فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیق.. 12

الف-ادبیات تحقیق. 13

مبحث اول-مفهوم جرم 13

گفتار اول-تعریف جرم در لغت.. 13

گفتار دوم-تعریف جرم در اصطلاح. 16

مبحث دوم-تعریف مجازات.. 19

گفتار اول-تعریف مجازات در لغت.. 19

گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح. 21

مبحث سوم: مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار. 26

گفتار اول- اضطرار در حقوق کیفری.. 28

گفتار دوم- مبانی اضطرار. 33

بند اول –  کتاب.. 33

بند دوم –  روایات.. 35

گفتار سوم- اضطرار درقانون مدنی. 41

گفتار چهارم:تعریف جامع اضطرار. 48

گفتاراول- تفاوت اضطرار و اکراه 49

مبحث چهارم:  ضابطه تشخیص حالت اضطراری.. 56

مبحث پنجم: تحلیل نظری وضعیت اضطراری.. 57

گفتار اول – اضطرار و تزاحم ضرورت ها 58

مبحث ششم-مفهوم اکراه 60

گفتار اول-مفهوم اکراه در لغت.. 60

گفتار دوم-مفهوم اکراه در اصطلاح حقوقی. 60

گفتار سوم-مفهوم اکراه در فقه. 61

مبحث هفتم-مفهوم اجبار. 63

گفتار اول-مفهو اجبار در لغت.. 63

گفتار دوم-مفهوم اجبار در اصطلاح. 64

گفتار سوم-انواع اجبار. 64

ب-پیشینه تحقیق. 66

 

فصل سوم-روش تحقیق.. 69

مبحث اول-دسته بندی روش های تحقیق بر اساس هدف.. 70

مبحث دوم- دسته بندی روش های تحقیق بر اساس نحوه گردآوری داده ها 71

فصل چهارم-اضطرار و اکراه و اجبار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392. 74

مبحث اول-اجبار و اکراه در قانون جدید 75

گفتار اول-اجبار مادّی.. 77

بند اول-اجبار مادّی بیرونی. 77

بند دوم-اجبار مادّی درونی. 79

گفتار دوم-شروط تحقّق اجبار مادّی.. 79

گفتار سوم-اجبار معنوی.. 81

بند اول-منشاء اجبار معنوی.. 81

بند دوم-اجبار معنوی بیرونی. 81

بند سوم-اجبار معنوی درونی. 83

گفتار چهارم-شروط تحقّق اجبار معنوی.. 84

مبحث دوم-مجازات اکراه کننده 86

مبحث سوم- اضطرار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392. 86

مبحث چهارم-ادّلۀ اضطرار. 87

مبحث پنجم-مبانی اضطرار. 88

گفتار اول-پیش ذهنی. 88

گفتار دوم -بینش عینی. 89

مبحث ششم-اضطرار در قوانین کیفری موضوعه. 90

مبحث هفتم-شروط تحقّق اضطرار. 90

گفتار اول-بروز خطر شدید 90

گفتار دوم-ضرورت ارتکاب جرم 91

گفتار سوم-عدم مداخلۀ عمدی مرتکب در ایجاد خطر. 92

گفتار چهارم-تناسب جرم با خطر موجود 92

گفتار پنجم-نداشتن وظیفه مقابله با خطر. 93

مبحث هشتم-آثار اضطرار. 94

این مطلب را هم بخوانید :

فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهاد ها 96

الف-نتیجه گیری.. 97

 

چکیده

این پژوهش بر آن است تا نقش اضطرار و اجبار و اکراه را در معافیت یا تعدیل و تخفیف مسولیت کیفری شخص در تمام حالات و فروضی که وی ایراد خسارت می نماید را بررسی نماید.حالاتی که به شقوق مختلفی تقسیم می شود و هر کدام از آن ها آثاری متفاوت از یکدیگر دارند.آثاری که جز با شناخت فروضات مختلف آن قابل درک نیست.و هم اینکه خسارت اشخاص زیان دیده قطعاً باید جبران شود, حال سوال اینجاست که چه کسی باید آن را جبران نماید؟ خود مضطر یا شخصی که متضرر شده و یا هردوی آن ها؟

همچنین سعی شده است تا با شناخت مفهوم و اوصاف اضطرار, تعریفی صحیح و جامع و مانع از آن ارایه کنیم و با بازشناسی مفهوم اضطرار و تفاوت آن با مواردی نظیر اکراه و دفاع مشروع, بتوانیم آثاری که اضطرار و اجبار و اکراه در مسولیت کیفری بر جای می گذارد را شناخته و نسبت به آن ها اشرافی داشته باشیم که با توجه به آن در مورد آثار اضطرار و اجبار و اکراه در مسولیت کیفری اظهارنظری منطقی و عقلایی در مقابل قانونگزار در جهت وضع قوانین شایسته در این خصوص داشته باشیم.

 

واژگان کلیدی : اضطرار,اجبار،اکراه، مسولیت کیفری, دفاع مشروع.

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

1-مقدمه

حیات بشری در همه زمینه ها و با توجه به اوضاع و احوال همواره دستخوش تغییر و تحولات پیوسته و دائمی است و روابط اجتماعی افراد نیز با توجه به همین اوضاع و احوال و شرایط خاص روز به روز پیچیده تر و متحول تر از گذشته می شود و با این تغییرات می توان گفت حتی عرف ها و هنجارهای جوامع بشری نیز با توجه به پیشرفت های علمی و اجتماعی و تغییرات فرهنگی ، دینی ، مذهبی – ایدئولوژیکی دائما در حال تغییراست .

طوری که گاهی ضرورت هایی پیش می آید و از افراد بناچار رفتاری برخلاف عرف و هنجار سر می زند, البته اینجا واژه اجبار ایهام دارد و در رساله پیش رو بدان به طور تفصیلی خواهیم پرداخت همین بس که مراد از اجبار ، اجباری درونی است نه بیرونی .

باری ، ممکن است ضرورت ها در همه ابواب زندگی بشری رخ دهد به طور مثال افراد ساکن در روستایی به دلیل فوران آتش فشان نزدیک روستا زودتر از موعد محصول را برداشت کنند و مسلما در پی آن ضرر کنند و یا مجبور به ترک خانه و کاشانه خود شوند و یا شخص بیمار به خاطر عدم سرایت بیماری به سایر اعضای بدنش مجبور شود بخشی از اعضای بدن خودرا قطع کند و یا برای نجات جان یا مال خود یا شخص ثالث ، مالی را تلف کند و یا حتی ضرر جانی به خود بزند تا از ضرر بزرگتر و اهم جلوگیری کند در واقع افراد گاهی ممکن است در شرایطی قرار گیرند که بین بد و بدتر, آنکه ضرر کمتری دارد را انتخاب کنند. و یا شخصی که ناجی غریق است و دو نفر در حال غرق شدن می باشند و یکی حامل و دیگری غیر حامل، به طور ضرورت مجبور می شود ابتدا جان زن حامل را نجات دهد چراکه در این صورت جان دو نفر را نجات داده است.

