ج-سوالات تحقیق.. 10

د-فرضیات تحقیق.. 10

ل-اهداف تحقیق.. 10

ه-روش تحقیق.. 11

ل-نوآوری های تحقیق.. 11

ر-موانع و مشکلات تحقیق.. 11

فصل دوم-ادبیات و پیشینه قانون گذاری.. 13

مبحث اول-تعریف جرم. 14

گفتار اول-تعریف جرم در لغت… 14

گفتار دوم-تعریف جرم در اصطلاح.. 14

مبحث دوم-تعریف مجازات… 16

گفتار اول-تعریف مجازات در لغت… 16

گفتار  دوم-تعریف مجازات در اصطلاح.. 17

مبحث سوم-مفهوم تعدد جرم. 19

گفتار اول-تعدد در لغت… 21

گفتار دوم- تعدد جرم در حقوق.. 22

گفتار سوم- تعدد جرم در فقه. 23

مبحث چهارم-مفهوم تکرار جرم. 25

گفتار اول-تکرار جرم در لغت… 25

گفتار دوم-تکرار جرم در حقوق.. 25

گفتار سوم-تکرار جرم در فقه. 26

مبحث پنجم-اقسام تعدد جرم. 31

گفتار اول- تعدد مادی یا واقعی جرم. 31

گفتار دوم-تعدد معنوی یا اعتباری جرم. 32

مبحث ششم-شرایط تحقق تعدد واقعی جرم. 33

مبحث هفتم-تفاوت تکرار با تعدد جرم. 34

مبحث هشتم-تعدد جرم در حدود. 35

مبحث نهم-تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 36

 

گفتار اول- تعدد در جرایم تعزیری.. 37

گفتار دوم -تعدد جرم در حدود، قصاص و دیات… 38

همچنین بر اساس تبصره 4 ماده 132 اگر شخص به دو یا چند نفر توهینی کند که مستوجب قذف باشد، به همان میزان چند بار، یک مجازات نسبت به او اجرا می‌شود.  گفتار سوم-تعدد جرایم موجب حد و تعزیر  39

مبحث دهم- تاریخچه تعدد جرم در حقوق کیفری ایران. 41

گفتار اول-نحوه تعیین مجازات  در حقوق کیفری ایران. 41

بند اول-تعدد جرم در قانون مجازات عمومی 1304. 41

بند دوم-نحوه تعیین مجازات تعدد جرم در قانون مجازات عمومی 1352. 42

بند سوم- نحوه تعیین مجازات تعدد جرم در قانون راجع به مجازات اسلامی  1361. 43

بند چهارم- نحوه تعیین مجازات تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی 1370. 43

بند پنجم- نحوه تعیین مجازات تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 44

گفتار دوم-قلمروی تعدد جرم در حقوق کیفری ایران. 44

بند اول- قلمروی تعدد جرم قانون 1304مجازات عمومی.. 45

بند دوم- قلمروی تعدد جرم قانون مجازات عمومی 1352. 45

بند سوم- قلمروی تعدد جرم قانون راجع به مجازت اسلامی 1361 و قانون مجازات اسلامی 1370  46

بند چهارم- قلمروی تعدد جرم قانون مجازات اسلامی 1392. 46

گفتار سوم-تاریخچه نحوه اعمال مقررات تعدد در مورد مجازاتهای حدود قصاص دیات… 47

بند اول-در قوانین راجع به مجازات اسلامی 1361و مجازات اسلامی 1370. 47

بند دوم-تعدد مربوط به حدود و و قصاص و دیات قانون مجازات اسلامی.. 48

مبحث یازدهم-مفهوم اصل شخصی کردن مجازات ها 51

فصل سوم-تعدد جرم در جرایم حدی و تعزیری.. 53

مبحث اول-تعدد مادی جرم درقتل عمد مستوجب قصاص…. 54

مبحث  دوم- تعدد مادی جرم درمداخله اموال مسروقه. 55

مبحث سوم- تعدد مادی درتوهین و قذف… 58

مبحث چهارم- تعدد مادی درفرض وحدت موضوع جرم. 59

مبحث پنجم- بررسی و تحلیل تعدد جرم در قانون مجازات 1392. 61

گفتار اول-تفاوت تعدد و تکرار جرم در قانون جدید. 64

گفتار دوم-تعدد جرم و تشدید مجازات در قانون جدید. 66

این مطلب را هم بخوانید :

گفتار چهارم-تعیین ضابطه براى تشخیص مجازات اشد. 73

گفتار پنجم-شدیدتر بودن تعدد جرم نسبت به تکرار جرم. 81

فصل چهارم-نتیجه گیری و پیشنهاد ها 87

پیشنهاد ها 91

فهرست منابع. 92

Abstract 99

 

چکیده

تعدد جرم وضعیت خاصی است که در آن فردی مرتکب چند جرم شده و پس از آن در چنگال عدالت گرفتار میشود تا بهخاطر همه آن جرایم مورد محاکمه و مجازات قرار گیرد. دو نکته در این تعریف نهفته است: اولاً، تعدد جرم زمانی مطرح میشود که متهم بیش از یک جرم را مرتکب شده باشد. ثانیاً، ادعای تعدد جرم زمانی صحیح است که در زمان محاکمه متهم، به خاطر هیچیک از جرایم ارتکابی مذکور، سابقاً محکوم و مجازات نشده باشد. بنابراین، اگر متهم فقط یک جرم را اما در فواصل زمانی مختلف مرتکب شده باشد یا به خاطر یک یا چند مورد از آن جرایم قبلاً محاکمه و مجازات شده باشد اتهام تعدد جرم در مورد او صادق نیست. قانونگذار در موادی از قانون جدید مجازات اسلامی همچون قوانین سابق و قوانین بسیاری از کشورهای دیگر، تعدد جرم را به عنوان یکی از مؤلف ههای مؤثر در تعیین میزان مجازات مورد توجه قرار داده است. این رساله، برآن است که ضمن بررسی مبانی نظری تأثیر این مؤلفه در تعیین میزان مجازات، آثار آن را نیز در قانون جدید مجازات اسلامی از جنبههای گوناگون مورد مطالعه قرار دهد. هدف از این تحقیق آن است که نشان دهد. تعدد جرم از عوامل تشدید مجازات نیست بلکه فقط یکی از آثار آن ممکن است تشدید مجازات باشد.

 

واژگان کلیدی:جرم،تعددمجرم،مجازات.

 

