1-3-ادبیات یا پیشینه تحقیق: 7

1-4-اهداف تحقیق: 14

1-5-دامنه و قلمرو تحقیق 14

1-6-سوالات تحقیق: 14

1-7-فرضیه‏های تحقیق: 15

1-8-روش تحقیق: 15

1-9-ساختار یا سازماندهی پژوهش: 16

فصل دوم: جایگزین های عدم ایفای تعهد در ایران 17

2-1- مفهوم، مبانی و اقسام تعهد 18

2-2- مفهوم و مبنای تعهد: 19

2-2-1-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد: 19

2-2- 2- مفهوم عام تعهد: 19

2-2- 3- مفهوم خاص تعهد: 20

2-4- ارکان و اوصاف تعهد: 21

2-4-1-ارکان تعهد: 21

2-4-2- طرفین تعهد: 21

2-4-3- موضوع تعهد: 22

2-4-4- ابعاد مالی و شخصی: 22

2-4-5- اوصاف تعهد: 24

2-5- اقسام تعهد به اعتبار موضوع: 26

2-5-1-تعهد مالی: 26

2-5-2-تعهد غیر مالی: 26

2-5-3-تعهد فعل: 27

2-5-4-تعهد ترک فعل 27

2-5-5-تعهد به مال: 27

2-5-6-تعهد به نفس: 27

2-6-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) 28

2-6-1-انواع خسارات قابل مطالبه 28

 

2-6-1-1-خسارت مادی 28

2-6-1-2-خسارت معنوی 29

2-6-1-3-خسارت عدم‌النفع 29

2-6-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده 30

2-7-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 31

2-7-1- مسلم بودن خسارت: 31

2-7-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر: 31

2-8-ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت 32

2-9-آثار و احكام شرط تعیین خسارت 34

2-9-1- مبنای مسئولیت قراردادی 34

2-9-2-مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی 35

2-10- ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون: 36

2-10-1- ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد: 36

2-10-1-1- الزام به انجام عین تعهّد 36

2-10-1-2- مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد 37

2-10-1-3- آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار: 37

2-10-2- تعلیق اجرای تعهد 38

2-10-2-1- مستندات قانونی این ابزار: 38

2-10-3- دادن مهلت اضافی به متخلف: 39

2-10-3-1 مستندات قانونی ابزار: 39

2-10-4  فسخ قرارداد: 40

2-10-4-1 روشهای قانونی فسخ: 40

2-10-5  تقلیل ثمن: 41

2-10-5-1-مبنای قانونی تقلیل ثمن: 41

2-10-6 مطالبه خسارت: 42

2-10-6-1 مستندات قانونی مطالبۀ خسارت : 43

2-11- راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها 43

2-11-1 شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن 43

این مطلب را هم بخوانید :

2-11-1-1 اجبار تا حد امکان 43

2-11-1-2-عدم امکان اجبار: 45

2-11-2شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت 47

2-11-2-1 همردیف بودن اجبار با اخذ خسارت 47

2-11-2-2 عدم انتفاع حکم اجبار 48

2-11-3  شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن 48

2-11-3-1 پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد 48

2-11-3-2 اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت 48

فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس 50

3-1-تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد 51

3-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در برخی نظام‌ها 52

3-2-1-حقوق انگلیس 52

3-2-1-1-قاعده- عدم امکان اجبار متعهد 52

3-2-1-2- استثنائات قاعده- موارد امکان اجبارمتعهد 54

3-2-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد 55

3-2-2-1- قاعده- اختیار متعهدله در انتخاب بین اجبار و اخذ خسارت 55

3-2-2-2-اجبار بدنی 56

3-2-2-3- اجبار مالی 57

3-2-2-4-ماهیت جریمه مالی 57

3-3- ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران 58

3-3-1- قاعده- اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران، 58

3-3-2- مبانی فقهی قاعده 59

3-4- شیوه های اجبار 60

3-4-1- اعمال حق حبس 60

3-4-2- اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی 60

3-4-3- اقدام مستقیم اجرایی 61

3-4-4- اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) 62

3-4-4-1- اجبار بدنی: 62

3-4-4-2- اجبار مالی: 62

3-4-4-3- استثنائات قاعده- موارد عدم امكان اجبار به ایفای عین تعهد 64

3-5- تحلیل دیدگاههای چهارگانه 65

3-6- مقایسه شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد در نظامهای حقوقی مورد مطالعه 66

3-7- ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو و كنوانسیون بیع بین المللی كالا 67

3-7-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو 67

3-7-1-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق فرانسه 67

3-7-1-2 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس 68

3-7-2-ضمانت عدم ایفای عین تعهد در كنوانسیون بیع بین المللی كالا 69

3-7-2-1 سابقه تاریخی ایفای عین تعهد در قوانین متحدالشکل بیع بین المللی و پیش نویس‌های کنوانسیون وین 70

3-7-2-2 گمراه کننده بودن ظاهر کنوانسیون 1980 وین در مورد حق تقاضای ایفای عین تعهد 71

3-7-2-3 سکوت کنوانسیون بیع بین المللی وین در مورد نحوه صدور و اجرای حکم ایفای عین تعهد 71

3-7-2-4 محدودیت های صدور حکم به ایفای عین تعهد 72

نتیجه گیری: 76

پیشنهاد: 80

منابع و مآخذ: 81

 

چکیده:

بر اساس حقوق منطقی است که وقتی قراردادی منعقد می‌شود طرفین  برای نیل به مقصود خویش، باید درمقام ایفای به تعهدات خود برآیند درصورتی که طرفی از تعهدخود سر باززند بر اساس توافق یا بر اثر نیروی الزام آورناشی از قواعد مقرر قانونی، اجبارمی‌گردد تا عین تعهد ملتزم شده راانجام دهد و حتی می‌توان پا را فراتر نهاد و بر اساس اجازه حاکم، متعهدله خود اقدام به انجام تعهد نماید و هزینه های آن، به قهر از متعهد گرفته شود و یا امکان انجام توسط شخص ثالثی باشد به هزینه متعهد، تعهد انجام شود و اگر این هم ممکن نبود متعهدله حق فسخ قرارداد را می‌یابد. که این مکانیزم به اجرای اجباری عین تعهد یا در حقوق انگلستان specific performance)) موسوم است. راه حل نظامهای حقوقی در این باره متفاوت است در پاره ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در بعضی دیگر، الزام متعهد به اجرای عین تعهد به صورت استثنایی تجوبز شده و در حالت عادی، اصل بر لزوم جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد به جای اجرای آن می باشد؛ و بالاخره در گروه دیگری از نظامهای حقوقی، متعهدله مخیر بین درخواست اجرای تعهد و اخذ خسارت می باشد. اینک با توجه این اوصاف، به بررسی دقیق تر توجیهات ارائه شده در نظامهای حقوقی انگلیس، و ایران (که هرکدام پیرو یکی از دیدگاههای سه گانه فوق هستند) می پردازیم تا در نهایت، بتوانیم با مقایسه راه حلهای ارائه شده در نظامهای حقوقی مزبور، میزان کارآمدی هر یک از آنها را ارزیابی نماییم.

واژگان کلیدی: اجبار متعهد، بیع بین‌المللی، کالا، خسارت، التزام، عین تعهد.

 

فصل نخست: کلیــات تحقیق

 

 

در این پژوهش در نظر داشته که در فصل اول به کلیات موضوع پرداخته و به بیانی دیگر در فصل نخست تمامی کلیات موضوع را مورد بررسی قرار دهیم.

    1-1-مقدمه:

در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در كامن لا این ایده كه انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می كند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است كه نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود. در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولا وسیله ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تامین می گردد. به همین جهت در حقوق انگلیس، صرفا در صورتی حكم به اجرای عین تعهد صادر می شود كه پرداخت خسارت برای جبران ضرر و زیان متعهدله کافی نباشد، یا به دلیل خاصی تعیین خسارت ممكن نباشد. حتی وجود شروط قـراردادی برای ایفای عین تعهد، باعث اجبار دادگاه به صدور حكم به اجرای عین تعهد نمی گردد. یکی از دلایل اکراه دادگاهها برای صدور حکم به اجرای عین تعهد این است که سرپیچی متخلف قراردای از اجرای دستور دادگاه را موجب خدشه در شان و جایگاه دادگاه می دانند. علاوه بر این، صدور حکم به ایفای عین تعهد، مشکلات اجرایی فراوانی به همراه دارد؛ خصوصا در قراردادهایی كه اجرای عین تعهد مستلزم اعمال نظارت مستمر از سوی دادگاه می باشد. زیرا در چنین مواردی دردسر زیادی برای دادگاه و مأمورین اجرای حکم ایجاد خواهد شد. از سوی دیگر، اجبار به ایفای عین تعهد، نوعا موجب سلب آزادیهای شخصی متعـهد می گردد و با آزادی و شرافت انسانی او تعارض دارد. عملا نیز اجبار متعهدی که رغبتی به ایفای تعهد ندارد، نتیجه مطلوبی به بار نمی آورد. به همین جهت، پرداخت فوری خسارت به متعهدله، برای وی راحت تر و مقرون به صرفه تر است؛ و خود او نیز همین شیوه را به مدتها انتظار برای اجرای عین تعهد، ترجیح می دهد. لذا مادامی كه انتظارات معمول متعهدله از طریق دیگری قابل جبران است، اعمال فشار بر متعهد امری ناپسند و غیر اخلاقی می نماید. زیرا از طریق پرداخت خسارت، هم ضرر متعهدله جبران می شود، و هم متعهد بر طبق میل خود عمل می كند. علاوه بر اینها، گفته شده که احراز انطباق خدمات ارائه شده با اوصاف مقرر در قرارداد برای دادگاه دشوار است. ایرادی که بر روش انتخابی حقوق انگلیس وارد شده این است که گفته می شود قاضی نباید خود را به جای متعهدله قرار داده و صلاح او را تشخیص دهد. به همین جهت در تحولات اخیر حقوق انگلیس تلاش شده تا اختیار انتخاب بین اخذ خسارت و اجرای عین تعهد، به متعهدله داده شود.

گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است.

از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال 1980 اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.

اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد. بررسی این پاسخ و کنجکاوی در یافتن علت این عدم الحاق، نگارنده را بر آن داشت که به مطابقت مقررات کنوانسیون با نظام حقوقی ایران بپردازد تا بتوان حقیقت امر را از پرده ابهام بیرون آورد.

1-2-بیان مسئله:

عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده ولی این موضوع لازم است به صورت کاربردی بشتر و با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی انگلستان بررسی گردد که راه حل نظامهای حقوقی در این باره متفاوت است: در پاره‌ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در كامن لا این ایده كه انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می كند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است كه نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود.  (عابدیان دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مفید) در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولا وسیله ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. (شهیدی 1382 ش 102)مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تامین می گردد. به همین جهت در حقوق انگلیس، صرفا در صورتی حكم به اجرای عین تعهد صادر می شود كه پرداخت خسارت برای جبران ضرر و زیان متعهدله کافی نباشد، یا به دلیل خاصی تعیین خسارت ممكن نباشد. حتی وجود شروط قـراردادی برای ایفای عین تعهد، باعث اجبار دادگاه به صدور حكم به اجرای عین تعهد نمی گردد. در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال می‌کند که مرحله دوم متعهد له می تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟

چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را – که معمولا بهای آن است – از بدهکار گرفت. (ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی)

ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می رسد. (مادتین 49 و 59 قانون اجرای احکام مدنی) راه ها و روشهای دیگری برای عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده که می توان به اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) اشاره کرد. بررسی این موضوع از این حیث اهمیت ویژه ای داشته که در نظام های حقوقی ایران و انگلستان شاید جایگزین های متفاوتی برای عدم ایفای عین تعهد پیش بینی شده ولی این موضوع تاکنون به صورت کامل و مدون بررسی نگردید که نویسنده در نظر داشته ابتدا با نگرشی کامل این موضوع را در نظام حقوقی ایران از بعد فقهی و حقوقی بررسی نماید سپس با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی انگلستان موضع تحلیل و بررسی خواهد شد.

اینک با توجه این طرح مسئله کلی، به بررسی دقیق‌تر در خصوص جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد توجیهات ارائه شده در نظامهای حقوقی انگلیس و ایران (که هرکدام پیرو یکی از دیدگاه‌های دو گانه فوق هستند) می‌پردازیم تا در نهایت، بتوانیم با مقایسه راه حلهای ارائه شده در نظامهای حقوقی مزبور، میزان کارآمدی و تعدد جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد را در هر یک از آنها مورد ارزیابی قرار دهیم.

1-3-ادبیات یا پیشینه تحقیق:

در خصوص موضوع فوق با عنوان جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد  در کنوانسیون بیع بین المللی کالا با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران تاکنون هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه ای شکل نگرفته ولی در خصوص موضوعات مشابه با آن کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1- «بررسی تطبیقی ایفاء تعهدات پولی در حقوق ایران و انگلیس» پایان نامه . دانشگاه بین المللی امام خمینی (ره) – پایان نامه کارشناسی ارشد

استاد راهنما: الهام الدین شریفی آل هاشم | استاد مشاور: مهرزاد ابدالی |: ام البنین کریمی جابری.