نمونه های فوق را بدین علت ذکر نموده ایم که بدانیم ضرورت برای همه و در همه جوامع رخ خواهد داد و مهم این است که بدانیم در جوامع مختلف چگونه با آن مواجه می شود و چه آثاری بر آن مترتب می کنند.

مسئله اضطرار از جمله مباحثی است که می تواند عالم اعتباری حقوق را هم به چالش بکشد و حتی عرف و اخلاق گاه آنچنان در بحث اضطرار حقوق را به چالش می کشند که حقوق چاره ای جز عقب نشینی ندارد و یا با کمی تسامح منعطف تر و ملایم تر خواهد شد به عقیده برخی، « اضطرار ، یکی از نمادهای اخلاقی  – حقوقی است که در جهت طبیعی حیات اجتماعی قرار دارد و بر پایه ی انسانیت و انصاف ، به معنای واقعی کلمه واقع شده است و انسان بیچاره و درمانده را در میان احکام و قوانین خشک و بی رحم حمایت می کند و حالت خشونت و استبداد قانون را تعدیل و فکر قاضی را تلطیف می نماید »[1].

همه انسان ها در همه جوامع تلاش می کنند ، تلاش برای زندگی، تلاش برای راحت زیستن و برای رسیدن به این هدف از هیچ کاری فرو گذار نخواهند بود چراکه طبیعت ذات بشر افزون خواه است و رسیدن به راحتی, و در راه رسیدن به آن ممکن است بسیاری از خواسته های ریز و کم اهمیت خود را نادیده گرفته تا به آن برسند . دانشجوی حقوقی که تازه فارغ التحصیل در دوره کارشناسی شده و شغل و درآمد و پس انداز کافی ندارد ، دل به دریا زده و در کلاس کنکور ثبت نام می کند و با پرداخت هزینه هنگفت به آموزشکده ها براین امید است تا وکیل دادگستری شده و بدان صورت جبران مافات کند و در زمهریر تلخ بیکاری شغلی با درآمد مکفی و آبرومند برای خود دست و پا کند. النهایه باید گفت :

حالت اضطرار حالت و موقعیتی خطرناک است که می تواند منجربه یک واقعه حقوقی شود و انواع مختلف از روابط را بین اشخاص ایجاد کند و یکی از مباحث جدی و مهم حقوقی به شمار می رود .

محور اصلی این نوشته نقش اضطرار در رفع یا عدم رفع مسولیت مدنی است که در غالب آثار اضطرار در مسولیت مدنی بیان می شود لذا قبل از پرداخت به اصل قضیه ، باید نکاتی پیرامون بحث ، برای درک بیشتر موضوع ارائه شود تا بتوان فهمید که آیا اضطرار فقط رافع مسولیت کیفری است و یا مسولیت مدنی مضطر را نیز از بین می برد؟ اگر این گونه است آیا به طور اطلاق مانع مسولیت مدنی است یا حدود و شقوق مختلفی دارد و باید به هر یک جداگانه پرداخت؟و یا طرح این سوال اساسی که آیا قوانین محدود ما در این زمینه, بخصوص ماده 55 قانون مجازات اسلامی «مصوب 1370» و تبصره آن برای حل این مسله کفایت میکند و یا نیاز به اصلاح و تصویب قوانین دیگر است؟ برای پاسخ به این سوالات باید مفهوم و ماهیت اضطرار و سپس رابطه آن با مسولیت مدنی و شقوق وحالات مختلف آن مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا بتوان به غایت مطالب یعنی شناخت و علم به آثار اضطرار در مسولیت مدنی و تاثیر آن در هر یک از حالات مختلفه را در مسولیت مدنی با توجه به منابع آن (اتلاف، تسبیب،…) شناخت .تا بدین صورت بتوانیم احکامی بدست آوریم که مناسب با این وضعیت و واقعه حقوقی باشد.

النهایه باید گفت, مقصود از طرح این بحث, بررسی جایگاه و نقش اضطرار در حقوق مسؤولیت مدنى و تأثیرهایی است كه به لحاظ تنوع مصادیق در روابط میان اشخاص مختلف می‏گذارد. بحث دربارة اضطرار صرفاً به رابطه میان عامل ورود زیان و خسارت دیده ختم نمی‏شود؛ زیرا گاه اتفاق می‏افتد كه اضطرار به دلیل ویژگی خاصی كه بعضی مصادیق آن دارد, روابطی دیگر با الزامات و تعهداتی متفاوت با مسؤولیت مدنى را نیز به وجود می‏آورد. همینطور با طرح سوالات و فرضیه ها و استدلال سعی شده تعادلی در رابطه با مسئولیت مضطر و زیان دیده برقرار گردد که به عقیده راقم عدم تعادل و در برخی موارد بی توجهی به شخص مضطر دیده می شود.

2-بیان مساله

اصطلاحات «اجبار»، «اکراه» و «اضطرار» از عناوین ثانویه در تکلیف و احکام بوده که هم در فقه و هم در حقوق مورد بحث و بررسی قرار گرفته‌اند و آثاری بر هر یک چه در جنبه حقوقی و مدنی، چه در جنبه جزایی و کیفری مترتب می‌باشد. بنابراین ابتدا تعریف هر یک از این اصطلاحات و سپس وجه تشابه و تمایزشان بیان خواهد شد. اکراه، عبارت است از محدود و مغلوب شدن اراده شخص مُکرَه در مقابل اراده شخص یا اشخاص دیگر به سبب تهدید و ترسی که بر شخص مُکرَه عارض می‌شود.به عبارت دیگر؛ اکراه عبارت است از وادار نمودن فرد بر انجام کارى که اگر بیم از زیان مادّى، معنوى و یا جسمى ناشى از تهدید اکراه کننده نبود، آن‌را انجام نمی‌داد.اجبار»، عبارت است از سلب اراده یا مغلوبیت اراده شخص مجبور در انجام کار به سبب فشار عامل مادی یا معنوی.اضطرار»، عبارت است از دگرگونی اراده و حالت روحی روانی شخص بر اثر عوامل و فشارهای درونی مربوط به خود.هر دو از عناوین ثانویه هستند، 2. تغییردهنده‌ عنوان(حکم) فعل هستند، 3. رافع عقوبت مترتب بر آن هستند؛ یعنى، عنوان شرعى فعل را از حرمت به اباحه تغییر داده، به تبع آن، مسئولیت پیش‌‌بینى شده را نیز زایل می‌کنند و… .