مقدمه

ممکن است یک نفر مرتکب بیش از یک جرم شود. در این صورت دو حالت را میتوان
در مورد جرایم ارتکابی وی در نظر گرفت: حالت نخست آن است که وی پس از ارتکاب
یک جرم دستگیر و محکوم شده و در حین تحمل مجازات یا قبل یا پس از اتمام آن مجدداً
مرتکب جرم دیگری شود. اما حالت دیگر آن است که وی مرتکب چند جرم شده و آنگاه
دستگیر و به خاطر همه آن جرایم،آماده محاکمه میشود. در حقوق جزای عمومی حالت
نخست را اصطلاحاً تکرار جرم  و حالت اخیر را تعدد جرم گویند. ناگفته پیداست که تکرار
و تعدد جرم، هم در قالب مباشرت واحد قابل تحققاند و هم در قالب شرکت چند نفر در
ارتکاب جرم. تعدد جرم به ارتكاب جرایم متعدد گفته می‌شود بدون آنكه متهم برای جرایم پیشین خود به محكومیت كیفری قطعی رسیده باشد. ممکن است این جرایم متعدد در فاصله‌های زمانی كوتاهی اتفاق افتاده باشند، متهم متواری باشد یا جرایم او به دلایل گوناگون كشف نشده باشند. تعدد در حالت‌های مختلف قابل تصور است. از لحاظ عملی ممکن است شخصی در ارتکاب یک جرم به دفعات مختلف مرتکب تعدد جرم شود، به طور مثال ده‌ها بار سرقت کند و یک بار دستگیر شود یا در طول زمان جرایم مختلف و متفاوتی را مرتکب شود.افرادی که با افعال مختلف جرایم متفاوتی را انجام می‌دهند، مرتکب تعدد مادی می‌شوند؛ در حالی که اگر افراد با یک فعل، مرتکب چند جرم شوند، به آن تعدد معنوی اطلاق می‌شود. به طور مثال فردی با توهین به شخص دیگر، مرتکب دو جرم توهین ساده و قذف (نسبت دادن زنا یا لواط) یا شخصی با تجاوز به عنف مرتکب تجاوز و قذف می‌شود. در بیشتر کشورها و از جمله کشور ما، اگر شخصی با فعل واحد مرتکب جرایم متعدد شود، به طور معمول مجازات اشد برای او تعیین می‌شود، یعنی مجازات جرمی که شدیدتر باشد اما اگر شخصی اعمال مجرمانه متفاوت را به صورت مادی مرتکب شود، دو حالت قابل تصور است، اگر این اعمال مجرمانه از یک نوع مثلا همه سرقت باشند، یک مجازات تعیین و از علل مشدده تلقی می‌شود اما اگر اعمال ارتکابی متعدد باشد، برای هر عنوان جزایی یک مجازات تعیین می‌شود و در نهایت جمع این مجازات‌ها نسبت به شخص قابل اعمال است.

در یك ارزیابى كلى، قانون مجازات اســلامى مصوب 1392 نسبت به قانون مجازات پیشــین نقاط قوت و محاسن بیشترى دارد. این ارزیابى درخصوص احكام و مقررات ناظر بر تعدد جرم نیز صادق است. قانون مجازات اسلامى جدید برخى از خلاءهاى موجود در قانون مجازات سابق را در زمینه ى تعدد جرم مرتفع كرده و در خصوص موارد اختلافى ناشــى از اجراى قانون پیشین تعیین تكلیف نموده است. با این وجود، قانون مجازات اسلامى در قلمرو تعدد جرم با برخى ایرادها مواجه است. سكوت قانون مجازات اسلامى سال 1392 درخصوص تعدد جرایم اطفال و نوجوانان و همچنین سكوت این قانون در قبال تعدد معنوى در جرایم غیر تعزیرى و بالاخره عدم لحاظ تعداد جرایم ارتكابى در اعمال كیفیات مخففه و میزان تخفیف مجازات، مهمترین نقاط ضعف قانون مذكور محســوب مىشــود. به نظر مى رســد كه احكام و مقررات ناظر به تعدد جرم در قانون مجازات اســلامى ســال 1392 به دلیل تأثیرپذیرى همزمان از پشتوانهى وزین فقهى و تجربیات قانونگذارى پیشین، نسبت به قانون مجازات اسلامى سابق كاملتر و كارآمدتر است.

در نظام حقوقى ایران تعدد جرم از جمله نهادهاى كیفرى اســت كه شاهد تحولات تقنینى بســیارى بوده اســت. نخســتین بار مواد 31 تا 33 قانون مجازات عمومى مصوب 1304، پارهاى از احكام و مقررات تعدد جرم پیشبینى شــده بود، ســپس به دلیل ایرادات جدى وارد بر این قانون، در ســال 1311 مادهى 2 از مواد الحاقى به قانون آیین دادرســى كیفرى جایگزین مواد 32 و 33 قانون ســابق شد. سرانجامبا تصویب مواد 31 و 32 قانون مجازات عمومى در 1352، مادهى 31 قانون مجازات عمومى مصوب 1304 و مادهى 2 از مواد الحاقى به قانون آیین دادرســى كیفرى نسخ گردید.

پــس از پیروزى انقلاب اســلامى، مواد 24 و 25 قانــون راجع به مجازات اســلامى مصوب 1361 جایگزین مــواد 31 و 32 قانون مجــازات عمومى مصوب 1352 گردید. مادهى 25 این قانون كه با تأثیرپذیرى از فقه امامیه تدوین شده بود، از جهت شــرایط تحقق تعدد جرم و چگونگــى مجازات مرتكب به طور كلى احكام و مقــررات ناظر بر تعدد جرم در قانون مجــازات عمومى 1352 را متحول نمود. با تصویب قانون مجازات اســلامى 1370؛ این بار مواد 46 و 47 این قانون جایگزین مواد 24 و 25 قانون مجازات پیشــین گردید، اما از نقطهنظر تعدد جرم بین این دو قانون، تفاوت محسوسى وجود نداشت.

قانون مجازات اســلامى جدید كه پس از فراز و فرودهاى بسیارى از خرداد ماه ســال 1392 لازمالاجرا گردیده است، دســتكم در قلمرو كلیات (كتاب اول) نســبت به قانون مجازات اسلامى پیشین، كاملتر اســت. قانونگذار در این قانون تلاش نموده كاســتىها و نقاط ضعف قانون قبلى را مرتفــع نماید. این اهتمام در گسترهى احكام و مقررات ناظر به تعدد جرم هم مشاهده مىشود. با این وصف، این پرســش مطرح مىشود كه آیا احكام و مقررات ناظر بر تعدد جرم در قانون مجازات اسلامى مصوب 1392 از جمیع جهات كامل و عارى از هرگونه ایراد مىباشد. سوال دیگر اینكه، قانونگذار در تدویــن مقررات تعدد جرم در قانون جدید، تحت تأثیر كدام یك از قوانین مجازات قبلى بوده است؟

دقت در احكام و مقررات ناظر بر تعدد جرم كه در مواد 131 تا 136 قانون جدید مجازات اســلامى پیشبینى شده اســت، بیانگر آن است كه قانون جدید به رغم برخوردارى از نقاط مثبت بســیار در بعضى موارد با نارسایىها و نقاط ضعف و ایرادهایى مواجه است.

 