پول از مقوله‌های تأثیر گذار در حوزه اقتصاد و سیستم معیشتی مردم است و دگرگونی‌های سریع اقتصاد و ماهیت اعتباری پول باعث شده تا ارزش پول، پیوسته سیر نزولی داشته باشد و این روند با ورود پول کاغذی شدت بیشتری یافته است. امروزه با توجه به روند نزولی، ارزش پول در حال کاهش است و در قرارداد‌های بلند مدت ارزش پول به طور چشم گیری کاهش می‌یابد، طلبکارانی که طلب آن ها پرداخت نمی‌شود یا به موقع پرداخت نمی‌شود، با نگرانی‌هایی مواجه‌اند و تأخیر در پرداخت، قدرت خرید آن‌ها کاهش می‌دهد. …

2- «مطالبه خسارت ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی در نظام حقوقی ایران و انگلیس» پایان نامه . دانشگاه تبریز – دانشکده علوم انسانی و اجتماعی . 1388 . پایان نامه کارشناسی ارشد

استاد راهنما: دکتر رضا سکوتی استاد مشاور: دکتر غلامرضا حاجی نوری |: نگار شمالی الوار علیا

در این مجال مباحث مختلف پیرامون موضوع مطالبه خسارت ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس تشریح شده است. سپری شدن موعد ایفای تعهد، تخلف از ایفای تعهد، ورود خسارت و تصریح به جبران خسارت در قرار داد یا حکم قانون و یا عرف، شرایط مطالبه خسارت را در نظام حقوقی ایران تشکیل می‌دهند، در حالی که در نظام حقوقی انگلیس، شرایط فوق در قانونی خاص انعکاس نیافته اما از تألیفات ارزشمند حقوقدانان این کشور می‌توان استنباط نمود که سه شرط اول در حقوق این کشور نیز مطرحند …

3- «ناممکن شدن اجرای قرارداد و مطالعه تطبیقی با حقوق انگلیس» پایان نامه . دانشگاه پیام نور استان تهران – دانشکده حقوق . 1389 . پایان نامه کارشناسی ارشد

استاد راهنما: رضا طجرلو | استاد مشاور: محمدباقر قربان وند | دانشجو: محمدباقر خادمی

هدف از تحقیق دست یابی به چگونگی ناممکن شدن اجرای قرارداد در حقوق ایران و بررسی حقوق انگلیس می باشد .روش تحقیق تجزیه و تحلیل و مقایسه ای است . ایفای به تعهدات از موضوع های جدی در تعلیمات دینی و در میان علمای حقوق و فقها می باشد . موضوع این تحقیق ، یعنی ناممکن شدن اجرای قرارداد که استثنایی بر اصل لزوم و قداست قرارداد می باشد که مبنای وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد بواسطه یکی از سه عامل ( عرف ، عقل و قانون ) احراز می گردد عدم امکان ممکن است فیزیکی یا حقوقی باشد …

4- مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجرای عدم مطابقت آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین 1980) و حقوق ایران پایان‌نامه . دانشگاه تربیت معلم – تهران – دانشکده ادبیات و علوم انسانی . 1392 . کارشناسی ارشد

استاد راهنما: دکتر مهدی عباسی سرمدی | استاد: دکتر علی انصاری |: سید سلمان سیدی زاده اصل

چکیده یکی از دعاوی مطروحه در عرصه بیع بین المللی این می باشد که مشتری ادعا می کند بایع کالای منطبق با را قراداد تسلیم نکرده و از این رو مشتری از پذیرفتن کالای غیر منطبق با قرارداد خودداری کرده و آن را تسلّم نمی نماید. مسئله عدم مطابقت کالا با قرارداد واینکه چه ضمانت اجراهایی برای آن وجود دارد و چه حقوق و تعهداتی برای طرفین ایجاد می کند حسب نظامهای حقوقی مختلف، متفاوت می باشد. این عدم مطابقت در کنوانسیون دارای دو جنبه است: یا عدم مطابقت مادی است، یعنی اینکه کالا از لحاظ کمیت و کیفیت و نحوه بسته بندی منطبق با قرارداد نبوده و در صورت عدم توافق طرفین(سکوت) منطبق با ضوابط مقرر در کنوانسیون نباشد، ویا عدم مطابقت حقوقی است، بدین معنی که فروشنده کالایی تسلیم خریدار نماید که موضوع حقوق و ادعاهای شخص ثالث باشد. در حقوق مدنی ایران، مقررات ناظر به لزوم مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجرای عدم مطابقت آن، از مواد قانون مدنی در مورد پیش بینی خیاراتی مانند: خیار رویت، خیارعیب، خیار تخلف وصف، خیار تبعض صفقه (در موردعدم مطابقت مادی)، و ضمان درک (در خصوص عدم مطابقت حقوقی)، قابل استنباط است. در این پژوهش قواعد و مقررات مربوط به مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجراهای عدم آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و قانون مدنی ایران از جنبه تطبیقی مورد بررسی قرار می گیرد.

5- مطالعه تطبیقی تخلف وصف در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری – دانشگاه تربیت مدرس . 1374 . کارشناسی ارشد

استاد راهنما: مصطفی محقق داماد | دانشجو: یونس نورانی مقدم

تاسیس بیع بی‌تردید یکی از مهمترین بخشهای حقوق هر کشوری است و بررسی تاریخی نیز اهمیت و میزان تاثیر این تاسیس در روابط تجاری انسانها را روشن می‌نماید، تبعا موضوع بیع و معرفی آن در هنگام معامله و چگونگی این معرفی از اهمیت شایانی برخوردار است ، زیرا طرفین در هنگام معامله نظر به کیفیت مورد معامله‌شان نیز دارند. توصیف بیع به شیوه‌های مختلف انجام می‌گیرد، گاهی طرفین صراحتا ویژگیهائی را در، مورد معامله شرط می‌کنند (شرط صفت) و زمانی طرفین در حین مذاکرات ابتدائی و انعقاد معامله، ویژگیهائی را برای مبیع توافق می‌کنند. طرفین می‌توانند توضیح مورد معامله را از طریق معرفی نمونه و مدل انجام دهند و توصیف مبیع از سوی فروشنده میتواند بطور ضمنی نیز بعمل آید، بطوری که اگر فروشنده بداند که خریدار، مبیع را برای چه کاری می‌خواهد، اصولا کالائی که در این شرائط فروخته و تحویل می‌شود باید با قصد خریدار هماهنگ باشد، همینطور کالائی که فروخته می‌شود باید دارای ارزش و قابلیت تجارتی باشد و خریدار در صورت تمایل بتواند آنرا بفروشد. اصل “وفای بعهود” شامل تعهدات فرعی طرفین از جمله هماهنگی کالای تحویلی با آنچه که قصد طرفین بوده نیز می‌گردد و در غیر اینصورت فروشنده مسئولیت دارد. امروزه تجارت جهانی در جهت سهولت و حتی‌الامکان تامین نظر طرفین پیش می‌رود و در این جهت فروشنده می‌تواند تحت شرایطی با دریافت اخطار از سوی خریدار و دائر بر رفع عیب و ناهماهنگی از کالای تحویل شده، به رفع عیب اقدام کند و ناهماهنگی و عیب موجود در کالای تحویل شده را رفع نماید و این هدف در بیع داخلی با تحقق “تراضی” بین طرفین قابل حصول است . بازرسی کالای تحویل شده و احراز عدم هماهنگی و عیب در کالا و بدنبال آن اخطار دائر بر رفع این ناهماهنگی از سوی خریدار باید در مهلت مقرر شده بعمل آید، مگر اینکه مدتی برای ضمانت قراردادی به نفع خریدار مقرر شده باشد که این مهلت تا این مدت ادامه می‌یابد. رفع عیب هم با وجود شرائطی از سوی فروشنده قابل انجام است و در صورت فقدان این شرائط، خریدار می‌تواند حقوق خود را که ناشی از عدم هماهنگی و عیب کالا می‌باشد (فسخ عقد و رد کالا) به منصه عمل درآورد.

6- مسئولیت ناشی از پیش بینی عدم ایفای تعهد در حقوق داخلی و اسناد بین‌المللی

پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری – دانشگاه امام صادق علیه السلام – دانشکده حقوق و معارف اسلامی . 1392 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: بهزاد پورسید | دانشجو: علی جعفرزاده شاهی

چکیده: مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به عنوان یک قاعده که دارای ضمانت اجراست پذیرفته شده اما در حقوق داخلی ایران چنین قاعده‌ای با ویژگی‌هایی که در کنوانسیون آمده، شناسایی نشده است. از سوی دیگر پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد با پذیرش قواعد کامن لا و کنوانسیون در این مورد متفاوت است. بنابراین آنچه که در درجه‌ی اول از اهمیت برخوردار است، پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد و ضرورت وجود آن است. در ابتدا بر اساس مبانی حقوقی و فقهی اصل این مسئولیت را اثبات کردیم و به این نتیجه رسیدیم که پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد با این مبانی در تعارض و تناقض نمی‌باشد و قائل به جواز مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد شده‌ایم. سپس به این نتیجه رسیدیم که این مسئولیت را در حقوق داخلی باید در حوزه‌ی مسئولیت خارج از قرارداد مورد شناسایی قرار داد. سپس با بررسی قواعد ناشی از مقررات کنوانسیون بیع و قواعد ناشی از حقوق داخلی در مورد این موضوع، به‌طور خاص قواعد خاصه‌ی هر دو نظام را مورد بررسی قرار دادیم و چنین نتیجه گرفتیم که هر چند مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد در حقوق داخلی مورد قبول است ولی حقوق داخلی قواعد مخصوص به خود را دارد که منطبق با مقرّرات کنوانسیون بیع نیست. نهایتاً پس از اثبات اصل مسئولیت و بیان قواعد حاکم بر آن در هر دو نظام، به بررسی طرق و مصادیق جبران خسارت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد پرداختیم.

7-اجبار به انجام عین تعهد در حقوق تجارت بین‌الملل

پایان‌نامه وزارت علوم، تحقیقات و فناوری – دانشگاه تربیت مدرس . 1378 . پایان نامه دکترا

استاد راهنما: محمدعیسی تفرشی | دانشجو: بهزاد پورسید

اصولا هر تعهدی فی‌نفسه با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانتهای اجرایی را در نظر گرفته است . یک دسته از تعهدات ، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانتهای اجرای موجود “اجبار به انجام دادن عین تعهد” است . البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نمی‌باشد. اجبار به انجام عین تعهد عبارت است از اینکه چنانچه دریافت خسارت برای جبران نقض قرارداد غیرکافی باشد، طرف قرارداد و متعهد به اجرای آنچه که توافق شده باشد وادار می‌گردد. این امر براساس قواعد اخلاقی که دامنه آن به حقوق نیز تسری یافته است قابل توجیه می‌باشد. در نظام حقوقی فرانسه اصل اجرای قرارداد مورد قبول واقع شده و لذا اختیار تمسک به اجبار و یا فسخ قرارداد و دریافت خسارت به متعهد داده شده است ، چرا که در حقوق فرانسه پذیرفته شده که معتهد له انتظار دارد تعهدات قراردادی به طور طبیعی اجرا شود لذا اصل، قابلیت دستیابی به اجرای قرارداد است . مع‌ذلک برخلاف آن در حقوق انگلیس و امریکا اجبار به عنوان یک اصل جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است . این ضمانت اجرا تنها براساس قواعد انصاف و در مواردی که حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن “عدم کفایت خسارت ” است . البته اجبار به انجام دادن عین تعهد مبنتی بر قواعد خاصی است و در مواردی، تمسک به این ضمانت اجرا غیرممکن است . در نظام حقوقی ایران نیز که عمدتا مبتنی بر فقه امامیه است اصل امکان اجبار به اجرای تعهدات در موارد نقض تعهدات توسط متعهد پذیرفته شده است و از این حیث حقوق ایران مشابه حقوق فرانسه است . همچنین به عنوان یک شیوه تکمیلی در مواردی که مفاد تعهد دارای قید مباشرت متعهد در اجرا است امکان تعیین مدت و مبلغی برای دریافت خسارت توسط دادگاه نیز وجود دارد. در موارد تعذر اجبار، امکان فسخ قرارداد و دریافت خسارت به متعهدله داده شده است . امروزه با گسترش مبادلات بین‌المللی ضرورت تبیین ضمانتهای اجرای نقض تعهدات در تجارت بین‌الملل نیز احساس می‌گردد. با توجه به تنوع قراردادهای تجاری بین‌المللی و استفاده از آنها در کشور ما خصوصا با عنایت به نوپا بودن نظام تجاری ما و به ویژه مشکلات عدیده‌ای که تجار ایرانی به لحاظ نقض عهد طرفهای قرارداد خود با آن روبرو هستند، لزوم توجه جدی به ضمانتهای اجرای نقض تعهدات را در قرارداهای بین‌المللی در کشور ما احساس می‌شود. بدین لحاظ، در این رساله با اتکا بر مبانی بحث ضمانت اجرای نقض تعهدات ، یکی از مهمترین این ضمانتها یعنی “اجبار به انجام عین تعهد” مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و علاوه بر تحلیل مبانی آن در حقوق مدنی ایران و نظامهای مختلف حقوقی به مشکلات اجرایی این ضمانت اجرا در حقوق تجارت توجه شده است.

