفته شده است. معذالک مثل تمامی سیستم های حقوقی دارای محدودیت هایی است که عبارت است از قواعد آمره ، نظم عمومی و اخلاق حسنه. -2 در حقوق داخلی ما در خصوص انعقاد قراردادهای اصلی و الحاقی که یک طرف آن دستگاه دولتی است اراده چندان نقشی ندارد همچنین آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از :  1-اصل آزادی انعقاد قراردادها 2- اصل لزوم قراردادها و نیروی الزام آور بودن قرارداد 3-اصل قابل استناد بودن قراردادها 4- اصل رضایی بودن قراردادها 5- اصل نسبی بودن قراردادها 6- اصل آزادی در انتخاب طرف قراردادها. بنابراین از جنبه محدوده و آثار نو آوری دارد.

کلید واژگان :

اصل حاکمیت اراده- قرارداد- لزوم قراردادها- اراده باطنی- اراده ظاهری

مقدمه

اصل حاکمیت اراده از مهمترین و در عین حال از پر دامنه ترین و عمیق ترین مباحث حقوقی به شمار می رود به طوری که برای مترتب نمودن اثر حقوقی بر هر فعلی در بیشتر موارد نیاز مند وجود اراده در زمان انجام آن فعل هستیم، از این رو، بیشتر قواعد و مقررات حقوق زمانی قابلیت اعمال دارند که عمل انجام یافته به طور ارادی انجام گرفته باشد.

بی شک در ایجاد اعمال حقوقی، هیچ عاملی همانند اراده، مهمترین نقش را بر عهده ندارد. این امر مورد تایید تمامی حقوق دانان و قانون گذاران جهان می باشد، به طوری که طرفداران اراده ظاهری نیز به این امر اذعان دارند. همانطور که گفته می شود قرارداد محصول توافق دو اراده­ی مستقل و آزاد است. یعنی اصل قرارداد با توافق ارادی طرفین “ایجاد” می شود، محتوا، شرایط و آثار آن نیز با اراده­ی طرفین تعیین می گردد.

در اغلب نظام های حقوقی این مطلب غیر قابل انکار است که در ایجاد تعهدات و التزامات حقوقی اراده نقش اساسی را ایفا می کند، الفاظ و افعال به تنهایی در ایجاد آثار حقوقی، اثری نداشته و موجد هیچ اثری نیستند، مگر در صورتی که کاشف از اراده و قصد باطنی باشند. به عبارت اخری، به منظور ایجاد اثر حقوقی، اراده باطنی بایستی موجود باشد و مقصود از وجود اراده، اصدار آن از طرف شخص واجد اراده و کاملاً آزاد می باشد. یعنی اراده ای که دارای جنبه­ی انشایی و خلاقیت باشد. اساساً انعقاد، انجام و سرانجام قرارداد در گرو اراده های مستقل طرفین آن است.

اصل حاکمیت اراده به عنوان اصل پذیرفته شده در حقوق ما دارای  محدوده و آثار حقوقی است که به  عنوان محدودیت و استثناهای حاکمیت اراده و نتایج حاصل از آن مورد بحث قرار می گیرد. از جمله  محدودیت های اصل حاکمیت اراده عبارتند از : قوانین امری، نظم عمومی و اخلاق حسنه و مضافاً به دلیل  دخالت های بیش از پیش دولت در اموراقتصادی و روابط افراد و تحویل قراردادهای الحاقی «پذیرشی» و مخصوصاً قراردادهایی که یک طرف آن دولت و موسسات وابسته به دولت است و اجرای آیین نامه ی معاملات دولتی در خصوص تشریفات برگزاری  مناقصه  و معضلات و مشکلات آتی حاصله از آن و  سامانه­- ی تجارت آسان از طریق شبکه های رایانه ای و دفاتر پیشخوان خدمات دولت، که قراردادها کاملاً به طور غیر  حضوری و شرایط از پیش تعیین شده در آن تعریف شده و اعمال می گردد از دیگر استثناهای اصل حاکمیت اراده است که در این زمینه همانطور که در این تحقیق بدان پرداخته شده است به نظر می رسد دارای خلاء قانونی است و اراده ی آزاد افراد را بیشتر  در تنگنا قرار می دهد.

اما آثار اصل حاکمیت  اراده به طور اجمال  عبارتند ازاصل آزادی قراردادی در انعقاد  و عدم انعقاد قرارداد و  تعیین نوع  و شرایط و آثار آن (ماده 10 ق م)، اصل لزوم قرارداد که ناشی از توافق اراده های طرفین  قرارداد
(ماده 219 ق م)، اصل رضایی بودن قراردادها (ماده 190 ق م) و اصلی نسبی بودن آثار قراردادها و قابل استناد  بودن قرارداد ها (ماده 231 و 196) است و اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد ها است.