در اکراه، شخص مُکرَه دارای اراده بوده، ولی اراده‌اش به جهت تهدید از سوی فرد یا افرادی در مقابل اراده آنها مغلوب و محدود است؛ بدین معنا که شخص مُکرَه، کاری را که انجام می‌دهد از روی اراده و قصد انجام می‌دهد هر چند اختیار به مفهوم خشنودى از عمل، از وى سلب شده است بر خلاف اجبار که در برخی از موارد شخص مجبور هیچ اراده‌‌ای برای ارتکاب فعل ندارد، بلکه هم‌چون ابزارى در اختیار مجبور کننده است؛ از این‌رو کار انجام شده مستند به او نمی‌باشد.

بنابراین اگر کسى را اکراه کنند که افطار کند روزه او باطل مى‌شود و باید قضا کند، هر چند مرتکب گناه نمی‌شود، ولى  اگر مجبورش کنند بر افطار (مثلًا در حلقش بریزند) در این‌جا علاوه بر این‌که مرتکب گناه نشده، بلکه روزه‌اش نیز باطل نمی‌شود. 2. تحقّق اکراه منوط به تهدید و حصول خوف است، بر خلاف اجبار، یعنی ممکن است در جایی اجبار محقق شود هر چند تهدید و خوفی در کار نباشد، مانند این‌که دوست و رفیقی، دست و پای دوستش را به شوخی ببندند و شرابی را در دهان او بریزد.اجبار باید از سوی حاکم و حکومت باشد، چنانچه در مواد متعددی از قانون مدنی نیز، به آن تصریح شده، بر خلاف اکراه که از سوی اشخاص غیر حاکم و حکومتی نیز قابل تحقق است. چنان‌که امام صادق(ع) در جواب سؤال راوی از فرق بین اجبار و اکراه می‌فرماید: «الْإِجْبَارُ مِنَ السُّلْطَانِ وَ یَکُونُ الْإِکْرَاهُ مِنَ الزَّوْجَةِ وَ الْأُمِّ وَ الْأَبِ.

3-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

کلمات فقها اجبار به جاى اکراه، بسیار به کار رفته است؛ با این تفاوت که واژه اجبار بیشتر در موارد اکراه به حق که از سوى حاکم شرع، مولا و مانند آن دو که از نظر شرع داراى ولایت هستند صورت می‌گیرد، و واژه اکراه، بیشتر در موارد اکراه به ناحق به کار رفته است.نتیجه این‌که هر چند در غالب موارد واژه اجبار و اکراه در دو معنای متفاوت به کار می‌روند؛ ولی در برخی روایات، و پاره‌ای از استعمالات فقهی و حقوقی این دو واژه به یک معنا نیز استعمال شده‌‌‌اند.در هر دو شخص، در معرض خطر بوده، در شرایط و اوضاع و احوال تهدیدآمیز بسر می‌برد و در صورت عدم اقدام، تهدید فعلیت یافته، موجب تضرّر یا تلف نفس آنان می‌شود.هر دو سبب رفع مسئولیت در امور کیفری می‌باشند و فرض بر این است که راه رهایى از شرایط و موقعیت مخاطره‌‌آمیز منحصر به انجام عملى است که در شرایط عادى محرّم و محظور است.اکراه و اضطرار آن‌چنان شخص را به موضع ناچارى و درماندگى می‌کشانند که جز تن در دادن به خطر یا ارتکاب فعل حرام راه چاره‌اى براى وى باقى نمی‌ماند.4. اکراه و اضطرار از عناوین ثانویه بوده، موجب تغییر عنوان شرعى فعل ارتکابى می‌شوند و در نهایت، مانع توجه مسئولیت جزایى به عامل شده، موجب رهایى وى از تحمل مجازات می‌شوند. هر دو موجب فقدان رضا و طیب نفس هستندودر اضطرار، شرایط و موقعیّت تهدیدآمیز به طور طبیعى ایجاد شده و فرد انسانى در بروز آن دخالتى ندارد؛ مانند موردى که شخص دچار گرسنگى یا تشنگى شدید شده و هیچ غذا یا آب مباحى براى سدّ جوع یا رفع عطش و نجات نفس از هلاکت در اختیار نداشته باشد و از سر ناچارى‌ اقدام به ارتکاب عمل محرّمى هم‌چون سرقت یا نوشیدن شراب و یا خوردن گوشت مردار نماید؛ اما منشأ خطر و تهدید در اکراه همواره یک فرد انسانى است که عامل خارجى تلقّى می‌شود. در این‌جا شخصى با توسّل به قدرت و توانایى خود و یا با استفاده از موقعیت خود دیگرى را وسیله ارتکاب عملى ناروا قرار داده، او را به سوى انجام عمل مزبور سوق می‌دهد. اضطرار، سبب مخدوش شدن اختیار و محدودیت اراده‌ شخص مضطرّ نمی‌شود؛ اما اکراه سبب مخدوش شدن و محدودیت اراده و اختیار شخص مُکرَه می‌گردد.3. هر چند اکراه و اضطرار به اعتقاد بسیارى از فقها، در رفع حکم تکلیفى مشترک‌‌اند؛ ولی از حیث تأثیر در حکم وضعى متفاوت‌‌اند. اکراه موجب زوال حکم وضعى نیز مى‌‌شود؛ اما اضطرار سبب زوال و از بین رفتن حکم وضعی نمی‌شود و شخص مضطر در قبال آثار وضعى فعل خود مسئول است.هر دو از عناوین ثانویه بوده هستند. 2. تغییردهنده عنوان فعل هستند و رافع عقوبت مترتب بر آن هستند؛ یعنى، عنوان شرعى فعل را از حرمت به اباحه تغییر داده، به تبع آن، مسئولیت پیش‌‌بینى شده را نیز زایل می‌کنند.اجبار، سبب سلب اراده از شخص مجبور، می‌شود؛ اما اضطرار، از شخص مضطرّ سلب اراده نمی‌کند، بلکه فرد مضطر عملى را که انجام می‌دهد مسبوق به قصد و اراده است. از این‌رو ماده  206 قانون مدنی معامله شخص مضطر را معتبر می‌داند.2. منشأ اجبار، گاهى بیرونى است و زمانى درونى؛ به عنوان مثال، کسى که در اثر قهر و جبر فیزیکى شخص دیگر، اثر انگشت خود را در ذیل سندى بر جاى می‌گذارد و یا شخصى که در اثر وقوع زلزله یا بروز سیل یا وجود حیوانات درنده نمی‌تواند در محل کار خود حاضر شود، مجبور است و منشأ اجبار وى خارجى است؛ ولى کسى که در اثر بیمارى یا به تصور این‌‌که حادثه‌ مخاطره‌‌انگیزى در شرف وقوع است در صدد انجام وظایف خود بر نمی‌آید منشأ اجبار وى درونى است. اما اضطرار مورد نظر در امور کیفرى، بویژه مصادیقى از اضطرار که مورد توجه فقها و حقوق‌‌دانان کیفرى واقع شده و رافع حکم تکلیفى و مسئولیت ناشى از آن است، داراى منشأ درونى است و ناظر به عوارض و حالاتى است که به طور طبیعى بر انسان غلبه کرده، تحمل آن‌ غیر ممکن شده و گاهی منتهى به هلاکت نفس می‌شود، از قبیل عوارض گرسنگى، تشنگى، معالجه، مداوا و… . ما در این پایان نامه در صدد این خواهیم بود تا بررسی همه جانبه ای از تفاوت های نهاد اضطرار و اکراه و اجبار در قانون جدید و قدیم در حقوق کیفری ایران داشته باشیم