8-فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ( 1980 – وین ) و حقوق ایران مقاله‌های مجله‌های علمی . مجله حقوقی . دوره 29 . شماره 29 . 1382 . 285 تـا 330 نویسنده: اکبر میرزا نژاد جویباری

مطالعه حقوق متعهدله در همه قراردادهای تجاری، بویژه بیع، درفرضی که طرف دیگر بخشی از قرارداد را اجرا می کند و به هر دلیل حاضر یا قادر به اجرای بخش دیگر نیست، از جهات نظری و عملی حائز اهمیت فراوان است زیرا از یک طرف، متعهد باید بداند آیا حق دارد از متعهدله انتظار داشته باشد که بخش اجرا شده قرارداد را بپذیرد و فقط نسبت به بخش نقض شده، اعلام فسخ نماید؟ از سوی دیگر، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست؟ آیا او درهر حال ناگزیر از قبول بخش اجرا شده و اعلام فسخ نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است ( فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد ) یا می تواند این تجزیه را نپذیرد و کل قرارداد را فسخ کند؟ در این مقاله سعی بر آن است که حقوق خریدار و فروشنده در این گونه فروض مطابق مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران بررسی شود. نتیجه این بررسی نشان می دهد که از نظر کنوانسیون حکم قضیه حسب این که قرارداد اقساطی باشد یا بسیط و موضوع آن از نظر حقوقی یا طبیعی قابل تجزیه باشد یا خیر، متفاوت خواهد بود. با وجود این، می توان ادعا کرد که گرایش محسوس تدوین کنندگان آن اجتناب از فسخ کل قرارداد به دلیل نقض بخشی از آن و نهایتا قبول تجزیه قرارداد است، درحالی که در حقوق ایران اصولا فسخ جزئی یا تجزیه قرار داد مجاز نیست.

9- عرف و عادت در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا و حقوق ایران

پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری – دانشگاه شهید بهشتی . 1378 . کارشناسی ارشد

استاد راهنما: گودرز افتخار جهرمی | دانشجو: محمدرضا قمی دهنوی

این نوشتار مختصر در پی تبیین جایگاه عرف در این کنوانسیون می‌باشد و ناگزیر بایستی مقولات متعددی را ملحوظ دارد چه از آنجا که کنوانسیون مذکور طرفین قرارداد را ملزم به رعایت هر گونه عرف و عادت مورد توافق دیده است باید عرف و عادت مورد نظر کنوانسیون دقیقا” شناخته شده و حدود الزام طرفین و نقشی که عرف و عادت در تعیین اختیارات و وظایف اطراف قرارداد دارد و همینطور مسائل متعدد پیرامون آن بازشناخته شود لذا در ابتدا امر تاریخچه‌ای مختصر توام با بیان قلمرو کنوانسیون برای شناخت موقعیتی که کنوانسیون فعلی در آن بسر می‌برد و حدودی که قواعد آن اجازه قدرت نمائی دارند، مفید و کارساز خواهد بود. در فصل پایانی این پایان نامه مستقیما”به بحث پیرامون عرف و عادت های مورد تصریح کنوانسیون پرداخته و فروعات عرف و عادت را در لابلای مواد کنوانسیون دنبال خواهیم کرد. در تمامی فصول یادشده بین اصول و قواعد حاکم بر عرف در کنوانسیون با حقوق ایران مقایسه بعمل آمده و وجوه تشابه و افتراق آنها احصاء گردیده است .

10-مطالبه خسارت در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری – دانشگاه شهید بهشتی – دانشکده حقوق . 1375 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: محمود کاشانی | دانشجو: وجیه الله لطفی زاده اطهر

1-5- فرضیات تحقیق.. 10

1-5-1-فرضیه اصلی.. 10

1-5-2- فرضیه های فرعی.. 10

1-6- اهداف تحقیق.. 11

1-7- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق.. 11

1-8- روش تحقیق.. 12

1-9- ساختار تحقیق.. 12

فصل دوم: تعریف و ویژگی های فضای مجازی و جرایم مرتبط با آن

2-1- مفهوم و ویژگی های فضای مجازی( سایبری).. 15

2-1-1-فضای سایبری و ارتباط شبکه های اطلاع‌رسانی.. 17

2-1-2- مخفی و پنهان بودن.. 19

2-1-3- فراملی و غیر قابل کنترل بودن.. 20

2-2-پیکره فضای مجازی.. 22

2-2-1-مخازن اطلاعات.. 22

2-2-2-سیستم های ارتباطی.. 23

2-2-3- ارائه دهندگان خدمات شبکه‌ای.. 25

2-3- مزیت ها و محدودیت های فضای مجازی.. 26

2-3-1-در حوزه آزادی بیان.. 28

2-3-2- در حوزه آزادی اطلاعات.. 29

2-3-3- در حوزه حریم شخصی.. 30

2-4- جرایم سایبری و ویژگی آن.. 31

2-4-1-تعریف جرم سایبری.. 33

2-4-2- جرم سایبری و جرایم مرتبط با آن.. 35

2-4-3- ویژگی های جرایم فضای مجازی.. 36

2-5- سیر تاریخی جرایم سایبری.. 38

2-5-1-سیر تاریخی جرایم سایبری در نظام بین الملل.. 38

2-5-2-سیر تاریخی جرایم سایبری در حقوق جزای ایران.. 41

2-5-3- جرایم فضای مجازی و وضع قوانین مربوط به آن.. 42

 

فصل سوم: امنیت داده ها و حمایت از آن در حقوق ایران

3-1- مصادیق جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی.. 46

3-1-1-دسترسی غیر مجاز.. 47

3-1-1-1- رکن قانونی.. 49

3-1-1-2- رکن مادی.. 50

3-1-1-3-رکن روانی.. 50

3-1-2-جاسوسی سایبری.. 51

3-1-2-1- رکن قانونی.. 54

3-1-2-2- رکن مادی.. 56

3-1-2-3-رکن روانی.. 58

3-1-3-جعل سایبری.. 58

3-1-3-1-رکن قانونی.. 60

3-1-3-2- رکن مادی.. 61

3-1-3-3-رکن روانی.. 62

مبحث دوم: مصادیق جرایم علیه اموال و مالکیت.. 63

3-2-1-سرقت سایبری.. 64

3-2-1-1- رکن قانونی.. 65

3-2-1-2- رکن مادی.. 65

3-2-1-3-رکن روانی.. 66

3-2-2- کلاهبرداری سایبری.. 66

3-2-2-1- رکن قانونی.. 68

3-2-2-2- رکن مادی.. 69

3-2-2-3- رکن روانی.. 70

3-3- مصادیق جرایم علیه اشخاص.. 70

3-3-1- هتک حیثیت.. 71

3-3-1-1- رکن قانونی.. 71

3-3-1-2- رکن مادی.. 73

3-3-1-3- رکن روانی.. 73

این مطلب را هم بخوانید :

3-3-2-نشر اکاذیب.. 74

3-3-2-1-رکن قانونی.. 74

3-3-2-2-رکن مادی.. 75

3-3-2-3-عنصر روانی.. 76

فصل چهارم: نقش پلیس فتا در تحقق امنیت داده‌ها

4-1-ضرورت‌های مداخله پلیس با هدف پیشگیری از جرم در فضای تولید و تبادل اطلاعات   78

4-1-1- چگونگی شکل‌گیری پلیس فتا.. 80

4-1-1-1- ماهیت پلیس فتا.. 81

4-1-1-2- شیوه تأسیس پلیس فتا در ایران.. 81

4-1-1-3- ویژگی های پلیس فتا.. 83

4-1-1-3-1- قانون‌مدار.. 83

4-1-1-3-2- دانش‌محور.. 83

4-1-1-3-3- مبتنی بر علم و فناوری‌های روز دنیا.. 84

4-1-1-3-4- پیشرفته بودن.. 84

4-1-1-4- هدف از تأسیس پلیس فتا.. 84

4-1-1-4-1- صیانت از هویت ملی و دینی ارزش‌های اسلامی.. 85

4-1-1-4-2- حفظ حریم خصوصی و آزادی مشروع در جامعه.. 85

4-1-1-4-3- آموزش امنیت در فضای سایبر.. 86

4-1-1-4-4- مقابله و برخورد با جرائم سایبری.. 87

4-2-کارکردها و محدوده‌های نقش پیشگیرانه پلیس در فضای سایبر.. 88

4-2-1- تأثیر پلیس فتا بر نهادهای اجتماعی.. 89

4-2-1-1- نهاد خانواده.. 89

4-2-1-2- دانشگاه.. 93

4-2-1-3-بازار کار.. 95

4-2-2- هشدارها و توصیه‌های پلیس فتا.. 96

4-2-2-1- هشدارهای سایبری برای کودکان و نوجوانان.. 97

4-2-2-2- توصیه‌های لازم به والدین.. 98

4-2-2-3- هشدارها و توصیه‌های لازم به عموم مردم.. 99

4-2-2-3-1- امنیت خریدهای آنلاین.. 100

4-2-2-3-2- حفاظت از اطلاعات شخصی.. 102

4-2-2-3-3- امنیت پست الکترونیکی.. 103

4-2-2-3-4- هک و نفوذ سامانه‌های رایانه‌ای.. 105

4-2-3- راهکارهای پیشنهادی پلیس فتا برای کنترل جرائم در فضای سایبر   106

4-2-3-1- ضرورت تعامل مردم با پلیس فتا.. 107

4-2-3-1- اطلاع‌رسانی.. 109

4-2-3-1-1- فرهنگ‌سازی در فضای مجازی.. 110

4-2-3-1-3-2- آموزش بهره‌‌برداری صحیح از فضای مجازی.. 111

4-2-3-1-3-3- شبکه اجتماعی مجازی دارای قابلیت نظارت توسط پلیس.. 113

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

5-1-نتایج.. 116

5-2-پیشنهادات.. 119

منابع.. 120

 

چکیده

تحول اطلاعات و گسترش روز افزون استفاده از رایانه و اینترنت در تمامی ابعاد زندگی بشر و نیاز شرکت ها، سازمان ها، گروه ها به آن سبب وقوع جرایم مختلفی در فضای مجازی شده است. فضای مجازی با ویژگی های خود مانند فراملی بودن، تعدد بازیگران، مخفی بودن سبب شده افراد وارد این فضا شوند و بدون اینکه به راحتی مورد شناسایی واقع شوند جرایم مختلفی را مرتکب شوند. در این فضای مجازی اما واقعی و حقیقی جرایم مختلفی مانند سرقت، کلاهبرداری، جعل، جاسوسی به وقوع می پیوندد. برخی از این جرایم سبب آسیب و صدمه زدن به جامعه و به عنوان تهدیدی علیه امنیت داده ها محسوب می گردد. برخی دیگر از این جرایم صدمات مالی و اقتصادی وارد می کند و برخی نیز به عنوان تهدید و آسیبی علیه اشخاص می باشد. جرایم فضای مجازی به عنوان یکی از مسائل غیرقابل انکار در حوزه سیاست جنایی کشورها می باشد و به همین دلیل دولت ها درصدد مقابله با اینگونه جرایم برمی آیند. امنیت داده های هر کشوری یکی از نگرانی های دولت ها می باشد که در صدد تأمین امنیت داخلی و خارجی گام برمی دارند. به همین منظور در جهت مقابله با دستیابی غیر مجاز داده ها و جرایمی که بوسیله وسایل الکترونیکی و به شیوه پیشرفته به وقوع می پیوست، توسط قانونگذار آیین نامه ها و قوانینی وضع گردید تا بدینوسیله راه را برافرادسودجو ببندد و موجبات امنیت داده ها فراهم گردد.

 

واژگان کلیدی: حمایت کیفری، امنیت، امنیت داده ها، جرایم فضای مجازی، فضای مجازی.

 

فصل اول: کلیات پژوهش

 

1-1- مقدمه

ورود رایانه به زندگی بشری و استفاده روزافزون از این وسیله شگفت انگیز سبب بوجود آمدن دگرگونی وتحولات گسترده در حیطه اطلاعات گردیده است. رایانه با ویژگی های منحصر به فرد خود مانند حجم بالای اطلاعات، دسترسی سریع و آسان به اطلاعات و ویژگی های متنوع  و فراوان دیگری توانسته است، امکانات بی شماری را در اختیار افراد قرار دهد. همین امر سبب بوجود آمدن جرایم متنوع و مختلفی شده است که در مقایسه با جرایم کلاسیک می تواند آسیب های جبران ناپذیر وخطرناکی را به همراه داشته باشد( مقدسی و عیانی: 1392، 128).

محیط فضای مجازی به مجرمین  این امکان را می دهد که در فضایی به دور از دیدگان مردم به راحتی و در محیطی امن دست به ارتکاب جرم بزنند. امروزه با توجه به افزایش روز افزون استفاده کنندگان از اینترنت میزان جرایم سایبری نیز سیر صعودی به خود گرفته است. از آنجا که این گونه جرایم در سطح ملی و حتی فراملی رخ می دهد پس می توان گفت برای اینگونه جرایم حد و مرزی وجود ندارد. کاربران در این محیط به ایجاد تغییراتی در داده ها و اطلاعات زده که همین امر نشانگر وقوع جرمی می باشد. مخفی بودن این محیط امکان تعقیب و شناسایی مجرمین را کاهش داده است. پس هر شخص به راحتی در هر نقطه از جهان می تواند در گوشه ای دیگر از جهان جرمی را مرتکب شود. همین امر موجب گردیده است که جهت تأمین امنیت داده ها وسیستم های رایانه ای قوانین و مقرراتی وضع گردد. به دلیل تنوع و گستردگی اینگونه جرایم کشف و مقابله با آنها لازم و ضروری می باشد. به همین دلیل است که تمام حقوق دانان وجرم شناسان به دنبال شناسایی ماهیت اینگونه جرایم بر آمدند.