این اصل، ریشه در فقه اسلامی  داشته و از آن قواعد برداشت شده است از جمله قواعد: «العقود تابعه للقصود»، «اُوفُو بِالعقُود»، «انما الاعمال بالنیات» و «لکل امرء مانوی» و «المومنون عند شروطهم». آنچه از  این قواعد استنباط میشود این است که مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ی ظاهری اعتبار خویش را  از اراده باطنی دریافت میدارد، کما اینکه حقوق مدنی ما با اقتباس از فقه امامیه اراده ی باطنی را ملاک و مناط اعتبار قرار داده است.

آنان که اراده را امری نفسانی دانسته اند بر این عقیده اند که قبل از اعلام، قصد در ضمیرانسان  به وجود می آید و پس از تصور و تدبر و عزم تصدیق می گردد و لفظ نقش مظهر یا کاشف خارجی آن را ایفا می نماید . بنابراین ” اراده ” امری درونی و شوق موکد برای ایجاد یک عمل حقوقی است.

استنادات  اصل حاکمیت اراده همانطوری که گفته شدعلاوه بر قواعد فقهی عقد صلح  مقرر در حقوق اسلامی و ماده 10 قانون مدنی در تکمیل آن مبین اصل حاکمیت  و آزادی اراده درروابط حقوقی افراد می باشد. مکتب فرد گرایان معتقد به آزادی کامل اصل حاکمیت اراده به طور مطلق  در روابط افراد هستند و اراده ی افراد را تعیین و تکمیل کننده ی هر عمل حقوقی می دانند و بر این باورند که افراد بدون حد و  حصر با آزادی و استقلال اراده می توانند روابط خود را با تعیین و تنظیم اعمال حقوقی تعیین نمایند . که البته این نظریه از طرف مکتب اصالت اجتماعی شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است و معتقدند که این آزادی  بی حد و حصر اراده ی افراد سبب هرج و مرج اجتماعی و نهایتاً سلب آزادی می شوند.

اما به عقیده بیشتر حقوقدانان  همانطوری که آزادی فردی به طور مطلق و بدون حد و حصر در هیچ اجتماعی نمی تواند مفهوم داشته باشد و عدم تعیین حدود و ثغور برای آزادی فردی سبب هرج و مرج  می شود، در قلمروی قراردادها نیز وضع به همین منوال است و قانون گذاران همه کشورها با ترسیم محدوده ای معین افراد جامعه را در روابط خصوصی خود در قلمرو آن آزاد می گذارند، در واقع افراد در این محدوده ی مشخص می توانند هر طور مایل باشند قرارداد مورد نظر را تنظیم و منعقد سازند.

اهمیت قراردادها به ویژه در جایی بیشتر مشخص می گردد که «اصل حاکمیت اراده» مورد شناسایی قرار گیرد و با آن عجین گردد. لذا اصل حاکمیت اراده همواره مورد توجه خاص حقوق دانان بوده و از دیرباز این سوال مطرح است که آیا طرفین قرارداد می توانند آزادانه و رها از قیود قانونی، آثار، نوع و ماهیت تعهدات قراردادی خود را تعیین نمایند و یا اینکه اراده ی افراد فقط در چهارچوب و بستر قانون اعتبار و اثر بخشی دارد. پاسخگویی به این سوال که یکی از سوالات موضوع مورد بحث تحقیق حاضر می باشد، منوط به این است که سیر حاکمیت اراده به صورت  مختصر از منظر تاریخی و پیشرفت آن در زمان مورد بررسی قرار گیرد  تا با روشن شدن جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق  ما پاسخ به دقت ارائه گردد.

و مفهوم آن به هیچ وجه بی نظمی در قراردادها نیست، این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن ، که همان قانون است وجود دارد که هرجا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیر معقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری می نماید. طرفین قرارداد مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند می توانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمه ای از سرنوشت آن و  دادرسی داشته باشند.

در تشکیل و اجرای تعهدات قرارداد ندارد که به عنوان بحران مسئله ملحوظ است. و در مواردی که قرارداد خلاف مقررات امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد در حقوق ما اصل آزادی قراردادها اعمال نمی شود.

 روش تحقیق

روش تحقیق به صورت توصیفی- تحلیلی بوده و پس از گردآوری مطالب در مواردی که لازم بوده به تجزیه و تحلیل آنها پرداخته شده است. مطالب نیز با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از کتب فقهی و حقوقی ، مجلات و مقالات موجود در این زمینه ، تدوین شده است.