4-اهداف تحقیق

هدف کلی:

بررسی و تبیین آثار و احکام اجبار و اکراه و اضطرار در نظام کیفری ایران و فقه امامیه

گفتاراول- اتلاف…………………………………………………………………………………………………………………………..8

گفتار دوم- تسبیب………………………………………………………………………………………………………………………..8

گفتار سوم- غصب………………………………………………………………………………………………………………………..9

گفتار چهارم- استیفا…………………………………………………………………………………………………………………….10

گفتار پنجم- دارا شدن بلا جهت ( استفاده نا عادلانه )……………………………………………………………………..10

گفتار ششم- اداره فضولی مال غیر………………………………………………………………………………………………..11

گفتار هفتم- ایفای ناروا……………………………………………………………………………………………………………….12

مبحث سوم: موانع مسئولیت مدنی………………………………………………………………………………………………..13

گفتار اول- دفاع مشروع………………………………………………………………………………………………………………13

گفتار دوم- اکراه…………………………………………………………………………………………………………………………14

گفتار سوم- انجام وظیفه قانونی……………………………………………………………………………………………………14

گفتار چهارم- اجرای حق…………………………………………………………………………………………………………….15

گفتار پنجم- احسان…………………………………………………………………………………………………………………….16

گفتار ششم- شرط عدم مسئولیت………………………………………………………………………………………………….17

فصل دوم : مفاهیم، اصطلاحات و ماهیت حقوقی اضطرار

مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار…………………………………………………………………………………..20

گفتار اول: اضطرار در حقوق کیفری………………………………………………………………………………………………21

گفتار دوم: مبانی اضطرار …………………………………………………………………………………………………………….24

بند اول-  کتاب…………………………………………………………………………………………………………………………..24

بند دوم –  روایات………………………………………………………………………………………………………………………26

گفتار سوم: اضطرار درقانون مدنی…………………………………………………………………………………………………29

گفتار چهارم: تعریف جامع اضطرار……………………………………………………………………………………………….34

مبحث دوم: اضطرار و حالات ضرر آفرین مشابه……………………………………………………………………………..36

گفتار اول- تفاوت اضطرار و اکراه…………………………………………………………………………………………………37

گفتار دوم-  تفاوت اضطرار و دفاع مشروع…………………………………………………………………………………….39

مبحث سوم : ضابطه تشخیص حالت اضطراری………………………………………………………………………………41

مبحث چهارم: تحلیل نظری وضعیت اضطراری     ………………………………………………………………………..42

گفتار اول- اضطرار و تزاحم ضرورت ها………………………………………………………………………….. 42

 

گفتار دوم – منشا ضرورت ها و انواع آن………………………………………………………………………………………44

بند اول– قانون………………………………………………………………………………………………………………………….44

بند دوم- احکام شرع…………………………………………………………………………………………………………………..44

بند سوم- عرف و ضرورت های اخلاقی – اجتماعی………………………………………………………………………45

مبحث پنجم – ضرر و انواع آن…………………………………………………………………………………………………….46

گفتار اول– ضرر جانی………………………………………………………………………………………………………………..46

گفتار دوم- ضرر بدنی (ضررهای جسمی)……………………………………………………………………………………..48

گفتار سوم– ضرر مالی (مادی)……………………………………………………………………………………………………..48

گفتار چهارم-  ضرر معنوی………………………………………………………………………………………………………….48

فصل سوم: آثار اضطرار در مسئولیت مدنی

مبحث اول-ضطرار در مسئولیت مدنی و انواع زیان……………………………………………………………………..51

گفتار اول-  زیان جانی………………………………………………………………………………………………………………..52

گفتار دوم- زیان مالی………………………………………………………………………………………………………………….52

گفتار سوم- زیان معنوی………………………………………………………………………………………………………………53

مبحث دوم- اضطرار و حالات مختلف آن…………………………………………………………………………….54

گفتاراول- اضرار به خود به نفع خود     …………………………………………………………………………………….54

گفتار دوم- اضرار به خود برای دفع ضرر از غیر……………………………………………………………………………56

بند اول- اقدام اضطراری با درخواست غیر…………………………………………………………………………………….60

بند دوم-  اقدام اضطراری بدون درخواست غیر………………………………………………………………………………66

الف- در مورد خطرات جانی……………………………………………………………………………………………………….66

ب – در مورد خطرات غیرجانی……………………………………………………………………………………………………70

گفتار سوم- اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود……………………………………………………………………….72

گفتار چهارم- اضرار به غیر برای دفع ضرر از وی……………………………………………………………………….78

بند اول- اقدام اضطراری بنا به درخواست متضرر…………………………………………………………………………. 78

بنددوم – اقدام اضطراری بدون درخواست متضرر…………………………………………………………………………..78

گفتار پنجم-اضرار به غیر برای دفع ضرر از ثالث……………………………………………………………………………81

بند اول – وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر………………………………………………………………………….82