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

الف-بیان مساله

گاهی فعل یا ترک فعل واحد، خواه مجرمانه یا غیرمجرمانه، به نتیجه یا نتایج مجرمانه منجر می شود. وحدت یا تعدد جرم در حالت مذکور مورد اختلاف حقوقدانان است. برای تحلیل درست مسئله نیازمند تفکیک میان تعدد نتیجه و حالات مشابه مانند جرایم مرتبط، تعدد موضوع یا مجنی علیه و تعدد معنوی هستیم.بحث تعدد نتیجه در جایی است که جرمی مطلق به نتیجه ای مجرمانه یا جرمی مقید به نتایج مجرمانه ای غیر از آنچه در قانون ذکر شده است منجر شود. رویه قضایی بیشتر به عدم تعدد جرم در حالت تعدد نتیجه تمایل داشته است. در دیدگاه حقوقدانان، برخی آن را جرم و برخی تعدد معنوی دانسته اند و برخی میان حالت های مختلف تفکیک قائل شده اند؛ یعنی اگر جرم اولیه عمدی باشد و مرتکب بداند یا احتمال غالب دهد که منجر به نتایج گوناگون می شود، تعدد مادی است و اگر نتیجه اتفاقی باشد یا عمل اولیه غیرعمدی باشد، در واقع جرم جدیدی رخ نداده است. مقاله حاضر معتقد است تعدد یا وحدت جرم تابع رکن روانی نتیجه مجرمانه است. اگر نتیجه حاصله جرمی عمدی است،فقط در صورتی که مرتکب با فعل نخستین قصد ایجاد نتیجه را داشته باشد، با جرایم متعدد روبه رو هستیم و اگر نتیجه حاصله جرمی غیرعمدی یا با مسئولیت مطلق باشد، ارتکاب فعل اولیه با تقصیر و یا حتی بدون آن نیز می تواند به تعدد جرم منجر شود.ماده ۴۷ قانون سابق مجازات اسلامی مقرر می‌داشت: «در مورد تعدد جرم، هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد (مانند چهار فقره کیف‌زنی) فقط یک مجازات تعیین می‌گردد و در این قسمت تعدد جرم می‌تواند از علل مشدده کیفر باشد و… تبصره – حکم تعدد جرم در حدود و قصاص و دیات همان است که در ابواب مربوطه ذکر شده است.» بدون تردید مقررات این ماده که قاعده تعیین مجازات واحد را در جرایم غیرمختلف (یکسان) و جمع مجازات‌ها در جرایم مختلف (مانند کلاهبرداری، سرقت تعزیری، جعل اسناد رسمی و…) پیش‌بینی کرده بود از هر نظر قابل انتقاد بود زیرا چنین شیوه‌ای برخلاف عدالت جزایی به‌شمار می‌آمد. بنابراین قانونگذار به تأسی از قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ (۴۰سال قبل) اما با تغییراتی در جرایم تعزیری مقررات جدیدی وضع کرده تا حدودی در اینگونه جرایم اعمال تعدد جرم برمبنای موازین عادلانه باشد. این در حالی است که در برخی مصداق‌ها، اعمال مقررات جدید با مشکلاتی توام است که با ذکر مثال بیان خواهد شد.ماده ۱۳۴ قانون جدید می‌گوید: «در جرایم موجب تعزیر هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد دادگاه برای هر یک از آن جرایم حداکثر مجازات مقرر را حکم می‌کند و هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد، مجازات هر یک را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی مشروط به اینکه از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند، تعیین می‌نماید. در هر یک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجرا است و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجرا شود، مجازات اشد بعدی اجرا می‌گردد. در هر مورد که مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد، اگر جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد تا یک‌چهارم و اگر جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد تا نصف مجازات مقرر قانونی به اصل آن اضافه می‌گردد.» تبصره ۴ همین ماده بیان می‌کند: «مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه‌های هفت و هشت اجرا نمی‌شود. این مجازات‌ها با هم و نیز با مجازات‌های تعزیری درجه یک تا شش جمع می‌گردد.

بررسی و تبیین تعدد جرم با توجه به تفسیرات آن در قانون مجازات اسلامی سال 1392 که راجع به جرائم حدود و قصاص می باشد.بیشتر بررسی رویکردقانونگذار در سال 1392 به حالتهای خطرناک  در

فهرست مطالب

     عنوان                                                                                              صفحه

فصل اول کلیات تحقیق.. 1

1-1-مقدمه. 2

1-2-علت انتخاب موضوع. 3

1-3- بیان مساله اساسی.. 4

1-4-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق.. 4

1-5-سوالات تحقیق.. 5

1-6- فرضیه های تحقیق.. 5

1-7-ادبیات و پیشینه تحقیق.. 5

1-8-مشکلات پیش روی.. 7

1-9-اهداف مشخص تحقیق.. 7

1-10-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق.. 8

1-11- روش تحقیق.. 8

1-12- تقسیم مطالب… 8

فصل دوم ادبیات و تاریخچه. 9

2-1- مفاهیم. 10

2-1-1-تعاریف واژه ها 10

2-1-1-1-غایب مفقود الاثر. 10

2-1-1-2-مفهوم موت و اقسام آن. 12

2-1-2- مفهوم غیبت… 13

2-1-2-1- موارد تشکیل دهنده مفهوم غیبت… 13

2-1-2-2- علل ایجاد مفهوم حقوقی غیبت… 14

2-1-3-مفهوم غایب مفقودالاثر در فقه اهل سنت… 15

2-2-پیشینه فقهی.. 16

2-2-1- پیشینه فقهی امور مالی غائب… 18

2-2-2-روایات مربوط به امورغیرمالی.. 22

فصل سوم آثارغیر مالی صدور حکم موت فرضی: 24

 

3-2 -عده زوجه. 29

3-3-حضانت اولاد. 30

3-3-1 -دلایل استحقاق زوجه بر حضانت اطفال. 31

3-3-2- عناصر متشكله حضانت… 32

3-3-2-1-  نگاهداری كودك و ضمانت اجرای آن. 32

3-3-2-2- تربیت كودك… 32

3-3-3- مسئولیت های ناشی از حضانت… 35

3-3-3-1- مسئولیت های حقوقی.. 35

3-3-3-2- مسئولیت در برابر اشخاص ثالث… 36

3-3-4- موانع اجرای حق حضانت و پایان حضانت… 36

3-3-4-1- موانع قانونی.. 37

3-3-4-1-1- جنون. 37

3-3-4-1-3- موانعی كه نیاز به ارزیابی دادگاه دارد. 37

3-3-4-1-3-1-ناتوانی در نگاهداری طفل.. 37

3-3-4-1-3-2-ابتلا به بیماری های ساری.. 37

3-3-4-1-3-3-انحطاط اخلاقی.. 38

3-3-4-1-3-4-خشونت خارج از حد متعارف… 38

3-4- ازدواج دختر غائب… 38

3-5- غیبت زوجه. 39

3-6- بازگشت غایب… 39

3-6-1-  بازگشت مفقود بعد از ازدواج زوجه. 42

3-6-2- معلوم شدن وفات شوهر غائب در خلال عده وفات… 43

فصل چهارم آثار مالی صدور حکم موت فرضی… 44

4-1-تقسیم سهم الارث غائب… 45

4-1-1-  نظریه فقه امامیه درموردارث… 47

4-1-2- شرایط تحقق ارث زوجه غایب در قانون مدنی.. 48

4-1-3- فوت غایب (حقیقی یا فرضی) 48

4-1-4- وجود علقه زوجیت… 49

این مطلب را هم بخوانید :

4-1-5- بقاء زوجیت در زمان فوت… 50

4-1-6- دائمی بودن نكاح.. 50

4-2-نفقه زوجه غائب مفقود الاثر. 51

4-3-  مهریه زوجه غائب… 52

4-4- اداره فضولی اموال غایب مفقودالاثر. 53

4-4-1- اداره اموال غایب به وسیله نماینده قراردادی.. 53

4-4-2- اداره اموال غایب به وسیله نماینده قانونی.. 55

4-4-3- وضع حقوقی غائب پس از اطلاع مقام قضایی تا نصب امین.. 55

4-4-4- مسئول جبران خسارت وارده به اموال غایب… 57

4-5-  تعیین ناظر اموال. 57

4-5-1- شرایط ناظر اموال. 59

4-5-2- اولویت‌های نصب ناظر اموال. 60

4-5-3- اختیارات ، وظایف و مسئولیت‌های ناظر اموال. 61

فصل پنجم آیین رسیدگی به صدور حکم موت فرضی: 67

5-1- اقدامات دادگاه قبل از صدور حکم موت فرضی.. 68

5-1-1- نصب امین برای اداره اموال غائب… 70

5-1-2-دادن اموال به  تصرف موقت ورثه. 75

5-2-اقدامات دادگاه بعد از صدور حکم موت فرضی.. 80

5-2-1-  صدور حکم موت فرضی.. 81

5-2-2-  نحوه رسیدگی دادگاه 84

5-2-3- غیابی یا حضوری بودن حکم موت فرضی.. 86

5-2-4- قابل پژوهش یا فرجام بودن حکم موت فرضی: 89

5-2-5- بازگشت غایب و  الغای حکم موت فرضی.. 91

نتیجه گیری.. 92

پیشنهادها 94

پیوست… 95

فهرست منابع. 100

 

 

فصل اول

کلیات تحقیق

 

1-1-مقدمه

غایب مفقود الاثر یک اصطلاح حقوقی است که مقنن در قانون مدنی و قانون امور حسبی بارها از آن استفاده نموده است.شخصی که مدت بالنسبه مدیدی از اقامتگاه و محل سکونت خویش دور شده است و هیچ گونه خبری از او در دست نیست.در فقه چنین غیبتی را غیبت منقطعه می گویند(شهیدثانی،ج4،ص818)

و کسی را که بدین نحو غیبت نموده غایب مفقودالخبر نیز نامیده شده است . باتوجه به تعریفی که قانون مدنی از چنین شخصی به دست داده است انتخاب اصطلاح غایب مفقودالاثر برای معرفی این شخص خالی از اشکال نیست، زیرا به هر حال اثر و نشانه ای از چنین شخصی باقی مانده است.اموال و فرزندان و زوجه ی وی از جمله آثار و موضوعاتی هستند که در زمان غیبت مورد بحث قرار می گیرند و اگر غایب هیچ گونه اثری از خودبه جای نگذارده باشد ، بحث حقوقی مفید و موثری درباره ی او مطرح نمی شود.