اهداف تحقیق:

اهداف موردنظر در این پژوهش به طور خلاصه به شرح ذیل می باشد.

-1 واقعیت هایی که در بسیاری از قراردادها وجود دارد، ولی در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران به طور مفصل و صریح ، تشریح و تبیین نشده است.

-2 راه حل تازه که برای برخی معضلات فقهی- حقوقی در بخش معاملات می توان ارائه داد.

-3 ضمن حل پاره ای از مسائل نظری، ارائه ابزاری نو برای تفسیر و تکمیل قراردادها به خصوص قراردادهای تجاری.

ساختار تحقیق

بدین ترتیب با توجه به عنوان پایان نامه به نظر بهترین تقسیم برای تامین اهداف مورد تدوین مطالب در سه فصل به شرح ذیل می باشد:

در فصل یکم به کلیات پرداخته خواهد شد، این مباحث  که زمینه های اجتناب ناپذیر  برای ورود به بحث های اصلی می باشند  به جهت شناخت زیربنایی و چهارچوب مطالب دو فصل بعدی حائز اهمیت بوده و تحت عناوینی هم چون: تعاریف، بررسی تاریخی اصل حاکمیت اراده ، ماهیت اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها ،مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته است.

در فصل دوم به بررسی محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها پرداخته و ذیل آن مباحثی از جمله حدود آزادی اراده و قراردادهای الحاقی ، عوامل محدود کننده آزادی اراده همچون قانون، نظم عمومی، اخلالق حسنه مورد تحلیل قرار گرفته است.

در فصل سوم نیز آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها مورد ارزیابی قرار گرفته و ذیل آن مباحثی همچون آزادی انعقاد قرارداد(آزادی قراردادها)، اصل لزوم قرارداد، اصل رضایی بودن قرارداد، اصل قابلیت استناد به قراردادها و اصل نسبی بودن آثار قراردادها مطرح گردیده است. در پایان  نیز نتیجه گیری و ارائه ی پیشنهادهایی چند در رابطه با محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده به عنوان مباحث پایانی قابل طرح می باشند .

1-1- تعاریف

1-1-1  تعریف قرارداد

قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است لکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود به همین جهت ماده 10 قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قرار دادهای خصوص نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». واژه «قرارداد» را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین به کار برده است. و بطور کلی قرارداد عبارت است از «همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».

«توافق دو اراده رکن اصلی قرارداد است، ولی مفهوم توافق به تناسب نظری که درباره نقش عقد و مبنای الزام ناشی از ان پذیرفته می شود تفاوت می کند. درحالی که در نظریه مرسوم بین حقوقدانان، توافق از هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می شود. تمایل گروهی از نویسندگان براین است که برخورد اراده های ظاهری  را توافق بنامند. براین مبنا، نیروی الزام آور عقد به اعلام اراده ها، به عنوان یک پدیده اجتماعی، تعلق دارد و نباید آن را متکی برخواست درونی آنان کرد. شخصی که اراده خویش را بیان کرده است باید نتایج حاصل از این اقدام را نیز تحمل کند، هرچند که این نتیجه با خواست واقعی او یکسان نباشد».
(کاتوزیان، 1371)

مفهوم و معنای قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده است. یعنی همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

طبق ماده 1101 قانون مدنی فرانسه « قرارداد عبارت است از  توافقی  که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به دادن ( تعهد به تملیک) یا انجام فعل یا ترک فعلی می نماید.

از نظر فرانسویان توافق مترادف  عقد نیست. چه، عقد جنبه ی سازندگی داشته در حالی که توافق  ممکن است سبب زوال عقدی گردد که قبلاً تشکیل شده است. به بیان دیگر؛ توافق اعم از عقد بوده و عقد در چهره سازندگی رخ می نماید در حالی که توافق ممکن است دارای اثری غیر از اثر سازندگی باشد. (نواریان، 1392)

از جمله توافق ممکن است اثر انتقالی داشته باشد. از جمله تبدیل تعهد از نظر حقوق فرانسه عقد تلقی نمی گردد همچنین قراردادهای راجع به انتقال طلب و دین، عقد محسوب نشده بلکه اصطلاحاً مرسوم به توافق می باشند. این تعریف برگرفته از نظریات دو حقوقدان مشهور فرانسه به  نامهای ابری و دو است . ولی در عرف رایج بر خلاف  اصطلاح حقوقی واژه

این مطلب را هم بخوانید :

 

https://urlscan.io/result/e6ad94e0-baa5-4c38-a358-d5330d7c3ff5/

 