بند دوم –  عدم وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر…………………………………………………………………84

این مطلب را هم بخوانید :

گفتار ششم- اضطرار و حالات مختلف آن در مواجهه با جامعه و منافع عمومی…………………………………85

بند اول-  ضرر به خود برای حفظ منافع جامعه……………………………………………………………………………..86

بند دوم-  ضرر به دیگری برای حفظ منافع جامعه…………………………………………………………………………..86

بند سوم-  ضرر به جامعه برای حفظ منافع خود یا دیگری ……………………………………………………………..89

بند چهارم- . ضرر به جامعه برای حفظ منافع خود جامعه……………………………………………………………….90

نتیجه گیری و پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………………….91

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………….93

 

چکیده

قلم زدن در قلمرو اضطرار و مسولیت مدنی که آمیخته با فقه می باشد با دشواری های متعددی روبروست. آثار محدودی که در این زمینه وجود دارد متاثر از سه حوزه فکری می باشد. یعنی هر یک از مبانی حقوقی رومی ژرمنی مفاهیم حقوق کامن لا و بنیادهای فقه امامیه در شکل گیری ادبیات علمی آثار اضطرار در مسولیت مدنی در مجموعه منابع حقوقی موجود ما سهمی عمده دارند.

این پژوهش بر آن است تا نقش اضطرار را در معافیت یا تعدیل و تخفیف مسولیت مدنی شخص مضطر در تمام حالات و فروضی که وی با استناد به وضعیت اضطراری ایراد خسارت می نماید را بررسی نماید.حالاتی که به شقوق مختلفی تقسیم می شود و هر کدام از آن ها آثاری متفاوت از یکدیگر دارند.آثاری که جز با شناخت فروضات مختلف آن قابل درک نیست.و هم اینکه خسارت اشخاص زیان دیده قطعاً باید جبران شود, حال سوال اینجاست که چه کسی باید آن را جبران نماید؟ خود مضطر یا شخصی که متضرر شده و یا هردوی آن ها؟

همچنین سعی شده است تا با شناخت مفهوم و اوصاف اضطرار, تعریفی صحیح و جامع و مانع از آن ارایه کنیم و با بازشناسی مفهوم اضطرار و تفاوت آن با مواردی نظیر اکراه و دفاع مشروع, بتوانیم آثاری که اضطرار در مسولیت مدنی بر جای میگذارد را شناخته و نسبت به آن ها اشرافی داشته باشیم که با توجه به آن در مورد آثار اضطرار در مسولیت مدنی اظهارنظری منطقی و عقلایی در مقابل قانونگزار در جهت وضع قوانین شایسته در این خصوص داشته باشیم.

 

واژگان کلیدی :

اضطرار, مسولیت مدنی, اکراه, دفاع مشروع , دارا شدن ناعادلانه

 

مقدمه

الف: بیان مسأله اساسی تحقیق به طور كلی

 

حیات بشری در همه زمینه ها و با توجه به اوضاع و احوال همواره دستخوش تغییر و تحولات پیوسته و دائمی است و روابط اجتماعی افراد نیز با توجه به همین اوضاع و احوال و شرایط خاص روز به روز پیچیده تر و متحول تر از گذشته می شود و با این تغییرات می توان گفت حتی عرف ها و هنجارهای جوامع بشری نیز با توجه به پیشرفت های علمی و اجتماعی و تغییرات فرهنگی ، دینی ، مذهبی – ایدئولوژیکی دائما در حال تغییراست .

طوری که گاهی ضرورت هایی پیش می آید و از افراد بناچار رفتاری برخلاف عرف و هنجار سر می زند, البته اینجا واژه اجبار ایهام دارد و در رساله پیش رو بدان به طور تفصیلی خواهیم پرداخت همین بس که مراد از اجبار ، اجباری درونی است نه بیرونی .

باری ، ممکن است ضرورت ها در همه ابواب زندگی بشری رخ دهد به طور مثال افراد ساکن در روستایی به دلیل فوران آتش فشان نزدیک روستا زودتر از موعد محصول را برداشت کنند و مسلما در پی آن ضرر کنند و یا مجبور به ترک خانه و کاشانه خود شوند و یا شخص بیمار به خاطر عدم سرایت بیماری به سایر اعضای بدنش مجبور شود بخشی از اعضای بدن خودرا قطع کند و یا برای نجات جان یا مال خود یا شخص ثالث ، مالی را تلف کند و یا حتی ضرر جانی به خود بزند تا از ضرر بزرگتر و اهم جلوگیری کند در واقع افراد گاهی ممکن است در شرایطی قرار گیرند که بین بد و بدتر, آنکه ضرر کمتری دارد را انتخاب کنند. و یا شخصی که ناجی غریق است و دو نفر در حال غرق شدن می باشند و یکی حامل و دیگری غیر حامل، به طور ضرورت مجبور می شود ابتدا جان زن حامل را نجات دهد چراکه در این صورت جان دو نفر را نجات داده است.

نمونه های فوق را بدین علت ذکر نموده ایم که بدانیم ضرورت برای همه و در همه جوامع رخ خواهد داد و مهم این است که بدانیم در جوامع مختلف چگونه با آن مواجه می شود و چه آثاری بر آن مترتب می کنند.

مسئله اضطرار از جمله مباحثی است که می تواند عالم اعتباری حقوق را هم به چالش بکشد و حتی عرف و اخلاق گاه آنچنان در بحث اضطرار حقوق را به چالش می کشند که حقوق چاره ای جز عقب نشینی ندارد و یا با کمی تسامح منعطف تر و ملایم تر خواهد شد به عقیده برخی، « اضطرار ، یکی از نمادهای اخلاقی  – حقوقی است که در جهت طبیعی حیات اجتماعی قرار دارد و بر پایه ی انسانیت و انصاف ، به معنای واقعی کلمه واقع شده است و انسان بیچاره و درمانده را در میان احکام و قوانین خشک و بی رحم حمایت می کند و حالت خشونت و استبداد قانون را تعدیل و فکر قاضی را تلطیف می نماید »[1].