1-2- بیان مسئله

توسعه پدیده جهانی فناوری اطلاعات و ارتباطات، تحولی شگرف در ابعاد مختلف حیات اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی سیاسی و امنیتی ایجاد نموده است. انقلاب الکترونیک تبدیل به مهمترین پدیده تعیین کننده معاصر شده است. روزانه ده ها هزار رایانه ورود خود را به دنیای جدید اعلام می کنند. ظهور شبکه ها به معنای تهدید بزرگ حریم اطلاعاتی و رابطه افراد در مقایسه با فنون قبلی ارتباطات است که ناشی از دسته بندی و ادغام پروندهها و قابلیت ردگیری کارهای روزانه افراد است. این به معنای بوجود آمدن ارزشی ضد ارزش در دسترس بودن در هر مکان و زمان است که به وسیله آن می توان رد افراد را تا عمیق ترین زوایای جامعه گرفت. یکی از نگرانیهای اساسی در مورد اینترنت حفظ حریم شخصی افراد و امنیت داده ها است اطلاعات گوناگون که درباره داده ها نگهداری می شود از طریق نفوذ به این سیستم ها امکان سوء استفاده و ایجاد خطر را برای شهروندان به دنبال خواهد داشت. به طور خاص اطلاعاتی که می تواند محرمانه یا شخص تلقی شود و امکان افشای آن از طریق اینترنت هست عبارتند از : علائم تجاری، روابط جنسی، امور مذهبی و سیاسی، اطلاعات پزشکی و مالی یا امنیتی. این اطلاعات که به دلایل مختلف و برای سهولت دسترسی به آنها و یا انتقال به دیگران از سوی شبکه های رایانه ای حفظ می شود به راحتی می تواند در اختیار افراد غیرصالح قرار بگیرد و با افشای آن ضررهای هنگفتی به مال یا آبروی افراد واردآید. امروزه علاوه بر نظارت هایی که به مدد فناوری اطلاعات در مورد امور شخصی مردم اعمال می شود، اطلاعات خصوصی گردآوری شدة آنان یا دربارة آنان نیز می تواند دستخوش تهدید و نقل و انتقال های کینه توزانه و زیان بار شود. اطلاعات راجع به تولد، ازدواج، طلاق، مالکیت اموال، گواهی نامه های رانندگی، مشخصات وسایل نقلیه، سوابق قانون شکنیها و تخلّفات مؤثر، مشخصات پدری و مادری و نهایتاً وفات آنها ثبت می گردد. در دایره ی وسیعی از ذخیره اطلاعات، مردم با نام، نشانی، شماره تلفن، شمارة کارت اعتباری، شماره تأمین اجتماعی، شماره گذرنامه و مواردی دیگر تعیین هویت می شوند. قانون حمایت از داده یکی از پایه های عصر جدید است که از اصول مهم فضای مجازی به شمار می رود و تقریباً همه کشورها سطح متعارفی از اصول حمایتی آن را برقرار کرده اند. فقدان قوانین مناسب جهت حمایت از داده ها در زندگی امروزه حتی بر ساده ترین استفاده ها در فضای مجازی اثر می گذارد. انتقال فرامرزی اطلاعات شخصی در قالب فایل های الکترونیکی به کشورهای دیگر، بر اساس قانون ملی کشورهایی که در این زمینه دارای قوانین تصویب شده هستند، تنها در صورتی امکانپذیر است که کشور مقصد نیز دارای قوانین مشابه حمایت داده باشد. اگر چه قانونگذار با تصویب قانون جرایم رایانه ای خلأ فقدان این قانون را با توجه به بسط و گسترش استفاده از سیستمهای رایانه ای و مخابراتی پر نموده و نسبت به مجرمانه قلمداد نمودن افعال و اعمال در این خصوص اهتمام ورزیده، اما با تطبیق و بررسی این قانون هنوز خلأهایی در این قانون مشاهده می گردد. از طرف دیگر مجازاتی که برای برخی از این جرایم در این قانون پیش بینی شده به مراتب بسیار کمتر از مجازات مذکور در مقررات کیفری عمومی است. با توجه به اهمیت موضوع لازم است که برای تدوین قانون و بررسی جوانب آن از متخصصین کامپیوتر استفاده شود چرا که این رشته به عنوان یک رشته نوین و جدید بوده و بسیاری از نکاتی که در این زمینه می بایست مطرح شود فقط توسط اندشمندان این رشته قابل بحث است که می توانند کمک شایانی به قانونگذار در تدوین قانون جامع و مانع که کلیه جوانب را در نظر گرفته باشد، بکنند. همچنین با توجه به گسترش روزافزون علوم رایانه ای و گسترش استفاده عامه در مناسبات روزمره و ظهور روشهای نرم افزاری و سخت افزاری متعدد و به روز خرابکارانه سیستم رایانه ای جهت دسترسی غیر مجاز به داده های شخصی افراد، می طلبد که قانونی پویا جهت پوشش دادن به کلیه موارد موجود در این زمینه تدوین گردد.

1-3- پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع فوق با این عنوان در سایت های حقوقی معتبر مانند سایت ایران داک سیکا ساید(SID) و کتابخانه ملی جستجویی گسترده‌ای انجام داده که در خصوص موضوع فوق با این عنوان هیچ گونه تحقیقی تا این لحظه معین نگردیده است ولی در خصوص موضوعات مشابه با این عنوان چندین تحقیقات صورت گرفته که به مختصر برخی از این موارد را بیان خواهیم کرد:

1. آقای ابوالفضل سدره نشین در پایان نامه خود با عنوان قانون جرایم رایانه ای ایران از دیدگاه حقوق کیفری و مهندسی نرم افزار در سال 1390 بیان نمود که، قانون جرایم رایانه ای مصوب پنجم خرداد ماه سال 1388 از قوانین جدیدی است که تحولی را در نظام حقوقی ایران به وجود آورده و نمایانگر حمایت کیفری از ارزش های جدیدی در جامعه ایران است که رواج پدیده رایانه و فضای سایبر آن را ایجاب می کند. اما برای تهیه قانونی مناسب که حقوق و تکالیف دست اندرکاران و کاربران این حوزه را تعیین کند، ایجاد زبان مشترک میان حقوقدانان و متخصصین فن آوری اطلاعات و ارتباطات و نگاه قانونگذار به موضوعات مختلف از زاویه دید مهندسین نرم افزار رایانه و کاربران فضای سایبر، ضرورتی انکار ناپذیر است. نکته ای که متاسفانه در تدوین قانون جرایم رایانه ای مغفول مانده و به ویژگی های فنی و مهندسی این گونه جرایم کمتر توجه شده است. شناسایی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی و پذیرفتن اصل صلاحیت شخصی بزه دیده مدار از جمله نوآوری های شایسته توجه در این قانون می باشد، لیکن با مطالعه این قانون، افزون بر مشاهده غلط های چاپی و ویرایشی متعدد، ابهام در رعایت اصل تناسب جرم و کیفر و الحاق غیر اصولی این قانون خاص، به قانون عام مجازات اسلامی متوجه می شویم که قانونگذار، تنها دو شکل از انواع مجازات را مقرر نموده است: «حبس» و «جریمه نقدی». این مساله نشان می دهد که قانونگذار از منطق قابل دفاعی، برگرفته از ماهیت حقوق کیفری و سیاست جنایی، ویژگی های حوزه فن آوری اطلاعات و ارتباطات و خصوصا دانش مهندسی نرم افزار رایانه، الزامات مبادلات در عرصه ملی و بین المللی و شرایط و مقتضیات جامعه جهانی شده کنونی در توجیه چرایی جرم انگاری ها پیروی ننموده است. به نظر می رسد این حمایت کیفری در وهله نخست، مبتنی بر مصلحت های امنیت کشور و منافع ملی است که در حیثیت عمومی هر جرمی ریشه دارد، ولی در جرایم رایانه ای تا قلمرو «تسامح صفر» پیش رفته است. بدین سان، افزون بر جرم انگاری های گسترده و کیفرگذاری های سنگین در این قانون، نه تنها فصلی مستقل از آن به تشدید کیفرها اختصاص یافته، بلکه در مواردی که در این قانون، برای رفتار ارتکابی مجازات یا مقرراتی مقرر نشده است، برحسب مورد، طبق قوانین جزایی دیگر اقدام خواهد شد. در وهله دوم، حمایت کیفری مورد نظر در قانون جرایم رایانه ای، برای حمایت و پشتیبانی از بزه دیدگان واقعی این جرم ها است که عفت، ناموس، حیثیت، تمامیت وجودی و یا دارایی های مادی و معنوی آنها مورد آسیب و مخاطره قرار می گیرد. با وجود این، جنبه اخیر حمایت کیفری، زیر سایه ویژگی امنیت مدار این قانون قرار گرفته است. به گونه ای که به نظر می رسد متولیان تصویب این قانون، خطر جرایم رایانه ای را تا جایی احساس می کرده اند که حتی مجال ویرایش قانون را نیز نیافته اند.
2. آقای نیما نادرخانی در سال 1390 در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان جرایم علیه تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای بیان نمود که، حفاظت از تمامیت عناصر رایانه ای، یکی از اهداف اساسی در وضع قوانین مربوط به جرایم رایانه ای در هر کشوری است، این ارزش هم پایه و یا حتی بیش از سایر ارزشها موجود در عرصه الکترونیکی، مورد حمایت قرار گرفته است، چرا که یکی از ابتدایی ترین و با اهمیت ترین حقوق در این عرصه، در امام بودن اشخاص از تعرض به تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای آنهاست. جرایمی که بر ضد تمامیت در فضای الکترونیکی قابل وقوع هستند و در قانون جرایم رایانه ای ایران از آنها به عنوان دو جرم علیه تمامیت در فضای الکترونیکی قابل وقوع هستند و در قانون جرایم رایانه ای ایران از آنها به عنوان دو جرم علیه تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای نام برده شده است، مشتمل بر دو جرم اصلی می باشند، یکی از این دو، جرم تخریب داده های رایانه ای است، که مرتکب آن درصدد ایراد ضرر و آسیب رسانیدن بدون حق به داده رایانه ای است و دیگری، جرم اخلال در سامانه های رایانه ای است، که مرتکب آن به توسط انجام اقداماتی بدون حق بر روی داده های رایانه ای، می خواهد به سامانه رایانه ای آسیب برساند و یا کارکرد آن را مختل سازد. هر دوی این جرایم را می توان تحت عنوان تخریب رایانه ای بررسی نمود و البته نباید این نکته را از نظر دور داشت که جرایمی چون تروریسم و ساپوتاژ رایانه ای نیز علی رغم وجود سابقه ی امنیتی در آنها، ماهیتا از زمره زیر شاخه ها یجرایم علیه تمامیت داده هاو سامانه های رایانه ای محسوب می گردند.
3. آقای عبدالرضا جوان جعفری در مقاله خود با عنوان جرایم سایبر و رویکرد افتراقی حقوق کیفری در سال 1389 بیان نمود که، فناوری اطلاعات، تمام ابعاد زندگی اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و از جمله حقوق کیفری را عمیقا متاثر ساخته است. این تحول، حقوقدانان و سیاست گذاران حوزه های مربوطه را به تامل وادار نموده است. تفاوت های جرایم سایبر با جرایم سنتی به گونه ای است که رویکرد کیفری متعارف و اصول و مبانی شناخته شده آن برای مقابله با این جرایم پاسخگو نیستند. فرامرزی بودن، سهولت ارتکاب جرم و ناشناختگی مجرمین از جمله خصایص این گونه جرایم اند. ویژگی های مذکور از یک سو ووابستگی های ساختارهای زندگی مدرن به تکنولوژی سایبر از یک سوی دیگر، تبیین یک رویکرد کیفری متفاوت را ضروری ساخته است. اثربخشی و کارآیی قوانینی که برای مقابله با جرایم دیجیتال تصویب می شوند، مستلزم نگاهی متفاوت به مقولاتی مانند تعریف جرم، ارکان جرم، مسئولیت کیفری و امثال آن است.
4. آقای مهدی رزاقی نژاد در سال 1389 در پایان نامه خود با عنون بررسی سیاست جنایی ایران در قبال جرائم علیه صحت و تمامیت داده‌ها و سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی بیان نمود که، حفاظت از صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه ای از اهداف سیاست جنایی کشورها در وضع قوانین و جرم انگاری در حیطه فناوری اطلاعات می باشد زیرا که این دو اصل از اصول اساسی حاکم بر حمایت از داد ها و سیستم ها بوده و از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. جرائمی که ضد صحت و تمامیت در فضای الکترونیکی قابل وقوع هستند شامل چندین جرم می باشند. یکی از اینها جرم جعل رایانه ای ضد صحت داده ها می باشد که در قوانین متعدد چون قانون جرائم رایانه ای، قانون تجارت الکترونیک و قانون جرائم نیروهای مسلح جرم انگاری گردیده و هدف مرتکب ایجاد یا تغییر در داده ها و برنامه های رایانه ای می باشد. قسم دیگر این جرائم عنوان عام خرابکاری رایانه ای می باشد که جرائم ضد تمامیت داده و سامانه ها را در بر می گیرد و چهار عنوان تخریب داده، اخلال در سیستم ، ممانعت از دسترسی و تروریسم سایبری را شامل می شود که مرتکب آن با انجام اقداماتی بدون حق به داده های رایانه ای آسیب رسانده و یا کارکرد سیستم را مختل می نماید. آشنایی با مفاهیم اساسی هر یک از این جرائم و بررسی ارکان سه گانه و شناسایی انواع پاسخ های واکنشی و تدابیر کنشی در دو محور پیشگیری اجتماعی و وضعی وتبیین مدل سیاست جنایی کشور ایران در با مقابله با این قسم از جرائم به عنوان اهداف این پژوهش مد نظر قرار گرفته است.