 قرارداد مترادف با واژه توافق است و این دو به جای یکدیگر به کار می روند. تعریف ماده 183 قانون مدنی برگرفته از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه است . امری که با دیگر مواد قانون مدنی در تعارض  است . از جمله مواد 338 قانون مدنی در بیع و نیز با تعریف عقود تملیکی، با ماده 183 همسو نمی باشد. چه، طرز انشای ماده 183 ق.م به نحوی است است که می توان  از آن استنباط  نمود که تنها اثر عقد، ایجاد تعهد است.  ولی در موارد دیگر قانون مدنی، عقود وجود دارد که اثر اصلی تعهد نبوده بلکه تملیک است. اگر در این عقود تعهدی در عالم اعتبار به وجود می آید صرفاً اثری فرعی و ثانونی بوده تا اثر مستقیم به طور مثال، عقد بیع اثر تملیکی داشته و به محض و انعقاد عقد، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود متعهد به تسلیم از آثار فرعی و ثانونی عقد  است نه اثر مستقیم. در فقه نیز عقد به عقد موکد تعریف شده است با این توضیح که فقهای عظام توافق هایی که اثر آن ایجاد  اذن در تصرف از جمله وکالت، ودیعه و عاریه را عقد نمی دانند. زیرا، اثر چنین عقود ایجاد تعهد الزام آور نیست. صرف اذن دلالت بر وجود اذن  نمی نماید. اثر توافق بایستی، ایجاد تعهد الزام آور باشد در غیر این صورت توافق صرفاً صورت عقد را داشته و اثری دیگر را نخواهد داشت. از جمله در فقه وکالت عقد به مفهوم تعهد موکل نیست به همین دلیل فقهایی از جمله میرزای نائینی عقودی مثل وکالت را عقود اذنی نامیده است.  ( نایینی، 1377)

از حیث دایره شمول، قرارداد، مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد (شهیدی، 1388)  برخی از حقوقدانان مفهوم قرارداد را مترادف با عقد می دانند با این فرق که در بسیاری از موارد، کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد و یا غیرمعینه که برطبق ماده 10 ق.م. منعقد می گردد، گفته می شود این مسله که عقد فقط عقود معین را در بر بگیرد و قرارداد اعم از عقود معین و نامعین باشد جای تأمل بیشتر است.

اگر عقد را به عقد معین اختصاص دهیم و قرارداد را به عقود نامعین، آنوقت استناد به ماده 10 ق.م برای عقود معین دچار اشکال می شود. خصوصاً آنکه در کلیت قانون مدنی چنین تفکیکی با این وضوح مشاهده نمی شود.

یکی از حقوقدانان در تعریف قرارداد آورده است:

«در فارسی کنونی به معنی عقد به کار می رود». در این صورت اختصاص به عقودی که اثر مستقیم آنها تعهد است ندارد. در حالیکه ماده 183 ق.م. تعریف نارسایی از عقد کرده است و آن را اختصاص به عقودی داده که اثر مستقیم آنها تعهد است….

«در نتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم مذکور در ماده 183 ق.م. اعم است. ولی مقنن ایران در خارج از ماده 183 عموماً هرجاکه عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این روست که عقد و قرارداد به یک معنی است» (جعفری لنگرودی، 1370)

یادآور می شود در ماده 94 ق.م. لفظ عقد و قرارداد در کنارهم آمده است: «ماده 94 ق.م. «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هرحقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند، در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است».

1-1-2- تفاوت عقد و قرارداد

در تفاوت عقد و قرارداد دو نظر وجود دارد یک نظر آنها را مترادف می داند و نظر دیگر معتقد است که عقد اخص از قرارداد است در نظریه دوم که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است قرارداد، توافق دو اراده یا بیشتر بر انشاء التزام یا انتقال التزام و انتقال آن شامل می شود از نظر این دسته از حقوقدانان، عقد نوع است و قرارداد جنس آن می باشد.

بنابراین تمایز بین عقد و قرارداد اهمیتی ندارد (بجز در مورد اهلیت متعاقدین). ایشان یادآور می شوند که در پیش نویس قانون مدنی مصر نیز بین عقد و قرارداد تمایزی وجود نداشت و حذف آن در متن نهایی نیز صرفاً بخاطر پرهیز از تکرار تعریف های فقهی بوده و جنبه ویرایشی داشته است و به دلیل قائل بودن به تمایز نبوده است.(ذاکر صالحی، 1388)

در مورد تفاوت و تمایز این دو مفهوم یکی از پژوهشگران حقوق می نویسد: قرارداد ممکن توافق دو یا چندنفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد و یا انتقال حقی قرار گیرد.

«قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد عقد نامیده می شود، بعبارت دیگر، عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است».( امیری قائم مقامی، 1353)

در مقام مقایسه میان عقد و قرارداد، دونظر کلی به شرح زیر ارائه گشته است:

نظر اول: پاره ای از علمای حقوق قائل به تفاوت میان این دو واژه هستند که خود به دو گروه تقسیم می شوند:

الف- آقای دکتر قائم مقامی در جلد دوم از کتاب «حقوق تعهدات» ذیل عنوان تفاوت بین قرارداد و عقد نگاشته است: «قرارداد توافق دویا چند نفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد، عقد نامیده می شود. به عبارت دیگر عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است.»

مطابق این نظر، استاد ارجمند دکتر شرافت پیما، در مقاله تحت عنوان “مقایسه دو واژه عقد و قرارداد” منتشر شده در فصل نامه راه وکالت کانون وکلای گیلان، بر این باورند که “تنها عقود عهدی داخل در دایره عقود گشته و سایر توافقات زیر مجموعه قراردادها می شوند.” ( شرافت پیما، 1390)

ب- دکتر مصطفی امامی در مقاله منشتر شده در شماره 175 مجله کانون وکلا ذیل عنوان «فرق بین کلمه عقد یا عقود و کلمه قرارداد یا قراردادها» پس از ذکر توضیحاتی آورده است: «منظور از عقود همان عقود معینه در قانون مدنی است که به موجب آن بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود و منظور از قراردادها بقیه مواردی است که تحت عناوین دیگری غیر از عناوین عقود معینه مصرح در قانون مدنی بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود».

قائلین به این عقیده در توجیه نظر خویش به ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی که بیان داشته: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است، یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود» استناد
می کنند.

با این توضیح که در ماده مذکور عبارت «عقد یا قرارداد» بیانگر تمایز این دو واژه از هم می باشد و قانون گذار به این تفاوت آگاهی کامل داشته است. یعنی اگر در ماده مذکور فقط لفظ عقد به کار می رفت تنها عقود معین داخل در ماده 13 به حساب می آمد اما قانونگذار با آوردن واژه قرارداد در کنار لفظ عقد، عقود نامعین را هم مشمول ماده دانسته است.

نظر دوم: جمعی از نویسندگان حقوقی نیز عقیده بر مترادف بودن عقد و قرارداد داشته و خود به سه گروه تقسیم می شوند:

گروه نخست: براساس این نظر: «قرارداد مترادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود حال آن که قرارداد به کلیه عقود خواه معینه و یا غیرمعینه اطلاق
می گردد.» بنابراین می توان گفت قرارداد گرچه مترادف با عقد است ولی اعم از آن محسوب می شود.

گروه دوم: قائلین به این نظر براین باورند که: «از حیث دایره شمول قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد. در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و دربرگیرنده عقود معین و نامعین است. لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیرمعینی را شامل می شود. به همین جهت ماده 10 قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانیکه آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» واژه قرارداد را در معنی اخص آن یعنی عقود غیرمعین به کار برده است».

گروه سوم: پیروان این گروه معتقدند، قرارداد و عقد مترادفند و واژه قرارداد در ماده 10 قانون مدنی هم دربرگیرنده عقود معین است و هم عقود نامعین. به عبارتی هم عقد و هم قرارداد شامل عقود معین و نامعین
می شوند. در توجیه این نظر می توان گفت در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه واژه قرارداد به کار رفته در حالیکه در ماده 219 قانون مدنی ایران که مقتبس از ماده مذکور است و می گوید: «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، واژه عقد ذکر شده یعنی قانون گذار ایران فرقی میان این دو واژه نمی دیده و الا زمان وضع ماده 219 از لفظ قرارداد استفاده می کرد. همین امر در مواد 1135 قانون مدنی فرانسه و 220 قانون مدنی ایران قابل بیان است. همچنین عنوان قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی (عقود، معاملات و الزامات) نامگذاری شده و از ماده 183 به بعد سخن از قواعد عمومی قراردادها به میان آمده که تنها اختصاص به عقود معین نداشته و شامل تمامی توافقات می گردد. بنابراین همان طور که در بالا اشاره شد هر دو واژه شامل تمام عقود می شود.

پس از بیان تمام نظریات باید گفت باتوجه به شباهتی که در معنای لغوی میان عقد و قرارداد وجود دارد، و با عنایت به تعریف قرارداد در منابع لاتین و تشابه آن با تعریف عقد همچنین وجود توافق دو اراده در