همه انسان ها در همه جوامع تلاش می کنند ، تلاش برای زندگی، تلاش برای راحت زیستن و برای رسیدن به این هدف از هیچ کاری فرو گذار نخواهند بود چراکه طبیعت ذات بشر افزون خواه است و رسیدن به راحتی, و در راه رسیدن به آن ممکن است بسیاری از خواسته های ریز و کم اهمیت خود را نادیده گرفته تا به آن برسند . دانشجوی حقوقی که تازه فارغ التحصیل در دوره کارشناسی شده و شغل و درآمد و پس انداز کافی ندارد ، دل به دریا زده و در کلاس کنکور ثبت نام می کند و با پرداخت هزینه هنگفت به آموزشکده ها براین امید است تا وکیل دادگستری شده و بدان صورت جبران مافات کند و در زمهریر تلخ بیکاری شغلی با درآمد مکفی و آبرومند برای خود دست و پا کند. النهایه باید گفت :

حالت اضطرار حالت و موقعیتی خطرناک است که می تواند منجربه یک واقعه حقوقی شود و انواع مختلف از روابط را بین اشخاص ایجاد کند و یکی از مباحث جدی و مهم حقوقی به شمار می رود .

محور اصلی این نوشته نقش اضطرار در رفع یا عدم رفع مسولیت مدنی است که در غالب آثار اضطرار در مسولیت مدنی بیان می شود لذا قبل از پرداخت به اصل قضیه ، باید نکاتی پیرامون بحث ، برای درک بیشتر موضوع ارائه شود تا بتوان فهمید که آیا اضطرار فقط رافع مسولیت کیفری است و یا مسولیت مدنی مضطر را نیز از بین می برد؟ اگر این گونه است آیا به طور اطلاق مانع مسولیت مدنی است یا حدود و شقوق مختلفی دارد و باید به هر یک جداگانه پرداخت؟و یا طرح این سوال اساسی که آیا قوانین محدود ما در این زمینه, بخصوص ماده 55 قانون مجازات اسلامی «مصوب 1370» و تبصره آن برای حل این مسله کفایت میکند و یا نیاز به اصلاح و تصویب قوانین دیگر است؟ برای پاسخ به این سوالات باید مفهوم و ماهیت اضطرار و سپس رابطه آن با مسولیت مدنی و شقوق وحالات مختلف آن مورد تجزیه

3-پیشینه تحقیق. 13

مختصری از پیشینه موضوع: 17

4-مشکلات پیش روی.. 19

5-اهداف مشخص تحقیق. 20

6-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق. 20

7-روش تحقیق. 20

8-تقسیم مطالب.. 20

فصل دوم:تعاریف و مفاهیم. 21

مبحث اول-تعریف سند و انواع آن. 22

مبحث دوم-مفهوم اسناد تجاری الکترونیکی.. 23

مبحث سوم-انواع اسناد تجاری الکترونیکی.. 24

گفتار دوم-سند رسمی تجاری الکترونیکی.. 25

گفتار اول-سند عادی الكترونیك… 26

الف- اسناد الكترونیكی كه به صورت مطمئن تهیه و نگهداری شده اند. 26

مبحث چهارم-مفهوم امضای الكترونیكی.. 29

مبحث پنجم -ارسال الکترونیکی اوراق تجاری و اشکال سند تجاری الکترونیک… 33

مبحث ششم-مزایا و معایب استفاده از اسناد تجاری الکترونیکی و انتقال الکترونیکی آنها 35

مبحث هفتم-منظور از قانون حاکم. 36

مبحث هشتم-مفهوم قرارداد الکترونیکی.. 37

مبحث نهم-تعریف تجارت الکترونیک… 38

فصل سوم-انتقال  الکترونیک اسناد تجاری در حقوق ایران و قانون حاکم. 41

مبحث اول- اعلام اراده در قراردادهای الکترونیک… 42

گفتار اول- اعتبار داده پیام‌ها در ایجاد ماهیت حقوقی.. 42

گفتار دوم: زمان و مكان تشكیل قرارداد الكترونیك… 51

مبحث دوم: اشتباه و خطا در قراردادهای الکترونیکی.. 54

گفتار اول: اشتباه در قرارداد الکترونیکی.. 55

گفتار دوم: خطا در قرارداد الکترونیکی.. 56

مبحث سوم: پرداخت های الکترونیکی.. 60

 

گفتار دوم: انتقال الکترونیکی وجه. 64

مبحث چهارم-قانون حاکم و دادگاه صالح در تجارت الکترونیکی.. 71

مبحث پنجم: قانون حاکم در تجارت الکترونیکی.. 72

بند اول: اهمیت تعیین قانون حاکم. 74

بند دوم: معیارهای تعیین قانون حاکم. 74

الف) آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم. 75

گفتار دوم: قانون حاکم در مسئولیت مدنی.. 80

بند دوم: آزادی انتخاب قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی.. 83

بند سوم: مصادیق مسئولیت مدنی برای تعیین قانون حاکم. 85

الف) قانون حاکم بر مسئولیت در قبال محصول. 85

ب) قانون حاکم در رقابت ناعادلانه و منع رقابت.. 89

فصل چهارم-نتیجه  و پیشنهاد ها 94

نتیجه گیری.. 95

پیشنهاد ها 98

فهرست منابع. 99

 

چکیده

اسناد الكترونیكی اسنادی هستند كه به روش رایانه ای تولید، منتقل و نگهداری می شوند. آنها ممكن است به شیوه الكترونیكی متولد شده و یا از شكل اصلی خود به فرم الكترونیكی در آمده باشند. تحولات سریع و گسترده در تمام ابعاد باعث گردیده که ارتباطات سریع تر و وسیع تر صورت پذیرد. تجارت نیز از این قاعده مستثنی نیست و در سطحی گسترده تر و با سرعتی بسیار متحول شده است.هدف از این تحقیق بررسی کامل و جامع انتقال وجه سند در اسناد تجاری الکترونیکی می باشد.  نتایج نشان می دهد ارسال سند تجاری از طریق وسایل الکترونیکی و قبض آن از سوی منتقل الیه با تحقق مفهوم کنترل سند توسط گیرنده ممکن می گردد. هم چنین در جهت حفظ امنیت سند تجاری الکترونیکی و دور نگه داشتن آن از خطر تغییر در جریان انتقال آن، استفاده از روشهای رمزگذاری سند توصیه می گردد. پرداخت به شیوه الکترونیکی، قسمتی عمده از پرداخت های روزمره در رابطه بانک ها، بانک و مشتری و اشخاص حقیقی و حقوقی با همدیگر را تشکیل می دهد. پرداخت را به «اعطای معوض یا بدون عوض پول یا هر عملی که در مقابل اجرای تعهدات پولی مورد ایجاب و قبول قرار می گیرد» ، تعریف کرده اند. آنچه می تواند در پرداخت های الکترونیکی موضوع پرداخت باشد، پول است. به علاوه، پرداخت الکترونیکی لزوماً برای ایفای تعهد نیست؛ چرا که ممکن است پرداخت کننده به حساب خود پول واریز یا از آن برداشت نماید یا بدون عوض به دیگری پول پرداخت کند.