بنابراین اطلاق غایب مفقودالخبر به این چنین اشخاصی مناسب تر می نماید، ولی ما به تبعیت از نظر فقها و قانونگذار در قانون مدنی عنوان غایب مفقود الاثر را به کار خواهیم برد.

بعد از این که مفقود الاثر بودن غایب محرز شد، برای حفظ و اداره‌ی اموالش، امینی به وسیله‌ی دادگاه تعیین خواهد شد. قبل از تعیین امین، قانونگذار حفظ و نظارت اموال غایب را بر عهده‌ی دادستان قرار داده است. بنابراین دادستان یا نماینده‌ی او باید اقدامات لازم برای حفظ اموال غایب را به عمل آورد؛ مثلاً آنها را مهر و موم کند، اموال ضایع شدنی را بفروشد و طلب غایب را وصول نماید.هر گاه غایب مفقود الاثر در خارج از ایران اموالی داشته باشد، حفظ و نظارت اموال مزبور تا تعیین امین به عهده‌ی مأمورین کنسولی خواهد بود و وظایف و اختیارات آنان همان است که برای دادستان‌ها مقرر شده است. قانونگذار برای جلوگیری از حیف و میل اموال غایب، تعیین شخص مورد اعتمادی را به عنوان امین پیش بینی نموده است. برابر با ماده‌ی 1012 ق.م: «اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تكلیفی معین نكرده باشد و كسی هم نباشدكه قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محكمه برای اداره اموال او یك نفر امین معین می‌كند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی نفع در این امر قبول می‌شود.»قانونگذار به دادگاه اختیار داده که از امینی که تعیین می‌کند ضامن بگیرد یا تضمینات دیگری اخذ نماید تا هرگاه امین در حفظ اموال غایب تقصیر کند یا اموال او را حیف و میل نماید، جبران خسارت وارده ممکن باشد.

کسی که در زمان غیبت غایب عملاً متصدی امور او بوده است در تعیین امین برای غایب بر دیگران مقدم خواهد بود. (ماده‌ی 132 ق.ا.ح) به علاوه در تعیین امین، وراث غایب بر دیگران مقدم هستند مشروط بر این که حاضر به دادن ضامن یا تضمین دیگر مطابق نظر دادگاه باشند. (ماده‌ی 1014 ق.م) .ماده‌ی 126 قانون امور حسبی به دادگاه صلاحیت‌دار برای نصب امین و ماده‌ی 114 ق.ا.ح به غایب مفقود الاثری که در خارج از ایران اموالی دارد اشاره کرده است.

1-2-علت انتخاب موضوع

از آنجا كه انسان همیشه و در تمام دوران زندگی خویش ،ناگزیر ازتلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده و همچنین سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته است ، همین امر موجب شده در راستای نیل به هدف  مذکور، فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد. به عنوان مثال برای این كه شغل و درآمد مناسبی داشته باشد، گاهی مجبور است دور از خانه و كاشانه خود مشغول فعالیت شود.عامل دیگری كه انسان رابه دور شدن از محل سكونت خود سوق می دهد، مسافرت های علمی ، گردشی و ورزشی می باشد.بنابراین یکی از. مواردی كه موجب می شود خانواده ، بستگان و نزدیكان فرد مدتی از او بی خبر باشند،همین مسافرت هاست.

گاهی مسائل و پیچیدگی های مربوط به حواشی این مسافرت ها نیزمی تواند عامل موثر دیگری در جهت حدوث دلایل مفقودشدن شخص گردد و همچنین عوامل دیگر غیر از عامل یاد شده  ممکن است وضعیت حیات و ممات  شخصی را با تردید جدی مواجه سازد و باعث اطلاق عنوان غایب مفقودالاثر مصطلح درقانون مدنی و غایب منقطع در فقه انور،بر وضعیت چنین اشخاصی گردد.

در كشور ما شروع جنگ تحمیلی، باعث افزایش آمار مفقودین گردید و وضعیت حادث شده  موجبی شد تا از وضعیت زندگی و مرگ بسیاری از رزمندگان، هیچ اطلاعی نداشته باشیم. بنابراین حمایت حقوقی از این اشخاص،پیش شرط ضروری تحقق هدف اصلی قانونگذار یعنی نظم اجتماعی گردید. علاوه بر این تمام اشخاص برای داشتن روابط مشروع و منطقی با دیگران نیازمند حمایت قانونی می باشند. فلذا قانونگذار با الهام از مبانی شرعی و فقهی بالاخص در ذیل مصرحات پاره ای از قوانین و مقررات موضوعه ، ذر ذیل ماده ی 1011قانون مدنی در تعریف غایب مفقودالاثر چنین اشعار نموده است: « غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد.» وهمچنین در مواد 1012 الی 1030 و اصلاحات بعدی قانون یاد شده و مواد 126 الی 161قانون امور حسبی  مصوب  2 تیرماه 1319 ، قانونگذار بیان احكام حقوقی غائب مفقودالاثر را مورد تدقیق قرار داده است.

البته ماده ی 1154 قانون مدنی نیز در باب احکام و مقررات طلاق و مواد 867 الی 868 همان قانون در باب احکام ارث وهمچنین ماده ی 231 قانون امور حسبی مصوب 1319  در باب دیون متوفی یا شخصی که موت فرضی وی صادر گردیده ، بالصراحة به مساله ی غائب مفقودالاثراشاره داشته اند.

 

1-3- بیان مساله اساسی

با توجه به این كه موضوع این تحقیق اثر حكم موت فرضی بر دارایی و نكاح غائب مفقودالاثرمی باشد لذا به تبیین و بررسی این مفاهیم پرداخته شده است. در پژوهش حاضر،آیین و شرایط صدور حكم موت فرضی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و سپس آثار مالی و غیر مالی صدور حكم موت فرضی ، بررسی خواهد شد پس از صدور حكم موت فرضی ، اموال غائب به ورثه ی منتقل خواهد شد. نسبت به اموال غیر مالی غائب آنچه مورد توجه قرار گرفته، طلاق زوجه ی غائب، مهریه، تغییرات احتمالی سهم الارث و … می باشد.