1-4-سوال تحقیق

سوالات این تحقیق به قرار زیر خواهد بود:

1-4-1-سوال اصلی

1-6- روش تحقیق: 11

1-7- ساختار یا سازماندهی: 12

فصل دوم: کلیات بیع و احکام آن.. 13

مبحث نخست: ارتباط معنی لغوی با اصطلاحی. 14

گفتار نخست: مشروعیت بیع. 15

گفتار دوم: اقسام بیع. 15

مبحث دوم: تقسیمات دیگر بیع: 16

گفتار نخست: اقسام بیع به اعتبار نوع مبیع. 16

گفتار دوم: اركان بیع. 16

گفتار سوم: شرایط متعاقدان. 17

گفتار چهارم: شرایط عوضین. 17

فصل سوم: کلیات رهن و ماهیت آن.. 18

مبحث نخست: معنای رهن در لغت.. 19

مبحث دوم: ارکان رهن. 20

گفتار نخست: صیغه. 20

گفتار دوم: مرهون. 21

گفتار سوم: حق.. 21

گفتار چهارم:  راهن و مرتهن. 22

مبحث سوم: ماهیت عقد رهن. 22

گفتار نخست: تشریفاتى نبودن عقد رهن. 25

گفتار نخست: وكالت فروش مال مرهونه. 26

گفتار دوم: تصرفات راهن در رهن. 27

گفتار سوم:  اذن راهن در فروش رهن. 29

گفتار چهارم: حکم تکلیفی رهن. 31

مبحث چهارم: شرایط عقد 32

گفتار نخست: عقد رهن، از احكام امضایى. 32

گفتار دوم: احكام تاسیسى. 33

گفتار سوم: احكام امضایى. 33

 

مبحث پنجم: ویژگیهاى عقد رهن. 34

گفتار نخست: عقد تبعى. 34

گفتار دوم: عقود عینى. 35

مبحث ششم: تصرف در مرهون. 36

گفتارنخست:تلف شدن مرهون. 37

گفتاردوم: منافع مرهون. 37

گفتار سوم: استیفای دین از مرهون. 37

گفتار چهارم: مرگ راهن یا مرتهن. 38

گفتار پنجم: اختلاف راهن و مرتهن. 39

گفتار ششم: فک رهن. 39

فصل چهارم: فروش مال رهنی و کلیات تصرف.. 40

مبحث نخست: تصرف.. 41

گفتار نخست: تصرف در لغت.. 41

گفتار دوم: تصرف در حقوق.. 41

گفتار سوم: انواع تصرف.. 42

گفتار چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن. 43

مبحث دوم: وضعیت تصرفات ناقل عین مرهونه از سوی راهن. 45

گفتار نخست: وضع تصرفات ناقل عین از نظر فقهی. 46

گفتار دوم:ادله‌ی نظر مشهور(غیر نافذ، نظراکثر فقهای امامیه) و نقد آن. 49

گفتار سوم: نظر مختار. 52

گفتار چهارم:وضع تصرفات ناقل عین از نظر حقوقی. 53

گفتارپنجم: تأثیر اذن یا اجازه‌ی مرتهن در خصوص تصرفات ناقله ی عین بر حق وی.. 55

مبحث سوم: خرید و فروش املاک رهنی از منظر قانون. 57

گفتار نخست: تضاد آرائ شعب دیوان عالی کشور در خصوص بیع مرهونه. 59

مبحث چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن. 60

گفتار نخست: تصرفات ممنوعه راهن. 61

گفتار دوم : تصرفات راهن. 61

گفتار سوم : تصرفات منافی حق مرتهن. 63

این مطلب را هم بخوانید :

مبحث پنجم: شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن. 64

گفتار اول: معاملات ناقله در مورد‌رهن. 65

گفتار دوم: تملیک منافع مورد‌رهن (اجاره) 66

گفتار سوم: انتقال عین مرهونه (بیع، صلح، هبه) 67

گفتار چهارم: انتقال با اجازه مرتهن. 68

گفتار پنجم: انتقال بدون اجازه مرتهن. 68

گفتار ششم: عین مرهون متعلق حق مدیون. 69

گفتار هفتم: عین مرهون وتعلق به شخص ثالث.. 72

مبحث ششم: شرط منع تصرفات ناقله و جزای تخلف از آن. 73

گفتار اول:  جایگاه شرط. 74

گفتار دوم: جزای تخطی از شرط. 76

گفتار سوم: منافع مورد‌رهن (اجاره) 77

فصل پنجم: آثار نهی در معاملات، وتصرفات منافی حق مرتهن.. 79

مبحث نخست: بررسی نهی در معاملات.. 80

گفتار نخست:صحت و فساد 80

گفتار دوم: کیفیت تعلق نهی. 83

گفتار سوم: اقسام و انحا تعلق نهی. 85

گفتار چهارم: رویه قضایی در خصوص بیع عین مرهونه: 87

فصل ششم: نتیجه گیری و پیشنهادات.. 93

5-1-نتیجه‌گیری: 94

5-2-پیشنهادات.. 96

منابع مآخذ: 97

Abstract: 102

چکیده:

یکی از تصرفات راهن با لحاظ «حق عینی اصلی» خود در عین مرهونه فروش عین مرهونه است. چون حقوق مرتهن در سند انتقال قید شده است حق مرتهن بر عین مرهونه ساقط نمی‏شود و در صورت انتقال، مثل این است که مرتهن موافقت خود را با رهن ثالث اعلام کرده است. بنابراین اثر اجازه مرتهن موافقت وی با انتقال عین مرهونه است. و در صورت حلول دین و عدم پرداخت بدهی، مرتهن حق استیفاء طلب خود را از طریق فروش عین مرهونه دارد. اما رد مرتهن مانند رد مالك در معامله فضولی نیست كه به محض رد، موجب بطلان معامله شود چون رد مالك در معامله فضولی، ایجاب بعمل آمده توسط فضولی را زایل می نماید، و سببی برای صحت معامله بعد از تنفیذ باقی نمی‌ماند. اما در فروش عین مرهونه، راهن (فروشنده) خود مالك است و مرتهن نقشی در این معامله ندارد و اجنبی از قضیه است، بنابراین رد وی (مرتهن) بلااثر می باشد و تنها حق وی استفاده از عین مرهونه برای استیفاء طلب خود در صورت حال شدن دین و عدم پرداخت می‌باشد. به نظر می‌رسد از بین عقاید فقهی مبنی بر بطلان، عدم نفوذ و صحت، نظریه صحت با حقوق موضوعه ایران سازگارتر باشد و با توجه به مطالعه‌ای که انجام گردید بیع عین مرهونه صحیح بوده و با حق عینی تبعی هیچ گونه منافاتی ندارد. در عین حال در مورد اثر اذن یا اجازه‌ی مرتهن نیز اختلاف است و مشهور آن را موجب اسقاط حق مرتهن به شمار می‌آورند. به طور کلی بیع عین مرهونه در اموال منقول و غیر منقول تفاوت داشته به طوری که در اموال منقول باطل و در اموال غیرمنقول غیرنافذ است. این پژوهش که به صورت کتابخانه ای و به روش  توصیفی، تحلیلی است، درصدد تبیین وضعیت فقهی و حقوقی جواز یا عدم جواز فروش عین مرهونه و رویه قضایی است.

واژگان کلیدی: بیع، رهن، مرتهن، راهن، تصرف، عین مرهونه.

 

الف-مقدمه:

در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى گیرد، تا چنان چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نكرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا كند. بنابراین راهن نمى تواند در رهن تصرفى نماید كه موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را كاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن كم كند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى كه عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه كند و نیز نمى تواند بناى خانه مورد رهن را خراب كند یا درختان باغ مورد رهن را قطع كند. قانون مدنى، دراین زمینه تصریح مى كند «راهن نمى تواند در رهن تصرفى كند كه مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن».در صورتى كه تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این گونه تصرفات، ممنوع نمى باشد، زیرا حكم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى باشد و او خود مى تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى تواند هر گونه تصرفى كه منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن كه براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این كه راهن رنگ اطاق ها و یا شكل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن كه براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این كه تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه اى تغییر دهد كه موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان كه مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و كود بپاشد و در آن كشت كند، و اگر باغ است درختان خشك آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بكارد.

راهن مى تواند عین مرهونه را با قید آن كه وثیقه دین است، به سببى از اسباب مثل بیع و هبه به دیگرى انتقال دهد. زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى آورد و مانند آن است كه مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم چنین راهن مى تواند هر تصرفى در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره بردارى كند. زیرا منافع در رهن داخل نمى باشد. مثلاً مى تواند درخانه اى كه به رهن گذارده سكونت كند یا براى چند ماه آن را به دیگرى اجاره دهد، ولى نمى تواند آن را براى مدت طولانى كه از ارزش آن بكاهد، به دیگرى اجاره دهد. از این رو، ماده 794ق.م. تصریح مى كند«راهن مى تواند در رهن تغییراتى بدهد یا تصرفات دیگرى كه براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون این كه مرتهن بتواند او را منع كند. در صورت منع، اجازه با حاكم است »در صورتى كه راهن بدون اذن مرتهن معامله اى انجام دهد كه با حق او منافات داشته باشد، مانند این كه راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببى از قبیل بیع و صلح به دیگرى انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زیرا این معاملات اگر چه توسط مالك انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حكم معامله فضولى مى باشد. اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه كند، نمى توان ادعا نمود كه بیع باطل است، زیرا عمل مرتهن در این مورد در حكم تنفیذ بیع یاد شده مى باشد. اگرچه در مبحث رهن، مسایل زیادی وجود دارد که حل هر کدام از آنها مباحث عمیق و گسترده ای را می طلبد مانند رهن دین و منفعت، ماهیت قبض در رهن و غیره، ولی مسئله ای که ما در صدد طرح آن هستیم مسئله ” وضعیت بیع عین مرهونه ” است که یکی از مسایل مبتلا به نظام حقوقی و قضایی و ثبتی و حتی اقتصادی کشورمان می باشد که هر روزه هزاران حکم قضایی راجع به این موضوع صادر می شود . مسئله اصلی این است که آیا معامله ملک مرهونه، جزء تصرفات ممنوعه در عین مرهونه است و اگر ممنوع است آیا ضمانت اجرایی آن بطلان است یا غیر نافذ و در صورتی که باطل نباشد راه حل تصحیح آن چه گونه می‌باشد. منظور ازتصرفات ممنوعه در عین مرهونه چیست ؟ آیا فروش عین مرهونه جزو تصرفات ممنوعه است و در صورت ممنوع بودن فروش، آیا معامله باطل است یا غیر نافذ؟ در صورت رد مرتهن نسبت به معامله مرهونه آیا مانند رد مالک در معامله فضولی است که تنفیذ بعدی بی اثر باشد؟ و در صورت عدم تعهد مستقل با بیع در لزوم وفاء «قرارداد بیع آیا امکان الزام وی به پرداخت دین و فک رهن وجود دارد؟ به عبارت دیگر این قسمت را هم در بر می گیرد؟ و نهایتاً اینکه در صورت عدم اجرای تعهد» به تعهد در مورد بایع توسط فروشنده، می توان با استفاده از سایر اموالش طلب مرتهن را پرداخت و فک رهن نمود یا خیر؟ در این پژوهش در مقام پاسخ به سئوالات فوق به  بررسی و تحلیل نظرات فقهی و حقوقی در این خصوص می‌پردازیم.

 

فصل اول: کلیات

 

1-1-بیان مساله:

یکی از تصرفات راهن با لحاظ «حق عینی اصلی» خود در عین مرهونه فروش عین مرهونه است. صرف نظر از نظر مشهور فقها و حقوقدانان مبنی بر عدم نفوذ، ضمن مطالعه فقه، مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ قانون مدنی و حقوق فرانسه، به نظر می رسد بیع عین مرهونه با «حق عینی تبعی» مرتهن منافات نداشته باشد. این بیع به ضرر مرتهن نیست و با توجه به عدم صراحت قانون باید صحیح باشد، زیرا ماده ۷۹۳ تصرفات منافی حق مرتهن را نیازمند اذن دانسته و تصریح نکرده است که بیع عین مرهونه منافی حق مرتهن هست یا نه؟ بدیهی است با تعیین حکم بیع، حکم بسیاری از تصرفات دیگر روشن شده و از نظر عملی مشکلات مربوط به روابط مرتهن، راهن، بانک ها و وام گیرندگان حل خواهد شد. در این پژوهش بیع عین مرهونه از منظر فقها و حقوقدانان مطالعه و مورد بررسی قرار گرفته است که به نظر می‌رسد از بین عقاید فقهی مبنی بر بطلان، عدم نفوذ و صحت، نظریه صحت با حقوق موضوعه ایران سازگارتر باشد. هرشخصی باتوجه به قاعده تسلیط هرگونه دخل و تصرفی می تواند در اموال خودنماید. بدون اینکه به حق شخص ثالثی خللی وارد نماید. تصرفاتی که شخص ممکن است در اموال خود نماید به دو دسته تقسیم می شوند:1-تصرفات حقوقی، که شخص مال خود را بایک عمل حقوقی به دیگری انتقال می‌نماید.2-تصرفات مادی که نیازداشتن اهلیت و نیز شرایط و تشریفات قانونی ندارد. حال باتوجه به این مقدمه به سراغ ماده 793 ق.م می‌رویم.که درخصوص حقوق مرتهن اشعارمیدارد:«که راهن نمی‌تواند در عین مرهونه تصرفی بکند که منافی باحق مرتهن باشد، مگربه اذن مرتهن.» حال باتوجه به این ماده درصد هستیم بررسی نماییم که حکم بیع عین مرهونه ازسوی راهن چگونه است، وآیا اثری برحقوق مرتهن دارد یانه؟ آیا این بیع صحیح است یا خیر، به عبارتی صرف ایجاب و قبول بدون قبض نسبت به عین مرهونه ازسوی راهن صحیح می باشد یا نه؟ دراین مورد بین فقها و حقوقدانان نظرات متفاوتی وجوددارد. برخی ازفقها بیع عین مرهونه را غیرنافذ دانسته و دلایلی برای این ادعا آورده اند. (انصاری 1378؛103)دلیل‌آنها، استفاده از قیاس اولویت از معامله فضولی می‌باشد، زیرا در مورد فضولی درصورت اجازه بعدی مالک معامله صحیح است و درعین مرهونه به طریق اولی باید بگوییم صحیح می‌باشد چون در معامله فضولی فروشنده مالک نیست ولی درمعامله ملک مرهونه فروشنده مالک است ومال خودش رامی فروشد.(نجفی 1394؛199) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را باطل دانسته و دلیلشان تعبدی است و می گویند، ما اجماع بر بطلان عین مرهونه داریم و این بطلان مطلق است. ودلیل دیگرآنها نهی وارد شده ان الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف ظهوردرتصرف دارد و نهی یعنی ممنوع و باطل می‌باشد.(تستری 1381؛188) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را توسط راهن به طور مطلق جایز دانسته اند. نظر این دسته ازاین جهت حائز اهمیت است که آنها باتوجه به حق عینی بودن حق مرتهن مبادرت به بیان چنین حکمی نموداند. براین اساس مرتهن درعین مرهونه دارای حق عینی است وحق تعقیب نیزیکی از ویژگی های بارز این حق عینی می باشد. لذا مرتهن باتوجه به همین حق عینی می تواند مال مورد رهن را دردست هرکسی که باشد مورد تعقیب قراردهد.(نراقی 1389؛93) در این پژوهش در نظر داشته تا به بررسی فقهی حقوقی وضعیت و آثار بیع عین مرهونه پرداخته و سپس با نگاهی به رویه قضایی این موضوع در حقوق موضوعه ایران مورد بررسی قرار دهیم.