واژگان کلیدی:سند الکترونیکی،سند تجاری الکترونیکی،انتقال الکترونیکی

 

 

مقدمه

رشد تجارت با طرح مسائل حقوقی‌متعددی در زمینه قواعد حاكم بر قراردادها ،صلاحیت های فراملی، انتخاب قانون حاكم و ادله اثبات دعوی همراه بوده است؛ كه یافتن پاسخی برای آن در نظام های حقوقی ضرورتی انكار ناپذیر می باشد .استفاده از ابزارهای الكترونیكی در انعقاد قراردادها،پدیده نوینی نیست؛ سالهاست كه

این مطلب را هم بخوانید :

 تجار با استفاده از تلفن و تلگرام و تلكس و … قرار دادهای خود را منعقد می كنند؛ اما ظهور رایانه در قرن بیستم شتابی افزون تر و ابعادی گسترده تر به این امر داده است. پس‌ از پذیرش‌ قانون‌ نمونه‌ آنسیترال‌ در مورد تجارت‌ الکترونیک، کمیسیون‌ حقوق‌ تجارت‌ بین‌الملل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد(آنسیترال‌) تصمیم‌ گرفت‌ تا موضوعات‌ مربوط‌ به‌ امضای‌ الکترونیکی و مراجع‌ گواهى‌ را در دستور کار خود قرار دهد. این‌ کمیسیون‌ در 5 جولاى‌ 2001، قانون‌ نمونه‌ آنسیترال‌ در مورد امضاهای‌ الکترونیکی را همراه‌ با راهنماى‌ اجراى‌ قانون‌ مورد تصویب‌ قرارداد تا برای‌ دولت‌هایی‌ که‌ با سیستم‌های‌ اقتصادی، اجتماعی‌ و حقوقی‌ مختلف‌ جهت‌ توسعه‌ روابط‌ اقتصادی‌ بین‌المللی‌ اقدام‌ می‌کنند؛ استفاده‌ از امضاهای‌ الکترونیکی‌ را در یک‌ روش‌ قابل‌ قبول‌ تسهیل‌ نماید.وجه‌ مشترک‌ بیشتر نظام‌های‌ حقوقی‌ و نیز قوانین‌ نمونه‌ و ارشادی‌ که‌ در این‌ باره‌ تصویب‌ شده‌ است‌ مبتنی‌ بر ((نوشته)) دانستن‌ ((داده‌ پیام)) و منع‌ عدم‌ پذیرش‌ ((داده‌ پیام)) به‌ صرف‌ شکل‌ و قالب‌ آن‌ است. ضمن‌ این‌ که‌ قواعدی‌ برای‌ تضمین‌ اصالت، صحت‌ و در مجموع‌ قابل‌ اعتماد ساختن‌ دلیل‌ الکترونیکی‌ تنظیم‌ شده‌ است. پرداختن به مسائل تجارت الكترونیك به ویژه اسناد الكترونیكی و اطمینان از امنیت این نوع از اسناد؛ در قراردادهای بین المللی و برقراری روابط تجاری مطمئن، امری ضروری است؛ به نحوی كه می توان گفت بدون وجود اعتبار این اسناد، هیچ دعوایی سرانجام ندارد. در این پایان نامه تلاش می شود اعتبار و آثار حقوقی اسناد الكترونیكی در حقوق ایران و قوانین بین المللی و راهكارهای كشورهای مختلف در خصوص اعتباردهی و پذیرش اسناد الكترونیك مورد بررسی قرار گیرد. ما در این پایان نامه سعی خواهیم کرد که به بررسی انتقال اسناد تجاری الکترونیکی پرداخته وبه  این سوالات پاسخ دهیم که در دنیای الکترونیک و حتی با اعمال تدابیر و تکنیک های امنیتی، این نگرانی وجود دارد که آیا می شود به این فضای بی در و پیکر اعتماد کرد ؟

 

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

در این فصل به ذکر بیان مساله و ضرورت انجام تحقیق و پیشینه تحقیق و اهداف تحقیق بسنده می نماییم.