شاید سوال اساسی مطرح شود كه حضانت برای زوجه ی غائب حق است یا تكلیف و آیا تغییراتی در سهم الارث زوجه ی غائب رخ می دهد, و در صورت طلاق سهم الارث زوجه به چه صورت خواهد بود. همچنین حقوق وتكالیف طلبكاران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

پس بنابراین در این تحقیق کوشیده شده كه به طور كلی اثرحكم موت فرضی بر تمامی دیون و مطالبات غائب مفقودالاثر و ازدواج او مورد بررسی قرار گیرد وحد وسطی بین نظرات فقها و حقوق دانان به

 

مقدمه

از زمان‌های گذشته در اجتماعات بشری خانه و منزل و املاک غیر مسکونی اشخاص محترم و مصون از تعرض بوده است در ابتدای امر، حق آزادی مسكن و لزوم رعایت حرمت آن جنبه مذهبی داشت بعداً مقررات عرفی هم در عمل بر آن صحّه گذاشت. انقلاب كبیر فرانسه و اصول و قوانین متأثر از آن این آزادی را به صورت دیگر تضمین و تجاوز به آن را جرم دانست در ایران حق آزادی مسكن و منع هتك منازل مبنی بر قواعد شرعی و عرف مسلم ممالك و قانون اساسی و قوانین عادی است. اسلام که زیر بنای هر نوع تربیت و سازندگی را انسان می داند به کرامت و حرمت آدمیان اهمیت فراوان داده و حریم خصوصی افراد را با وسواس و باریک بینی فراوان پاس داشته است. در آیات قرآنی و نیز احادیث معصومین(ع) و هم چنین در سخنان پیشوایان دینی توصیه های فراوانی است که آدمیان را از ورود به حریم خصوصی افراد اکیداً باز داشته است.

از همین رو است که یکی از شاخصه های مهم رهبر دینی اصرار او بر امن بودن میزان اسلامی بودن یک پیشوا را سنجید. امام خمینی(ره) که توانست در تمامی عرصه ها با معیارهای اسلامی مشی در این وادی نیز با قوت و در حساسیتِ مثال زدنی وارد شد و حریم خصوصی مردم را پیامبرانه پاس داری کرد و همه مسئولان را به رعایت آن فرمان داد.

 

 فصل اول-کلیات تحقیق

 

الف-مقدمه

جرایم هتک حرمت منازل و املاک غیر، از جرائم علیه شخصیت معنوی افراد به شمار می رود و رابطه مستقیم با آرامش روحی و آسایش جسمی افراد دارد. در طول تاریخ همواره منازل و املاک افراد مورد توجه و حمایت ادیان و جوامع بشری بوده و در جهت حفظ حرمت آن تلاش های زیادی شده است. به  نحوی که در قدیمی ترین قانون مدون یعنی قانون حمورابی برای مرتکبین جرم هتک حرمت منازل، مجازات بسیار شدید مرگ پیش بینی شده بود. دین اسلام نیز به مسکن اشخاص به دیده احترام نگریسته و اهمیت فوق العاده ای برای حریم شخصی افراد قائل شده است به طوری که در قرآن کریم خداوند متعال در آیات متعدد به طور صریح و ضمنی مردم را از ورود به مسکن و املاک دیگران بدون اذن صاحب خانه منع کرده است و معصومین (ع) نیز در روایات و احادیث مختلف تأکید فراوان به حفظ حرمت منازل و املاک اشخاص کرده اند و مردم را از تعرض به خانه های دیگران بدون اجازه صاحب خانه بر حذر داشته اند. همچنین فقهای عظام نیز در مباحث فقهی خود مبحثی را به این موضوع اختصاص داده و حتی دفاع از منزل و ملک را در موارد تعرض مشروع دانسته اند و رهبران حکومتی نیز در مناسبت های مختلف به مسئولین امر اهمیت موضوع را گوشزد کرده اند و مأمورین را از ورود به منازل غیر بدون مجوز قانونی منع فرموده اند. از دیدگاه مجامع بین المللی نیز مصونیت منازل و املاک اشخاص یکی از حقوق اولیه بشر شناخته شده است و در کنوانسیون های بین المللی به این موضوع پرداخته و کشورهای عضو را ملزم به رعایت حقوق اولیه اشخاص کرده اند و در قوانین موضوعه ایران، قانون اساسی مشروطیت و هم چنین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصل یا اصولی را به مصونیت مسکن و املاک اشخاص از تعرض دیگران اختصاص داده و مقنن عادی نیز در مورد ضمانت اجرای کیفری آن در طول تاریخ قانونگذاری موادی را در مجازات مرتکبین جرم هتک حرمت منازل پیش بینی کرده است و رسیدگی به این جرم را در صلاحیت محاکم عمومی قرار داده مگر در موارد استثنایی که دادگاههای اختصاصی بلحاظ صلاحیت شخصی و ذاتی صالح به رسیدگی به این جرم شده اند و از نظر قانونگذاری بزه هتک حرمت منازل توسط اشخاص عادی از جرائم قابل گذشت شناخته شده است.

 

ب-بیان مساله

از زمان‌های گذشته در اجتماعات بشری خانه و منزل اشخاص محترم و مصون از تعرض بوده است در ابتدای امر، حق آزادی مسکن و لزوم رعایت حرمت آن جنبه مذهبی داشت بعداً مقررات عرفی هم در عمل بر آن صحّه گذاشت. انقلاب کبیر فرانسه و اصول و قوانین متأثر از آن، این آزادی را به صورت دیگر تضمین و تجاوز به آن را جرم می دانست. در ایران حق آزادی مسکن و منع هتک منازل مبنی بر قواعد شرعی و عرف مسلم ممالیک و قانون اساسی و قوانین عادی است. اسلام که زیر بنای هر نوع تربیت و سازندگی را،انسان می داند به کرامت و حرمت آدمیان اهمیت فراوان داده و حریم خصوصی افراد را با وسواس و باریک بینی فراوان پاس داشته است. در آیات قرآنی و نیز احادیث معصومین (ع) و هم چنین در سخنان پیشوایان دینی توصیه های فراوانی است که آدمیان را از ورود به حریم خصوصی افراد اکیداً باز داشته است.

از همین رو است که یکی از شاخصه های مهم رهبر دینی این است که اصرار او بر امن بودن، میزان اسلامی بودن یک پیشوا را سنجید. امام خمینی (ره) که توانست در تمامی عرصه ها با معیارهای اسلامی خط مشی آنها را تعیین نماید،در این وادی نیز با قوت و در حساسیتِ مثال زدنی وارد شدند و حریم خصوصی مردم را پیامبرانه پاس داری کرد و همه مسئولان را به رعایت آن فرمان داد.

 

 

این مطلب را هم بخوانید :

ج-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

جرایم هتک حرمت منازل و املاک مسکونی و غیر مسکونی، از جرائم علیه شخصیت معنوی افراد به شمار می رود و رابطه مستقیم با آرامش روحی و آسایش جسمی افراد دارد. در طول تاریخ همواره منازل و املاک افراد مورد توجه و حمایت ادیان و جوامع بشری بوده و در جهت حفظ حرمت آن تلاش های زیادی شده است. به  نحوی که در قدیمی ترین قانون مدون یعنی قانون حمورابی برای مرتکبین جرم هتک حرمت منازل، مجازات بسیار شدید مرگ پیش بینی شده بود. دین اسلام نیز به مسکن اشخاص به دیده احترام نگریسته و اهمیت فوق العاده ای برای حریم شخصی افراد قائل شده است به طوری که در قرآن کریم خداوند متعال در آیات متعدد به طور صریح و ضمنی مردم را از ورود به مسکن و املاک دیگران بدون اذن صاحب خانه منع کرده است و معصومین (ع) نیز در روایات و احادیث مختلف تأکید فراوان به حفظ حرمت منازل و املاک اشخاص کرده اند و مردم را از تعرض به خانه های دیگران بدون اجازه صاحب خانه بر حذر داشته اند. همچنین فقهای عظام نیز در مباحث فقهی خود مبحثی را به این