1-2- ادبیات یا پیشینه تحقیق:

مبحث بیع عین مرهونه توسط راهن یکی ازمباحث فقهی و حقوقی میباشد که توسط فقهای بزرگی ازجمله: شیخ مرتضی انصاری درمکاسب، محمدحسن نجفی درجواهرالکلام، شوکانی درحلایق الازهار و همچنین، درآثارحقوقدانانی چون دکتر ناصر کاتوزیان درکتاب عقود اذنی و وثیقه های دین، سنهوری درمصادرالحق، به طور مختصر به این موضوع پرداخته اند. البته در خصوص این موضوع عناوینی مشابه تاکنون کار شده که در اینجا به برخی از اینها اشاره ای مختصر می نماییم:

1- بررسی فقهی و حقوقی انتقال عین و منافع مال مرهون توسط راهن استاد راهنما: محمود علیزاده دانشجو: علی رنجبر

عقود و معاملات از جمله قوانینی است که نقش مهمی را در چگونگی روابط افراد با یکدیگر ایفا می کند. دربعضی از عقود برای حفظ حقوق افراد، عقود وثیقه ای همچون رهن تنظیم شده است تا از هر گونه تضییع حقی جلوگیری شود. وثیقه در عقدرهن، ضامن اجرای پرداخت دیون وپشتوانه ای برای پایبندی به این قرارداداست.رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و حبس است و رهن دراصطلاح عبارت از عقدی است که به موجب آن مالی وثیقه دین قرارمی گیرد.چنانکه ماده 771 قانون مدنی در تعریف آن می گوید: رهن عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی رابرای وثیقه به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند، از دیرباز نزد فقیهان، حقوقدانان و حتی دادگاههای ما هنگام رویارویی با قرارداد انتقال مال مرهونه تنها این پرسش بنیادین مطرح بوده است که آیا اساساً فروش مال مرهونه از سوی راهن منافاتی با حق مرتهن دارد یا خیر؟ پرسشی که منشاء اختلافات فراوان شده و صف بندی هایی را در میان فقهاء، حقوقدانان و محاکم پدید آورده است:اجماعی از فقهاء امامیه مانند شهید ثانی، میرزای نائینی،حسینی عاملی و دیگران و حقوقدانان همچنین برخی دادگاهها معتقدند فروش مال مرهونه منافی حق مرتهن بوده و راهن بدون اجازه مرتهن حق انجام اینگونه تصرفات را ندارد که باعث زوال مالکیت می شود. البته نظریه ی صحت فروش در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است.قانون مدنی ایران نیز از این نظریه پیروی کرده و بیان می دارد تصرفاتی که مخل حق مرتهن باشد نیاز به اذن مرتهن است.در منافع عین مرهونه قابل بیان است که آن منافع متعلق به راهن است و بدین جهت مرتهن نمی تواند بدون اجازه ی راهن از عین مرهونه منتفع شود، چنانکه هرگاه خانه است سکونت نماید و اگر اتومبیل است سوار شود. در صورتی که مرتهن بدون اجازه ی راهن از آن منتفع گردد در حکم غاصب می باشد و علاوه بر آنکه ضامن عین است باید اجرت المثل آن را به راهن بپردازد.

2- بررسی فقهی و حقوقی اجاره‌ی عین مرهونه در قوانین موضوعه‌ی ایران استاد راهنما: یداله صفری دانشجو: محمد مظفر

یکی از عقود مهم در مبادلات تجاری عقد رهن است که به موجب آن بدهکار، مالی را برای وثیقه به طلبکار می‌دهد. شناخت حقوق و تکالیفی که در اثر عقد رهن برای راهن و مرتهن به وجود می‌آید، می‌تواند سبب حل بسیاری از منازعات حقوقی گردد. یکی از مسائل مهم راجع به حقوق مرتهن، وضعیت حقوقی قراردادهای ناقل منفعت عین، از جمله اجاره‌ی رهینه توسط راهن است. در این خصوص بر اساس نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان قراردادهای مزبور نیازمند اذن یا اجازه‌ی مرتهن است. صرف‌ نظر از دیدگاه‌های مختلف فقها و حقوق‌دانان، با مطالعه‌‌ی دقیق در مواد 793 و794 قانون مدنی، به نظر می‌رسد که اجاره‌ی عین مرهونه با حق عینی تبعی مرتهن منافات نداشته ‌باشد و با توجه به عدم صراحت قانون در این زمینه باید صحیح تلقی شود، زیرا ماده‌ی 793 قانون مدنی صرفاً تصرفات منافی حق‌ مرتهن را نیازمند اذن دانسته و تصریح نکرده ‌است که آیا اجاره‌ی عین مرهونه منافی حق مرتهن است یا نه؟ در مورد اثر اذن یا اجازه‌ی مرتهن نیز میان فقها و حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد و مشهور تنفیذ اجاره‌ی عین مرهونه را برخلاف بیع آن، موجب اسقاط حق مرتهن به شمار نمی‌آورند.

3- بررسی فقهی و حقوقی فروش عین مرهونه استاد راهنما: جمشید معصومی دانشجو: شادان نیوپور

یکی از مسائل مهم در عقد رهن مسئله فروش عین مرهونه است که از قدیم الایام مورد توجه حقوق دانان و فقها بوده که در این باب هر کدام از راهن و مرتهن نسبت به عین مرهونه چه حقوق و تکالیفی دارند. در خصوص فروش عین مرهونه توسط راهن بر اساس نظر مشهور فقها نفوذ قرارداد فروش عین مرهونه نیازمند اذن مرتهن است و با حفظ حقوق مرتهن قابل تصور است و همچنین در رابطه با فروش عین مرهونه توسط مرتهن وی می تواند مال مرهونه را برای خودش بخرد هرگاه که وکیل در فروش باشد و انجام دو طرف عقد یعنی ایجاب و قبول را خودش برعهده بگیرد این درصورتی است که راهن شرط

«فهرست مطالب»

عنوان صفحه

فصل اول: کلیات تحقیق 1

1-1-بیان مسئله: 1

1-2-اهمیت و ضرورت تحقیق: 3

1-3-سوابق تحقیق: 4

1-4-پرسش تحقیق: 5

1-5-فرضیه تحقیق: 5

1-6-اهداف تحقیق: 6

1-8-روش تحقیق: 6

1-9-ساختار یا سازماندهی تحقیق: 6

فصل دوم: بررسی جرم، ماهیت و انواع جرایم 8

2-1-تعریف طفل 8

2-2-تعریف جرم در لغت و اصطلاح 11

2-2-1-رابطه جرم با امنیت و نظم اجتماعی 14

2-2-2- انواع جرایم 15

2-3-تبیین دیدگاه های کژرفتاری اجتماعی 17

2-3-1- تبیین زیست شناختی 17

2-3-2-تبیین روان شناختی 17

2-4-جرم و سرمایه اجتماعی 17

2-5-عوامل اجتماعی موثر بر وقوع جرم 18

2-5-1- فرهنگ و تمدن 19

2-5-2-آموزش و پرورش 19

2-5-3-اعتقادات مذهبی 20

2-5-4-نقش خانواده 20

2-5-5-شرایط اقتصادی 21

2-5-6-سایر عوامل 22

2-6-خصیصه های سیاست گذاری مقابله با جرم 22

 

2-7-انواع سیاست گذاری های مقابله با جرم 23

2-7-1-سیاست دولتی (رسمی) 23

2-7-2-سیاست تقنینی 23

2-7-3-سیاست قضایی 23

2-7-4- سیاست اجرایی 24

2-7-5-سیاست غیردولتی (سیاست مشارکتی) 25

فصل سوم: انواع پیشگیری از جرم 26

در این فصل از تحقق ابتدا به تعریف پیشگیری سپس در ادامه به بیان انواع و جایگاه آن در حقوق ایران پرداخته و عوامل و نهادهای موثر در پیشگیری را مورد توجه قرار می دهیم. 26

3-1-واژه‌شناسی پیشگیری 26

3-1-1-تعاریف پیشگیری از جرم 26

3-2-انواع پیشگیری از جرم 28

3-2-1-پیشگیری اولیه یا نخستین 28

3-2-2-پیشگیری ثانویه یا دومین 28

3-2-3-پیشگیری ثالث یا سومین 29

3-2-4-پیشگیری کوتاه مدت یا خُرد 29

3-2-5-پیشگیری اجتماعی یا مددکاری اجتماعی 30

3-2-6-پیشگیری رشد مدار یا زودرس 31

3-2-7-پیشگیری بلند مدت یا کلان 31

3-2-8-پیشگیری انفعالی 32

3-2-9-پیشگیری فعال 32

3-2-10-پیشگیری کنشی یا غیر کیفری 32

3-2-11- پیشگیری واکنشی یا کیفری 33

3-2-12- پیشگیری قضایی 34

3-2-13- پیشگیری انتظامی 34

3-2-14-پیشگیری عام 35

3-2-15-پیشگیری خاص 35

3-2-16- پیشگیری وضعی 36

این مطلب را هم بخوانید :

3-3-پیشگیری از جرم از طریق طراحی محیطی 37

3-4- ارکان پیشگیری طراحی محیطی 39

3-4-1- تعیین حدود قلمرو (قلمروگرایی) 39

3-4-2- مراقبت یا نظارت طبیعی: 39

3-4-3- کنترل طبیعی ورود: 40

3-4-4- تصویر و نگهداری از فضا: 40

3-4-5-سخت کردن آماج جرم: 40

3-4-6-فعالیت های حمایتی و پشتیبانی: 41

3-5-جایگاه پیشگیری در سیاست های مقابله با جرم 41

3-6- مراحل پیشگیری 42

3-6-1-مرحله اول پیشگیری 42

3-6-2- مرحله دوم پیشگیری 42

3-6-3-مرحله سوم پیشگیری 42

3-7-نهادها و سازمان های تأثیرگذار بر مقوله پیشگیری و مقابله با جرم 42

3-8- لایحه پیشگیری از وقوع جرم 45

3-9-عوامل موثر در پیشگیری از وقوع جرم 46

فصل چهارم: بررسی حقوق کودک و علل جرایم علیه اطفال 47

4-1-حقوق طفل در اعلامیه جهانی حقوق کودکان 48

4-1-1- کنوانسیون بین المللی حقوق طفل 48

4-1-2-حقوق اطفال در قوانین ایران و کنوانسیون حقوق کودک 51

4-2-حقوق کودک در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران 53

4-3-اسناد بین المللی راجع به کار کودکان و تعهدات جمهوری اسلامی ایران 53

4-5-قوانین موضوعه ایران در خصوص جرایم علیه اطفال 55

4-5-1-تخفیف مجازات 56

4-5-2-تشدید مجازات 56

4-5-3-جرم انگاری و حمایت از اطفال صغیر 57

4-6-علل جرایم علیه اطفال 61

4-6-1-وضعیت فیزیکی 62

4-6-2-ضعف قوایی ذهنی ـ روحی 62

4-6-3- ترس 62

4-6-4-اعتیاد والدین 63

4-6-5-علل مربوطه به کودک بزه‌دیده 63

4-6-6- جمعیت خانواده 63

4-6-7-سابقه بیماری جسمی یا روانی در خانواده 64

4-6-8-طلاق و جدایی در خانواده 64

4-6-9-سابقه محکومیت یا سوءپیشینه خانواده 65

4-6-10- شرایط اقتصادی خانواده 65

4-6-11-منطقه محل سکونت خانواده 65

فصل پنجم : بررسی جایگاه دادستان در پیشگیری از جرم 67

5-1-دادستانی و وظایف این نهاد 67

5-1-1-نقش محوری دادستان در پیشگیری از جرایم و آسیبهای اجتماعی 68

5-2- سوءاستفاده از اطفال در فعالیتهای مجرمانه و نقش دادستان 70

5-2-1-ترک انفاق کودکان: 71

5-2-2-رها کردن طفل: 71

5-2-3- بهره گیری از اطفال برای تکدّی 72

5-2-4-ممانعت از تحصیل و نقش دادستان 76

5-2-5-استثمار جنسی از اطفال و نقش دادستان 76

5-2-6-استفاده از کودکان در فعالیت های غیرمجاز سمعی و بصری و نقش دادستان 77

5-2-7-بهره برداری از اطفال در جرایم موادمخدرو نقش دادستان 78

5-2-8-کار اطفال در اسناد بین المللی و نظارت دادستان 81

5-2-9-قوانین داخلی ایران در خصوص کار اطفال و نظارت دادستان 83

5-3-دادستان و پیشگیری کیفری از جرایم اطفال 85

5-3-1-پیشگیری غیر کیفری از جرایم علیه اطفال 85

5-3-2-پیشگیری وضعی و نقش دادستان 86

5-3-3-پیشگیری اجتماعی و نقش دادستان 89

5-3-4-پیشگیری انتظامی از جرایم علیه اطفال توسط دادستان 92

5-3-5- نقش دادستان در پیشگیری از وقوع جرم 93

5-4-اقدامات نوین پیشگیری 94

5-4-1- اقدام درباره عوامل جرم زا و عوامل تسهیل کننده ارتکاب جرم 94

5-4-2- اقدامات ناظر بر اشخاص مشکوک و تکرار کنندگان جرم 94

5-4-3- اقدامات ناظر براطفال آسیب پذیر 94

5-4-4-پیشگیری از وقوع جرم از طریق تربیت عامه 95

5-4-5-نقش دادستان در پیشگیری مشارکتی از جرایم علیه اطفال 95

5-4-6-تکلیف به اعلام و گزارش در جهت پیشگیری از جرایم علیه اطفال 96

نتیجه گیری و پیشنهادات: 97

منابع: 102

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1-بیان مسئله:

در ابتدا باید توضیحاتی مقدماتی در مورد صاحب منصبانی که در دادسرا وظایفی را بر عهده دارند و تفاوت و مراتب آن‌ها را با یکدیگر جهت آشنایی بازگو کنیم. نظام دادسرایی و دادستانی یکی از دستاوردهای ارزشمند نظام قضایی ایران است که ریشه در قانون اساسی دارد. این نهاد با توجه به نص صریح قانون، به ریاست دادستان عهده دار انجام وظایف قانونی خود طبق ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌باشد. با توجه به اینکه یکی از وظایفی که طبق اصل 156 قانون اساسی، برای قوه قضاییه تعریف شده؛ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین است، بنابراین ثمره تحقق صحیح اصل فوق، سالم سازی جامعه و تأمین امنیت عمومی و احیای حقوق عامه و گسترش عدل خواهد بود. نهاد دادسرا با محوریت دادستان بهترین و کارآمدترین نهاد جهت تأمین و سالم سازی جامعه از طریق اعمال سیاست‌های پیشگیرانه است، چراکه در قانون اساسی 150 حق برای مردم ذکر شده است، و در بخش مربوط به قوه قضاییه، احقاق حقوق عامه از وظایف دستگاه قضایی است و دادستان‌ها باید این حقوق را تشخیص دهند و رویه‌های احقاق حقوق عامه را بکار گیرند.

دادستان به عنوان مدعی العموم موظف به دفاع از حقوق عمومی می‌باشد. در هر کجا که نقض حقوق عمومی صورت بگیرد، دادستان به عنوان مدعی العموم وارد عمل می‌شود تا از تضییع حقوق مردم جلوگیری نماید. در این راستا می‌توان گفت، دادستان‌ها و دادسراها به عنوان یک نهاد قضایی و پرسنل قضایی و اداری آن از سربازان خط مقدم جبهه تأمین امنیت و اجرای عدالت می‌باشند، به دلیل اینکه دادسرا به عنوان اصولی‌ترین محور توسعه و اصلاحات قضایی، عامل عمده‌ای در راستای رسیدگی دقیق قضایی و اجرای عدالت و احقاق حق و سالم سازی اجتماع می‌باشد، در نتیجه بخشی از این اهداف از طریق اقدامات دادستان در راستای پیشگیری از جرم در جامعه محقق خواهد شد و این مقام قضایی مؤثرترین نقش را در جهت پیشگیری از وقوع جرم در هر یک از مراحل دادرسی می‌تواند داشته باشد که در این مقال برآنیم تا وظایف و اختیارات دادستان در جهت پیشگیری از وقوع جرم علیه اطفال و تأمین سلامت حقوقی جامعه و تأمین امنیت جامعه مورد بررسی قرار دهیم؛ نقش دادستان‌ها در مبارزه و پیشگیری از وقوع جرم محوری است. دادستان علاوه بر وظیفه قانونی و شرعی خود در تعقیب مجرمین باید اهتمام جدی به نقش محوری خود به عنوان مدعی‌العموم را هم داشته باشد. همچنین وادار کردن سایر دستگاه‌ها به انجام مطلوب وظایف خود می‌تواند توسط دادستان‌ها صورت گیرد و این کار آن‌ها امر به معروف است. اگر دادستانی محوریت پیشگیری از وقوع جرم را داشته باشد دیگران نیز با تمام توان باید به میدان آیند؛ در این راستا راه اندازی و تداوم شورای پیشگیری از وقوع جرم می‌تواند بسیار کارساز و مثمرثمر باشد و کمک شایانی را به دادستان‌ها نماید. دادستان‌ها می‌توانند در بحث پیشگیری رویه ای یکسان و کارساز را ایجاد کنند مثلاً دادستان‌ها می‌توانند در مقوله‌ی پیشگیری از اعتیاد در شورای فرعی مبارزه با مواد مخدر دیگران را به بحث پیشگیری و مبارزه جدی با مواد مخدر وادار کنند و حوزه قضایی مربوطه را برای قاچاقچیان، توزیع کنندگان، حمل کنندگان و فروشندگان مواد مخدر ناامن کنند. دادسراها و بخصوص دادستان‌ها باید نهاد تعقیب و خط مقدم مقابله و مواجهه با جرائم و آسیب‌های اجتماعی باشند، نقش دادستان‌ها در پیشگیری از جرم و جنایت در جامعه باید از سایر نقش‌ها برجسته بوده و همین امر می‌تواند در تضمین سلامت جامعه نقش اساسی ایفا نماید. طفل یا کودک به معنای کوچک، صغیر و فرزندی که به حد بلوغ نرسیده (پسر یا دختر) کودک غیرممیز، کودکی که قوه‌ی درک و تمییز را نداشته، زشت و زیبا را و سودرا از زیان به درستی تشخیص نمی‌دهد و از این رو نمی‌تواند ارادة حقوقی داشته باشد. چرا که مفاهیم حقوقی را که مشتمل بر نفع ضرر هستند را درک نمی‌کند و از آن جمله معنای خرید و فروش را به‌درستی نمی‌فهمد. کودکان به لحاظ ویژگی‌های جسمی و روحی خاص نیازمند سیاست‌های متفاوت نسبت به بزرگسالان می‌باشند. آسیب پذیری فرد از نظر معیار آسیب شناسانه‌ی سن نه تنها در برخی از شاخه‌های علوم جنایی (مانند جرم شناسی و حقوق کیفری فنی یا خاص گرایش کودکان و نوجوانان) جایگاه ویژه ای دارد، بلکه موضوع یکی از شاخه‌های سیاست جنایی افتراقی است. در حقوق کیفری کودکان و نوجوانان، کودک موجود انسانی است که از نظر ویژگی بدنی و روانی با بزرگسالان متفاوت است. این تفاوت او را بیش از بزرگسالان در برابر کژروی و بزهکاری آسیب پذیر می‌سازد. اطفال و کودکان به دلیل وضع فیزیولوژیکشان آماج مناسبی برای بزهکارانند. این گروه به دلیل فقدان قدرت جسمی کافی در مقابل ارتکاب جرم علیه خود مقاومت کمتری نشان می‌دهند و بعد از ارتکاب جرم نیز ادعای آن‌ها به سختی پذیرفته می‌شود، از این رو از افشای بزه‌دیدگی خود ابا دارند. این مشکل باعث شده است که هم در عرصه بین‌المللی و هم داخلی در جهت حمایت از این دو گروه سیاست افتراقی اتخاذ شود در عرصه بین‌المللی اسناد بین‌المللی و در عرصه داخلی قوانین حمایتی عهده‌دار این هدف‌اند که در حقوق داخلی گاه به صورت جرم‌انگاری خاص و گاه به صورت وضع مجازات شدیدتر نیست به مرتکبان جرائم علیه آن‌ها تجلی پیدا می‌کند موقعیت اطفال که «بزه دیدگاه آرمانی» هستند، از این رو نیازمند حمایت و مساعدت‌های خاصی‌اند که متناسب با سن و مراحل رشد و نیازهای ویژه و فردی آن‌ها باشد. در این پژوهش نویسنده در نظر داشته که با بررسی وظایف دادستان در قوانین مختلف نقش وی را در پیشگیری از جرائم علیه اطفال تبیین و واکاوی نموده و در ادامه برای پیشگیری از جرائم علیه اطفال و بزه‌دیدگی آن‌ها راهکارهایی اساسی عنوان نماییم.

1-2-اهمیت و ضرورت تحقیق:

کودکی عاملی است که جنبه‌ها و آثار مختلف آن در جرم شناسی و حقوق کیفری همواره موضوع مطالعاتی و مقررات ویژه ای قرار گرفته است. زیرا صغار هم در مقابل بزهکاری و هم در مقابل بزه دیدگی ضعف وآسیب پذیری بیشتری نسبت به بزرگسالان دارند. به همین جهت است که امروزه جرائم علیه اطفال افزایش یافته و سوء استفاده از اطفال در جرائم مختلف شیوع و رواج پیدا کرده است. لذا رسالت حامیان حقوق بشر، مصون کردن اطفال و نوجوانان در برابر جرائم است. که با توجه به رواج جرائم علیه اطفال مقررات بین المللی و داخلی در خصوص حمایت از اطفال در برابر جرائم علیه آن‌ها وضع گشت تا این قشر از جامعه که زن و مرد آینده‌ی دنیای ما می‌باشند در سلامت روحی و روانی و بدون هیچ گونه خطری به زندگی خود ادامه بدهد. در این راستا کنوانسیون بین المللی حمایت از حقوق کودک و… در سطح جهان و همچنین در کشور ما قانون مجازات و قانون حمایت از کودکان و نوجوانان و … به حمایت از اطفال پرداخته‌اند که با توجه به این قوانین دولت‌ها و نهادها و افراد موظف به رعایت این حقوق می‌باشند که در کشور ما با توجه به اختیارات قوه قضائیه به دادستان در راستای اصل 156 قانون اساسی، این نهاد وظیفه‌ی کشف و تعقیب و پیشگیری از جرائم را بر عهده دارد. اهمیت و ضرورت انجام این تحقیق را می‌توان از با این مقدمه متوجه شده و در این راستا نسبت به خلاء های موجو اقدامات بایسته انجام داد.

1-3-سوابق تحقیق:

در خصوص موضوع نقش دادستان در پیشگیری از جرائم علیه اطفال در تمامی سایت‌های معتبر داخلی و کتب حقوقی جستجویی ویژه را انجام داده که در خصوص موضوع فوق با این عنوان هیچ گونه

سازماندهی: : 7

فصل نخست: کلیات تحقیق : 8

مبحث نخست: مفهوم لغوی و اصطلاحی : 8

گفتار نخست: مفاهیم : 9

گفتار دوم: واژگان مرتبط : 14

مبحث دوم: پیشینه و مبانی نظری : 23

گفتار نخست: اعاده حیثیت در ادیان الهی : 24

گفتار دوم: اعاده حیثیت در حقوق موضوعه ایران : 34

گفتار سوم: نظریه منسوخ شدن اعاده حیثیت : 40

گفتار چهارم: نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت : 44

فصل دوم: مبانی نظری و قلمرو اعاده حیثیت : 49

مبحث نخست: مبانی نظری اعاده حیثیت : 49

گفتار نخست: مبانی نقلی اعاده حیثیت : 49

گفتار دوم: مبانی عقلی اعاده حیثیت : 60

مبحث دوم: قلمرو اعاده حیثیت : 65

گفتار نخست: قلمرو اعاده حیثیت در زمان : 66

گفتار دوم: قلمرو اعاده حیثیت در مکان : 69

مبحث سوم: اعاده حیثیت بر اثر تقصیر یا اشتباه قضات : 72

گفتار نخست: چگونگی رفع اشتباه از احكام قطعی محاكم : 72

گفتار دوم: جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی : 81

گفتار سوم: طرق جبران خسارت ناشی از صدور رأی اشتباه : 86

فصل  سوم : تبیین اعاده حیثیت در فقه امامیه : 88

مبحث نخست: تبیین اقسام ،آثار و احكام اعاده حیثیت : 88

گفتار نخست: اقسام اعاده حیثیت : 88

اعاده اعتبار تاجر ورشکسته 93

الف- ورشکستگی به تقصیر 94

ب- ورشکستگی به تقلب 95

مجازات ورشکستگی به تقلب 99

 

ورشکستگی به تقصیر 100

مجازات ورشکستگی به تقصیر 104

مقام تعقیب بزه ورشکستگی 105

ب) اعاده حیثیت قانونی 107

گفتار دوم: آثار اعاده حیثیت 108

الف) آثار محكومیت كیفری 108

گفتار سوم: اهداف اعاده حیثیت 124

گفتار چهارم: احكام اعاده حیثیت در قانون و ارزیابی عملكرد مقنن 126

گفتار پنجم: ارزیابی عملکرد مقنن 130

مبحث دوم: جایگاه اعاده حیثیت در فقه امامیه 143

گفتار نخست: اجرای مجازات و پاك شدن مجرم در فقه امامیه 144

گفتار دوم: تاسیس‌های مشابه اعاده حیثیت 146

گفتار سوم: قاعده جب 147

گفتار چهارم: توبه 151

فصل چهارم: جایگاه اعاده حیثیت درلبنان و فرانسه 157

مبحث نخست: شناخت حقوق کیفری لبنان 157

گفتار نخست: شناخت مجازات‌ در لبنان 157

گفتار دوم: خصایص مجازات از نظر حقوقدانان لبنانی 159

مبحث دوم: بررسی حقوق کیفری و قضایی لبنان و فرانسه 161

مبحث سوم: اعاده حیثیت در حقوق کیفری لبنان و فرانسه 173

گفتار نخست: اعاده حیثیت در لبنان: 173

گفتار نخست: تفسیر مواد مورد نظر 176

مبحث چهارم: اعاده حیثیت در قانون جزای فرانسه 179

نتیجه گیری: 183

منابع و مآخذ: 185

چکیده انگلیسی: 191

 