1-مقدمه. 3

2-بیان مساله. 4

3-ضرورت و اهمیت تحقیق: 5

4-اهداف تحقیق.. 5

5- سوالات تحقیق.. 5

6-فرضیات تحقیق.. 6

7- سوابق تحقیق.. 6

8-روش تحقیق.. 8

9- موانع و مشکلات تحقیق.. 8

فصل دوم: 9

مفهوم شناسی و ادبیات تحقیق.. 9

مبحث اول-مفهوم جرم. 10

گفتار اول-تعریف جرم در لغت… 10

گفتاردوم-تعریف جرم در اصطلاح.. 10

بند اول-در اصطلاح حقوقی.. 10

بند دوم-در اصطلاح فقهی.. 12

مبحث دوم-تعریف مجازات… 12

گفتار اول-تعریف مجازات در لغت… 12

گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح.. 12

بند اول-در اصطلاح حقوقی.. 12

بند دوم-در اصطلاح فقهی.. 14

مبحث سوم: مفهوم شناسی و سابقه تاریخی شروع به جرم. 15

گفتار اول : مفهوم شناسی شروع به جرم. 15

بند اول : مفهوم لغوی.. 15

بند دوم : مفهوم اصطلاحی.. 15

گفتار دوم : سابقه تاریخی شروع به جرم در حقوق ایران. 15

بند اول : قبل از انقلاب اسلامی.. 15

بند دوم :بعد از انقلاب اسلامی.. 19

 

مبحث چهارم : مراحل ارتکاب جرم. 20

گفتار اول : مراحل عدم دخالت حقوق جزا 21

بند اول : مرحله تفکر و اتخاذ تصمیم ( قصد ارتکاب جرم ) 21

بند دوم: برنامه عملیات مقدماتی جرم. 22

گفتار دوم: مراحل دخالت حقوق جزا 24

بند اول : مرحله شروع به جرم عملیات اجرایی شروع به جرم. 24

گفتار اول:بررسی ارکان جرم. 24

بند اول:رکن مادی.. 24

بند دوم: مرحله جرم تام. 35

فصل سوم: 38

بررسی قوانین قدیم و جدید مجازات اسلامی راجع به شروع به جرم. 38

مبحث اول :شروع به جرم در قوانین سابق.. 39

گفتار اول : شروع به جرم در قانون مجازات عمومی سال 1352. 39

گفتار دوم : شروع به جرم در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱. 40

گفتار سوم :قانون مصوب ۱۳۷۰ و شروع به جرم. 43

گفتار چهارم:قانون مصوب سال 1392 و شروع به جرم. 48

بند اول:روند تصویب قانون. 48

گفتار پنجم :معایب مواد قانونی قانون سال 1392. 49

بند اول :اشکالات حقوقی.. 49

بند دوم :اشکالات فقهی.. 50

بند سوم :نکات مثبت مواد شروع به جرم از نظر محقق.. 53

مبحث دوم : شروع به جرم کلاهبرداری.. 53

گفتار اول : شروع به جرم کلاهبرداری و ارکان آن. 53

بند اول : تعریف شروع به جرم كلاهبرداری.. 56

بند دوم : عناصر متشکله شروع به جرم کلاهبرداری.. 56

بند دوم : شروع به جرایم در حكم كلاهبرداری ( شروع به كلاهبرداری به عنوان جرم مستقل ) 79

بند سوم : جرایم در حكم شروع به كلاهبرداری ( شروع به كلاهبرداری حكمی ) 82

مبحث سوم-شروع به جرم سرقت… 85

 

این مطلب را هم بخوانید :

گفتار اول : تعریف شروع به جرم سرقت… 87

بند اول: عنصر قانونی.. 87

بند دوم: عنصر مادی.. 89

فصل چهارم: 105

نتیجه گیری و پیشنهادات… 105

نتیجه گیری.. 105

پیشنهادات… 111

ضمائم. 112

فهرست منابع. 136

Abstract 140

 

چکیده

شروع به جرم در قانون فعلی نسبت به قانون مجازات اسلامی سال 1370 تفاوت های چشم گیر و در عین حال مثبتی را داشته است و در مواد مربوط به شروع به جرم تا حدود زیادی خلأهای تقنینی موجود در قانون قبلی رفع شده است. در قانون مجازات اسلامی فعلی برخلاف قانون قبلی شروع به جرم در قالب جرایم، جرم محسوب می گردد مگر جرایم کم اهمیت و اندکی که مجازات آنان در بندهای سه گانه ماده 122(ماده قانونی شروع به جرم) مقرر نشده است. لذا در این قانون برخلاف قانون مجازات سال 70 اصل بر جرم انگاری شروع به جرم است و مجازات شروع به جرم دارای نظم خاصی است و در سه بند جداگانه درجه بندی شده است. قانونگذار در قانون مجازات فعلی علاوه بر شروع به جرم، سایر جرایم ناقص را نیز مورد شناسایی قرار داده است و این نه بدعت بلکه رجعت مقنن است به قانون مجازات عمومی سال 1352 که طی آن، جرم محال را تحت عنوان در حکم شروع به جرم و جرم عقیم را با تلویح بیشتری ضمن شروع به جرم، ذکر کرده است. مضاف بر آن قانونگذار در قانون فعلی با پذیرش صریح عدم انصراف ارادی به عنوان شرط تحقق شروع به جرم، ابهام قانون قبلی را مرتفع نموده است. با این حال، عدم پذیرش صریح عنوان کلی جرایم ناتمام، بیان جرم عقیم ضمن شروع به جرم و عدم تخفیف مجازات در هنگامی که فرد، انصراف ارادی نموده ولی اقدامات او مشتمل بر جرم خاصی است، از جمله ایرادات وارده بر قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است. در این تحقیق، به جهت اهمیت موضوع شروع به جرم، سایر مفاهیم مشابه حقوقی و فقهی که به ترتیب شامل جرایم عقیم و محال و تجری و مقدمه ی حرام می باشند نیز بررسی شده است.

 

کلمات کلیدی:جرم،مجارات،شروع به جرم.

 

فصل اول:

کلیات تحقیق

 

1-مقدمه

مهم ترین فایده حقوقی ای که به تفکیک میان دو مرحله شروع به جرم و تهیه مقدمات جرم مرتبط است این است که علی الاصول مرحله تهیه مقدمات ، جرم نیست مگر اینکه آن عمل انجام گرفته فی نفسه جرم باشد مثل تهیه اسلحه غیر مجاز برای ثتل و تنظیم یک سند جعلی برای کلاهبرداری ولی مرحله شروع به جرم معمولاً مستوجب مجازات است . به همین منظور بیان دکترین حقوقی و حتی رویه قضایی در جهت تمیز دقیق میان این دو مرحله نظریات مختلفی به ترتیب : 1-نظریه عینی   2-نظریه ذهنی   3- نظریه مختلط در این تحقیق سعی در بررسی موضوع قانون گذاری ایران در قوانین مجازات اسلامی (1370 و 1392 ) پیرامون شروع به جرم و تهیه مقدمات جرم و نظریه منبع در این باره از قانون گذار و مهمتر از همه جرم داشتن و مستوجب مجازات بودن شروع به جرم است . چرا که قوانین و مقررات کیفری حقوق موضوعه ( ماده 41 و تبصره های آن ) در باب شروع به جرم و تهیه مقدمات جرم ابهامات و اشکالات حقوقی گسترده ای وجود دارد . همین ابهام ها و اشکالات در قلمرو شروع به جرم جرایم مانند سرقت و کلاهبرداری هم مطرح است . که با ابهامات و اشکالات در تبصره ماده 654 ق.م.ا سال 1375 و تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری ، ارتشاء و اختلال مصوب سال 1367 روبروست که در مواد 122 و 123 و 124 قانون مجازات اسلامی سال 92 در موضوع شروع به جرم تصریح شده است . لحاظ اینکه در مطالعات کتابخانه ای ایران هیچ تحقیقی در این زمینه بویژه در قالب پایان نامه صورت نگرفته است و مضافاتی به اینکه به لحاظ تصویب و لازم الاجرا شدن قانون جدید مجازات اسلامی و ایجاد تغییرات لازم در مقررات شروع به جرم ، تحقیق حاضر جدید و تازه است و مسبوق به سایقه نمی باشد .

2-بیان مساله

شروع به جرم وضعیت ارتکاب جرمی است که عملیات اجرایی آن آغاز شده ولی هنوز به پایان نرسیده و نتیجه حاصل نشده، این یک تعریف نسبتاً عمومی است یعنی اینکه ما از تعریفی که قوانین اعلام کرده است، فراتر رفتیم و تا حدودی بازتر شروع به جرم را بیان کردیم. زیرا تعریف مر قانون نیست و قانون به نحو دیگری آن را مطرح می‌کند. بنده از این تعریف استفاده کردم زیرا در هر مرتبه‌ای که قانون مجازات اسلامی اصلاح شده، تعریف شروع به جرم نیز تغییر کرده است بنابراین تعریفی که اکنون در قانون مجازات اسلامی می‌بینیم، با تعریفی که بنده ارایه دادم، به طور کامل منطبق نیست و تفاوت‌هایی دارد ولی در حقیقت این تعریف می‌تواند یک پایه برای توضیح‌های بیشتر درباره شروع به جرم باشد. ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی جدید می‌گوید که هركس قصد ارتكاب جرمی كند و شروع به اجرای آن کند ولی به ‌واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند، مجازات می‌شود.

همانطور که مشاهده می‌کنید در این ماده از شروع به جرم تعریفی ارایه نکرده و تنها برای این موضوع مجازاتی تعیین کرده است و به نوعی می‌توان گفت که شروع به جرم را جرم‌انگاری کرده است و بدون اینکه از آن تعریفی ارایه کند برای آن مجازات تعیین کرده است. تفاوت بارز قانون فعلی با قانون سال ۱۳۷۰ این است که قانون سابق درباره شروع به جرم، اصل را بر این گذاشته بود که شروع به جرم، جرم

ایران با در اختیار داشتن ۲۸ میدان مشترک هیدروکربونی شامل ۱۸ میدان نفتی، ۴ میدان گازی و ۶میدان نفت و گاز با هفت کشور همسایه یکی از معدود کشورهای جهان محسوب می شود که از این تعداد ساختار مشترک هیدروکربونی برخوردار است. ایران دومین صادرکننده نفت و عضو اوپک و برخوردار از ذخایر عظیم گاز است که انتظار می رود این موقعیت موجب تولید ثروتی درخور، از آن کشور شود و این ثروت در نظام اقتصاد سیاسی بین الملل به بازتولید قدرت و امنیت در سطح منطقه ای و بین المللی بینجامد. کشورهای منطقه خلیج فارس و دریای خزر درمجموع هفتاد درصد ذخایر گاز طبیعی و حدود ۶۴ درصد ذخایر نفت خام جهان را دارا هستند و این نشان از فرصتی تاریخی برای کشورهایی دارد که از این منابع در تأمین انرژی جهان برخوردارند. صنعت نفت وگاز ایران ، به عنوان مهم ترین بخش اقتصاد كشور ، با بحران سر مایه گذاری روبرواست  به طوری كه میزان تشكیل سر مایه در سلهای پس از انقلاب اسلامی با كاهش شدیدی نسبت به قبل از آن ، به وضعیت نگران كنند های رسیده است دریای خزر بزرگترین دریاچه کره زمین است که طولی بیش از 1200 کیلومتر و میانگین پهنه ای 320 کیلومتری دارد. مساحت خزر 376 هزار کیلومتر مربع است. از کرانه های خزر، 1900 کیلومتر به قزاقستان، 820 کیلومتر به آذربایجان، 675 کیلومتر به ایران و 3220 کیلومتر نیز به روسیه و ترکمنستان تعلق دارد. (البته سهم ترکمنستان بیشتر ازروسیه است) ذخایر نفت خزر تاکنون تجارت یا دادوستد  به انگلیسی انتقال مالکیت کالا و خدمات از یک شخص یا نهاد به دیگری به ازای دریافت چیزی از خریدار است. به طور کلی هرگونه عملی (قابل سنجش و اندازه گیریمادی) را که اشخاص در مقابل کالا یا خدمتی، کالا یا خدمتی را واگذار نموده و هر دو طرف به هنگام این عمل راضی باشند تجارت گفته می‌شود. تجارت به دو قسمت تجارت داخلی و تجارت خارجی تقسیم می‌شود. بیش از 200 میلیارد بشکه تخمین زده شده است که پس از خلیج فارس و سیبری در رتبه سوم قرار دارد مقررات حمایت از سرمایه‌گذاری د‌‌ر بخش سوم معاهد‌‌ه منشور پیش‌بینی شد‌‌ه است. هد‌‌ف این مقررات ایجاد‌‌ شرایط برابر برای سرمایه‌گذاری د‌‌ر بخش انرژی و د‌‌ر نتیجه کاهش ریسک‌های غیر تجاری مرتبط با چنین سرمایه‌گذاری ها می باشد‌‌. منشور حمایت‌های سرمایه‌گذاری را به د‌‌و بخش تقسیم کرد‌‌ه است: یکی مرحله قبل از شروع و تحقق سرمایه‌گذاری  و د‌‌یگری مرحله پس از استقرار سرمایه‌گذاری . مقررات منشور د‌‌ر مرحله قبل از استقرار سرمایه‌گذاری، عمد‌‌تاً نرم و انعطاف پذیر هستند‌‌، اما د‌‌ر مقطع پس از تحقق سرمایه‌گذاری این مقررات چهره سخت و الزام آور پید‌‌ا کرد‌‌ه و از ضمانت اجرایی اجباری برخورد‌‌ار می شوند‌‌ ، و حمایت‌هایی که از آنها صحبت به میان می آید‌‌ د‌‌ر این مرحله محقق می شوند‌‌.

 

 

واژگان کلیدی:تجارت,نفت,گاز,سرمایه گذاری,منشور,انرژی.

 

فصل اول:کلیات تحقیق

 

1-مقدمه:

پبمان منشور انرژی یک موافقتنامه بین المللی است.که در دسامبر سال۱۹۹۴ امضاشد.ودر آوریل سال۱۹۹۸ قدرت اجرایی یافت.این پیمان چارچوب حقوقی منحصر به فردی برای همکاری چندجانبه در زمینه انرژی در عین احترام به اصول توسعه پایدار و حاکمیت بر منابع انرژی ارتقا می دهد.پیمان منشور انرژی,تمامی انواع انرژی و فراورده  های نفت و گاز و…شامل می شود.در این انرژی و فراورده  های نفت و گاز و…شامل می شود.در این پیمان حقوقی برای سرمایه گذاران خارجی در کشور های میزبان در نظر گرفته شده و اهن ها را در مقابل ریسک  های سیاسی مهم از جمله رفتار تبعیض آمیز,مصادره و ملی کردن,نقض قراردادهای سرمایه گذاری,خسارات های ناشی از جنگ ورخدادهای مشابه و محدودیت هایغیر قابل توجیه نسبت به انتقال سرمایه و عواید آن مورد حمایت قرار می دهد.مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات در پیمان که هم شامل داوری بین دولت ها است,تضمین کننده  حقوق پیش بینی شده برای سرمایه گذاران شده است.

بررسی های موجود از سوی نهادهای بین الملی ذی ربط,عمرذخایر نفت وگاز منطقه خزر بیش از سایر نقاط جهان استو اقتصادهای بزرگ دنیا همچنان در دهه های آینده به منابع انرژی این منطقه وابسته خواهند بود.