چکیده:

 

این مطلب را هم بخوانید :

اعاده حیثیت قضایی و قانونی كه تدبیری برای تسهیل حضور محكوم در جامعه و اعمال رأفت نسبت به اوست با محو سابقه محكومیت كیفری از سجل (شناسنامه) قضایی شخص، مجازاتهای تبعی مترتب بر محكومیت كیفری را ساقط كرده و حقوق سیاسی و اجتماعی شخص را به او باز می گرداند. ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامی قدیم‏، تلاشی در خور اما ناقص برای استقبال از تأسیس اعاده حیثیت قانونی است كه با پذیرش برخی از آثار اعادة حیثیت، نهاد «اعاده حقوق اجتماعی به محكوم» را تداعی می كند و نیازمند بازنگری و اصلاح است. در این پژوهش به بررسی و مطالعه تطبیقی نهاد حقوقی اعاده حیثیت در حقوق کیفری ایران، فقه امامیه و حقوق کیفری فرانسه و لبنان پرداخته‌ایم که ابتدا در فصل نخست به کلیات آن پرداخته و در این فصل اعاده حیثیت را از لحاظ لغوی و اصطلاحی و فقهی کاملاٌ بیان و تعریف کرده ایم سپس در فصل دوم به مبانی نظری اعم از نقلی و عقلی این نهاد پرداخته‌ایم و قلمرو اعاده حیثیت را در زمان و مکان شرح داده‌ایم در ادامه در این فصل اعاده حیثیت را در اثر اشتباه و تقصیر قضات بررسی کرده نهایت در فصل سوم اعاده حیثیت را در فقه امامیه مورد کنکاش و بررسی قرار داده و آثار و احکام کلی آن را مورد ارزیابی قرارداده و در فصل پایانی این پژوهش به بررسی و شناخت حقوق کیفری کشور لبنان و فرانسه و موضوع اعاده حیثیت را در قوانین کیفری این کشورها مطالعه و بررسی کرده‌ایم.

کلید واژگان: اعاده، حیثیت، جبران خسارت، ضرر و زیان، محرومیت اجتماعی، توبه.

 

مقدمه:

الف: بیان مسئله

حیثیت، شرافت و کرامت از حقوق ذاتی بشر می باشند که بعداز نعمت وجود ، مهمترین نعماتی هستند که خداوند به انسان ارزانی داشته است . وقتی جرمی اتفاق می افتد دو طرف دچار آسیب جدی می شوند ، یکی بزهکار است که با صدور حکم محکومیت انگ یا برچسب مجرم می خورد و از بسیاری از حقوق اجتماعی محروم می شود . و دیگری بزه دیده است که جرم بر روی وی صورت  گرفته  است و این جرم یا به جان ومال وی صدمه میزند و یا به شخصیت وحقوق اجتماعی وی لطمه وارد می کند.که جبران این آسیبها طولانی و شایددر برخی موارد مثل هتک حیثیت غیر ممکن باشد .

یکی از مباحث علم حقوق ، اعاده حیثیت می باشد وقتی دید صرفا حقوقی به این تاسیس حقوقی داشته باشیم مفهومش این است که شخص محکوم بعد از طی یک دوره معین محرومیت از حقوق اجتماعی بتواند دوباره حقوقش را باز یابد . اما به  نظر اینجانب این اصطلاح حقوق معنی و مفهومی گسترده تر از آنچه دارد که بیان شد، زیرا اعاده حیثیت هم مربوط به بزهکار است و هم بزه دیده، برهمین اساس اعتقاد دارم که اعاده حیثیت در یک تعریف خلاصه عبارت است از:

“بازگرداندن حقوق و اعتبارات سلب شده از شخص به طرق پیش بینی شده قانونی”. و بر این اساس اعاده حیثیت را به عام و خاص تقسیم می کنیم در نهایت از نظر حقوقی و سایر جنبه های اجتماعی و جامعه شناسی ،این تعریف می تواند برای قانونگذار مفید به منظور باشد : «بازگرداندن اعتبار ، آبرو و حقوق سلب شده از بزه دیدگان وزایل شدن کلیه محرومیتها حقوقی ، اجتماعی و آثار ناشی از محکومیت قطعی کیفری پس از اجرای مجازات در مدت معین از سابقه محکوم علیه به طرق پیش بینی شده قانونی.»

در قوانین ما تعریفی از اعاده حیثیت نشده است ولی می توان صدر ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی را تعریف قانونی اعاده حیثیت دانست . ماده 62 مکرر ق.م.ا 27/2/1377 به قانون مجازات اسلامی الحاق گردید . هر چند که هیچ تناسبی یا رابطه ای با ماده 62 اصلی ندارد. و هر چند در قوانین جزایی مبحثی بنام اعاده حیثیت وجود ندارد ، ولی چون این ماده به همین منظور تصویب شده است لذا آن را مستند قانونی اعاده حیثیت می دانند .

 

هدف و انگیزه اصلی نویسنده در انتخاب موضوع اعاده حیثیت بیشتر به این دلیل است که معلوم شود حقوق و حیثیتی که بر اثر ارتکاب جرایم مختلف از اشخاص سد می‌گردد چگونه تأمین خواهد شد به عبارت دیگر ، اشخاصی که تحت تأثیر عوامل و شرایط مختلف مرتکب جرمی شده و به صورت عادلانه محاکمه و مجازات می‌شوند تا چه مدت باید آثار و نتایج محرومیت را تحمل کنند و محرومیت و ممنوعیت های اعمال شده تحت چه شرایط و ضوابطی ممکن است زایل گردند چرا که با حذف مقررات ناظر به اعاده حیثیت و وجود آثار محکومیت بطور دائم، یأس و ناامیدی تمامی وجود محکومین را در بر گرفته و مانع از اصلاح و خودسازی آنان می‌شود که این امر برخلاف سیاست جنایی است که هدف آن اصلاح مجرمین و باز گرداندن آنان به زندگی شرافتمندانه است. محکومی که درهای فعالیت اجتماعی و اقتصادی بر روی او بسته شده و از حقوق اجتماعی و استخدامی محروم است، با داشتن سوء سابقه همیشه نزد هم نوع هان خود خجل و شرمنده بوده و از نظر روحی نمیتواند انسان سالم و مفیدی برای جامعه باشد.

ب: اهمیت موضوع

با توجه به اینکه در اثر پرونده های کیفری در محاکم قضایی ، بیش از یک نفر دخالت دارند بطوریکه علاوه بر مجرم اصلی شرکاء و معاونین جرم نیز محکوم میگردند. لذا اگر 1/3  آراء صادره مذکور دارای دو نفر محکوم الیه باشند و بقیه فقط یک نفر داشته باشند در نتیجه، جمعیت عظیمی از نیروی انسانی کشور که متأسفانه اکثر آنان از افراد جوان و مستعد کار هستند. محکومیت موثر یافته و عملأ از تمام حقوق اجتماعی بویژه حق استخدام در ادارات دولتی و … محروم میگردند مهمتر اینکه محرومیت اعمال شده بر این افراد با توجه به مقررات فعلی، دائمی و غیر قابل رفع می‌باشد به دیگر سخن، این جمعیت عظیم تا آخر عمر نمی‌توانند در هیچ اداره و سازمان و نهاد دولتی و وابسته به دولت مشغول بکار شوند و حتی از بسیاری از مشاغل خصوصی و آزاد هم ممنوع و محروم  می‌گردند چرا که لازمه اشتغال و خدمت در تمامی این مراکز که داوطلبین، گواهی عدم سوء پیشینه ارائه دهند لکن به علت محروم ماندن سابقه محکومیت این قبیل افراد، در شناسنامه کیفری آنان، هرگز نخواهند توانست گواهی لازم را بدست آورد لذا این امر مشکل بزرگی برای این افراد ایجاد نموده است بنابر این سرنوشت این تعداد کثیر از افراد کشور و نیز خانواده آنان ایجاب می‌کند که قوه قضائیه بعنوان نهادی که مسئولیت بزرگی در این راستا برعهده دارد و نیز قوه مقننه تدابیر لازم را در این زمینه به عمل آورند زیرا این وضعیت نتیجه ای جز گسترش و شیوع تکرار جرم را به دنبال نخواهد داشت و این امر مغایر با یک سیاست جنایی منطقی و صحیح است.

 

پ: ادبیات یا پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع اعاده حیثیت مقالات پراكنده ای در زمان حاكمیت قانون مجازات عمومی در مجلات حقوقی به چاپ رسیده است و چندین پایان نامه كارشناسی ارشد در این مورد تحریر یافته است كه عمدتاً به بیان قوانین گذشته و تشریح مواد قانون مجازات عمومی سابق بوده است و به مبانی فقهی آن توجه نشده  و یا صرفاً به مجازاتهای تبعی در فقه امامیه پرداخت شده است كه می توان به موارد ذیل اشاره كرد .

1) اعاده حیثیت در نظام حقوقی ایران نوشته آقای علی ملكی به راهنمایی دكتر آخوندی دانشگاه قم 1381.)

2) بررسی تطبیقی اعاده حیثیت در حقوق ایران و فرانسه نوشته آقای مهدی احمدی موسوی به راهنمایی دكتر محمد آشوری مجتمع آموزش عالی قم 1381.)

3) اعاده حیثیت در حقوق ایران نوشته آقای سید محسن میرخانی دانشگاه تهران 1354.)

4) اثرات عفو عمومی و فوت و اعاده حیثیت در مجازاتها نوشته آقای محمد ابراهیم زند دانشگاه شهید بهشتی 1350. )

5) اعاده حیثیت در حقوق جزای ایران نوشته آقای عزت خورشید وند به راهنمایی دكتر رضا نور بها دانشگاه شهید بهشتی 80- 1379.)

هرچند كه پایان نامه های مختلفی در خصوص موضوع به رشته تحریر در آمده است اما از آنجا كه قوانین و مقررات در نظام جمهوری اسلامی ایران كه مقررات جزایی نیز از آن جمله اند مبتنی و نشات گرفته از اصول و مبانی فقه اسلامی علی الخصوص فقه امامیه می باشد و مراجعه به آنها برخی از مشكلات قضایی را قابل حل می كند انصاف این است كه در متون حقوقی اسلام بخصوص فقه پر بار امامیه قواعدی وجود دارد كه توجه به آنها و اهتمام به كاربردی نمودن آن در رویه جاری نظام قضایی ما میتواند بسیاری از مشكلات را رفع كند لذا برآن شدم تا چگونگی وجود نهاد اعاده حیثیت را با توجه به ابعاد تربیتی و  اصلاحی محكومین در منابع فقه اسلام( آیات و روایات)و بخصوص از منظر فقه امامیه (متون فقهی ) بررسی نمایم تا ضمن تشریح وضعیت این نهاد حقوقی ، جایگاه آن در ادله  فقه امامیه مورد توجه و امعان نظر قرار گیرد و صرفا به مباحث مطروحه در سایر پایان نامه ها اكتفا نشود .

ازطرفی  در سالهای اخیر منبع قابل اعتنایی که بتواند محور مطالعه قرار گیرد یافت نمی شود و بحث درخصوص اعاده حیثیت مجرمین غالباً در کتب فقهی با این وصفی که مدنظر ماست مطرح نشده است و هیچ گونه مطالعه و تحقیقی در این خصوص که به مبانی فقهی آن در بعد از انقلاب اسلامی پرداخته باشد وجود ندارد و به جرأت می توان گفت مقاله ای نیز در این رابطه به رشته تحریر در سالیان اخیر در نیامده است.

بنابراین با توجه به عدم سابقه موضوع در قوانین جزایی بعد از انقلاب اسلامی و مشخص نبودن وضعیت این تاسیس در نظام جزایی ما و همچنین با توجه به لایحه تصویب شده قانون مجازات اسلامی در تاریخ 15/8/1386 در جلسه مسوولان عالی قضایی  كشور كه مجددا اقدام به احیای این نهاد حقوقی نموده است و موادی از این لایحه به این امر اختصاص یافته است به بررسی موضوع پرداخته واشكالات  احتمالی در این لایحه را نیز بیان كنیم.

با توجه به بررسی و تحقیقات که اینجانب داشتم در خصوص این موضوع تحقیق در کتب حقوق جزای عمومی و حقوق اساسی و حقوق تجارت به نحوی از انحاء در خصوص تاسیس حقوقی اعاده حیثیت و مسائل حاشیه ای آن مطالبی را می‌توان یافت لذا پیشینه تحقیقاتی این موضوع در هیچ منبع و کتابی بطور واحد و یک رنگ وجود ندارد و شاید بتوان گفت که این مجموعه در این زمینه بصورت بررسی تطبیقی با قانون لبنان می‌باشد.

ت: اهداف تحقیق

د ) پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین چه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صریحأ پیش بینی شده است که اعاده حیثیت مانع وقوع و تکرار جرم میگردد و به این اعتبار با قانون اساسی نیز سازگاری کامل دارد .