بدین ترتیب با توجه به ای موارد بر آن شدیم تا در تحقیقی مجزا به بررسی این مسائل و جوانب دیگر این موضوع بپردازیم تا این موارد و موارد دیگر پیرامون این موضوع مشخص شود و موضوع مورد بحث تا حد امکان روشن گردد.

 

 

2-بیان مساله

امروزه صنعت نفت جهان در بخش بالادستی با چالش های متعددی از جمله نیاز به افزایش تولید نفت ،دسترسی به ذخایر جدید نفتی ، مدیریت سیرنزولی ذخایر میادین قدیمی،حفظ وارتقای دانش فنی با توجه به موج بازنشستگی نیروی انسانی با تجربه در مناطق عملیاتی،رو به روست. در این میان امکان بهره برداری حداکثری از امکانات موجود، تشویق ،جلب وحمایت از سرمایه گذاری خارجی در فعالیت های بالادستی نفت وگاز به ویژه در میادین مشترک وپروژه های اکتشافی،از اهداف ویژه دولت در حوزه نفت وگاز به شمار می رود.لذا جهت حفظ وصیانت هر چه بیشتر از مخازن نفت وگاز کشور و افزایش ضریب باز یافت ،انتقال و به کارگیری فن آوری های جدید در مدیریت و بهره برداری بهینه از میادین نفت وگاز،انعقاد قراردادهایی که طی آن تعادل مناسبی میان منافع مذکور برقرار سازد،حائزاهمیت

 است.در قراردادهای بین المللی نفتی،نوسانات زیادی در ماهیت شروط عمومی قراردادها مشاهده می شود و شرکت های برگزار کننده مناقصات،چهار چوب مستقل ومتفاوتی برای برخی از این شروط در نظر می گیرند.از این رو ضروری است با بررسی علمی هر یک ازاین قراردادها در کنار درک جامع وصحیح از سیاست های کلان اقتصادی کشوربه ویژه در صنعت نفت و همچنین مقتضیات و ضرورت های اقتصاد جهانی ، حرکت نمود . بی شک با تبیین شروط عمومی قراردادها و شفاف سازی آنها، سرمایه گذاران و شرکت های خارجی، سریع تر می توانند در زمینه همکاری با پروژه های نفتی مهم، تصمیم گیری کنند و مراحل مذاکرات قراردادی که در عمل بسیار طولانی می شوندرا به کمترین زمان ممکن کاهش داده ودر مجموع، بستر حقوقی مناسب تری رادر این حوزه مهم اقتصادی فراهم آورند.بنابراین ،قرارداد مطلوب،قراردادی است كه به آسانی اجرا شود واین امر هنگامی حاصل می شود كه قرارداد به شیوه ای متوازن ومتعادل،حقوق ومنافع طرفین را تا مین وریسك های آنها را توزیع كرده باشد .عوامل مؤثر در انتخاب نوع قرارداد مناسب برای طرحهای توسعه اقتصادی به ویژه در صنایع بالا دستی نفت را می توان به دو دسته عوامل داخلی وبین المللی تقسیم كرد:الف )عوامل داخلی: از نظر عوامل داخلی باید به دو نکته  اشاره كرد:1-محدودیت ها والزامات قانونی 2-الزامات ناشی از بر نامه كلان اقتصادی وبود جه ای كشور میزبان در حوزه سرمایه گذاری خارجی ب )عوامل بین المللی: که شامل قوانین و اصول حقوقی بین المللی حاکم بر قراردادها و همچنین مهم ترین تحولات نیمه اول قرن بیستم می باشد که،عبارت است از: 1-پیروزی انقلاب سوسیالیستی سال1917 در روسیه تزاری 2-ملی شدن صنعت نفت در آمریكای لاتین و كشورهای خاور میانه 3-شناسایی حق دولتها در ملی كردن منابع طبیعی در  قطعنامه های سازمان ملل در دهه های 1960  و 1970. حال با توجه به عوامل مذکور وانواع قراردادهای متداول در صنایع بالادستی صنعت نفت وگاز ابتدا به تعریفی مختصر از انواع قراردادهای نفت و گاز بسنده می کنیم و سرانجام به بررسی اصول و قواعد حقوقی حاکم بر صنعت نفت وگاز ایران می پردازیم . .ما در این پایان نامه در صدد این خواهیم بود تا بررسی همه جانبه ای رژیم حقوقی حاکم بر تجارت نفت و گاز داشته باشیم.

 

3-سوابق تحقیق:

درارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله و فارسی و  مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با  موضوع رژیم حقوقی حاکم بر تجارت نفت و گاز , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده  و  منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .[1]

از بررسی اصول وقواعد حقوقی حاکم بر دعاوی نفتی بین المللی،این نتیجه به دست می آید که اعمال اصول حقوقی ماهوی باعث شده تا نتایجی را که منطقا می بایست از اعمال اصول اولیه حقوقی به دست آید ، حاصل نگردد . به عبارت دیگر قواعد حقوق داخلی کشور میزبان با توجه به این نکته که دیوان نقش ویژه ای برای شرط ثبات در قرارداد قائل شده و اصل الزام آور بودن قرارداد را در پرتو آن محرز دانسته است ، مورد توجه قرار نگرفته است . با توجه به این که اصل الزام آور بودن قراردادها یکی از مهمترین عناصر مهم ارتباطی است، به نظر نگارنده تفاوتی که بین اعمال اصول مذکور در معاهدات بین المللی و قراردادهای نفتی وجود دارد، ازماهیت تحولات موثر در این زمینه نشات می گیرد . از همین رواست که استناد به این اصل، در معاهدات ، تحت شرایط استثنایی صورت می پذیرد ودر قراردادهای نفتی با توجه به ماهیت رابطه حقوقی این تحولات ودرزمان طولانی رخ می دهد .از طرفی تفکیک اختلافات، به اعتبار منشاء آن در چهارچوب مساله احراز قانون حاکم

این مطلب را هم بخوانید :

 ،دارای آثار حقوقی متفاوتی می باشند.از جمله می توان به ارتباط بین اجزاء و آثار قرارداد با نظام حقوقی مناسب ومحدوده قواعد قابل اعمال اشاره کرد . مهمترین مساله در این ارتباط، عدم شمول مقررات حقوق داخلی در خصوص شرایط مناسب مالکیت بیگانگان و پرداخت غرامت است که الزاما با حقوق بین الملل ومقررات عرفی بین المللی ،مرتبط می شود ودر واقع اعمال قانون ملی در این خصوص،امکان پذیر نمی باشد.به طور کلی آرای داوری این دوره دارای یک تناقض وبه عبارتی دور حقوقی است .بدین معنا که جهت احراز قانون حاکم وقابل اعمال بر قرارداد،نخست به شناخت ماهیت قرارداد متوسل می شوند وبیشترین استدلال خود را در بیان ماهیت قراردادی از جمله شرط ثبات ، شرط ارجاع امر به داوری و محدوده حقوق وتعهدات طرفین در قرارداد بنا می نهد . سپس برای همین شروطی که مبنای تعیین ماهیت قرارداد ، واقع شده ، آثار حقوقی به اعتبار ماهیت قرارداد ، قائل می شوند . در حالیکه ماهیت قرارداد ، از شروط قراردادی مستقل است ورابطه طولی با یکدیگر دارند . به بیان دیگر شروط قراردادی در پرتو ماهیت قرارداد، قابل تفسیر و تعبیر هستند.[2]

4-اهمیت وضرورت انجام تحقیق:

 

• این تحقیق علاوه بر جنبه ی تئوریک، بیشتر جنبه ی کاربردی دارد و مردم به شکل روزمره با تجارت و موضوع مانحن فیه، سروکار دارند.