1-بیان مساله

امروزه تغییرات عمیقی در روابط اقتصادی بین افراد، شرکت ها و دولت ها به وجود آمده است. مبادلات تجاری بین افراد با یکدیگر، شرکت ها با یکدیگر و افراد با شرکت ها و دولت ها به سرعت از حالت سنتی خود که عمدتاً مبتنی بر مبادله اطلاعات بر مبنای اسناد و مدارک کاغذی بوده خارج شده و به سوی انجام مبادلات از طریق بهره گیری از سیستم های الکترونیکی در حرکت است..هرچند اسناد تجار ی همچون برات، سفته و چک در قالب قطعات کاغذ ی هنوز منسوخ نشده است، استفاده از اسناد غیر کاغذ ی و الکترو نیکی بر ای مبادلات تجار ی بین الملل ی روز به روز رواج بیش تری پیدا می کند. پیشرفت های فنی و توسعه فن آوری به حد ی رسیده است که امروزه می توان اسناد را با درجه ز یادی از اطمینان و دقت به صورت الکترو نیکی ایجاد، منتقل، ظهرنویسی و نگهداری کرد . با وجود این پیشرفت های شگرف، مشکل بتوان تصور نمود که سندی نتواند به صورت الکترو نیکی تهیه و منتقل شود . با وجود این، مانع اصلی در گسترش اسناد الکترو نیکی فقدان بستر حقو قی لازم و یا نقص مقررات موجود بر ای ایجاد، ظهرنو یسی، انتقال، رهن و سایر معاملات اسناد غیرکاغذی می باشد.قوانین و مقررات ناظر بر اسناد تجار ی در بسیاری از کشورها از جمله کشور ایران بر مبنا ی اسناد کاغذ ی تنظیم شده است . این قوا نین و مقررات به سختی می توانند مسا یل مربوط به اسنادالکترونیکی را پوشش دهند و بنابر این، گسترش اسناد الکترونیکی مستلزم اصلاح و تکمیل قوانین موجود می باشد. در برخی از کشورها این اصلاحات انجام شده و می تواند بر ای سا یرکشورها به عنوان الگو مدنظر قرارگیرد.قانون نمونه تجارت الکترو نیکی آنسیترال  نیز به دنبال یافتن راهکارها یی در جهت تأ یید امکان تحقق موجبا تی است که بتوان همانند نوشته کاغذ ی، امضا و نوشته در قالب الکترو نیک را معتبر تلقی کرد . به دلیل این که بازرگان ها به دنبال شناخت میزان حقوق و مسؤو لیت خود هستند، این مقررات بر آن هستند که موضوعا تی همچون اسناد الکترو نیکی را تحت پوشش قرار دهند و با وضع مقررات مناسب راه را برای استفاده از داده پیام به جا ی اسناد قابل انتقال کاغذمحور، هموار سازد. بر اساس این قانون هر جا که مقرر شده، اطلاعات می‌بایست به شکل نوشته باشد، این مقررات شامل داده پیام نیز می گردد، به شرطی که این اطلاعات برا‌‌ی ارجاعات بعد ی قابل دسترسی و استفاده باشد. در بند 2 همین ماده تأکید شده که داده پیام می تواند به عنوان امر ”مکتوب “ تلقی شود، زیرا مکتوب بودن شرط ایجاد یک تعهد است و مکتوب نبودن باعث فقدان ادله اثبات و برخی از ضمانت اجراها می شود. براساس مفاد این ماده آثار و ارزش حقوقی یک سند مکتوب عینا شامل اسناد الکترونیکی نیز خواهد شد. بنابراین پذیرش قانون نمونه در کشور غیر موطن ترد یدهایی را که در مورد پذیرش اسناد الکترو نیکی مطرح می شود، پایان می دهد با توجه به مقررات کنونی ایران، سند تجاری نوشته است، لذا همانطور که نوشته می تواند بر روی کاغذ، چوب، پوستین و امثال آن واقع گردد، این امکان نیز در سیستم الکترونیکی وجود دارد که نوشته روی صفحه مانیتور نقش بندد . جدا از این امکان طبیعی، از لحاظ مقررات نیز قانون تجارت الکترونیک در (ماده 6 ) بیان نموده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام » در حکم نوشته است . اسناد و ادله اثبات دعو ی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد(ماده 12).این ماده نه تنها به صورت آشکار از امکان تحقق نوشته به شکل داده پیام سخن به میان آورده است، بلکه از واژه اسناد که به شکل داده پیام هستند نیز استفاده نموده است . پس صرف الکترونیکی بودن یک سند به معنای نفی نوشته بودن آن نیست و از این لحاظ مشکلی وجود ندارد . بنابراین هر جا که قانونگذار از نوشته صحبت نموده باشد، داده پیام نیز آن شرط را برآورده خواهد کرد، مثل این که قانونگذار در ماده 310 قانون تجارت، چک را به عنوان نوشته تعریف نموده است.  اما در برخی موارد قانونگذار سخن از ورقه و یا برگه به میان آورده است که انطباق آن برسند تجار ی در قالب داده پیام محل ترد ید است؟ به عنوان نمونه، در ماده 223 قانون تجارت،برات به شکل ورقه تجسم شده است، در حا لی که واژه ی ”ورقه“ معنایی بیش از یک تکه کاغذ نخواهد داشت . هم چنین ماده 244 هم ین قانو ن از عبارت اوراق تجار تی صحبت کرده است . پیامد پیروی از این قانون، عدم امکان صدور و انتقال اسناد الکترو نیکی است . شایان ذکر است که وجود چنین تعابیری با توجه به زمان تصویب این قوا نین چیز تعجب آور  نیست، زیرا هنگام تصو یب این قانون به هیچ وجه بحثی از اسناد الکترونیک، آن هم به شکل امروزی آن مطرح نبوده است و نو یسندگان این قانون به کلی برداشتی از برات غیرکاغذی نداشته اند و تنها برات را در قالب ورقه می دیده اند. البته با توجه به آنچه پیش تر بیان نمود یم، به نظر می رسد، بتوان از این ظاهر گذشت و باور داشت که حتی با وجود این تصر یحات، برات به شکل داده پیام قابل تحقق است . دلیل همان است که در ماده 12 قانون تجارت الکترو نیک بیان شده است، زیرا اطلاق اسناد به شکل داده پیام همه گونه اسناد را در برمی گیرد که از آن جمله می توان به برات اشاره داشت . بنابراین عدم پذ یرش امکان تحقق این گونه اسناد به شکل داده پیام می تواند، این نتیجه را دربرداشته باشد که انتقال الکترونیکی آنها نیز حتی به شکل سند جا یگزین وجود نخواهد داشت. در ماده 412 لا یحه اصلاح قانون تجارت که در سال 1384 تهیه شده، از امکان تحقق سند تجاری به شکل الکترو نیک از جمله برات سخن به میان آورده و در انتها ی آن به امکان مبادله ی الکترونیکی نیز به اختصار اشاره کرده است . در ماده 413 این لا یحه در مورد اَشکال سند تجاری الکترونیک مقرر نموده است سند تجاری الکترونیکی به دو روش سند جا یگزین یا سند اصیل الکترونیکی به وجود می آید»در ماده بعدی همین لا یحه، سند جا یگزین به سند به سند خارج نویس شده ای اطلاق شده که شکل الکترو نیکی اصل سند تجار ی (کاغذی) یا تصویر آن است،به نحوی که اطلاعات آن قابل پردازش و انتقال باشد . در ماده 414 شرایطی برای سند جایگزین مقرر می دارد و در ماده 415 بیان می دارد که در صورتی که سندی متضمن یکی از شرایط مقرر در ماده 414 نباشد، آن سند به عنوان سند جایگزین الکترونیکی تلقی نمی شود . نویسندگان این لایحه اضافه نموده اند که سند جایگزین الکترونیکی از هر حیث در حکم اصل آن سند است و در صورت وجود مغایرت بین سند جایگزین و اصل سند تجاری، اصل سند ملاک عمل خواهد بود . ماده 418 نیز بیان می دارد که در تنظیم شکل الکترونیکی اسناد تجاری، باید شرایط مقرر در مورد صورت آن اسناد در قوانین ذیربط رعایت شوند که از جمله می توان به شرایط صدور سند تجاری به معنای خاص چون برات که به موجب لایحه مزبور مقرر شده و شرایط قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد. این لایحه هم چنین بیان می دارد که مرجع ایجادکننده سند جایگزین ،مسؤول ومتعهد جبران خسارت ناشی ازعملیات وی در زمینه اسناد تجاری الکترونیکی در مقابل اشخاص ذینفع می باشند که در واقع، یک مقرره حمایتی است.از آنجا که مقررات کافی در خصوص سند تجار ی الکترونیکی ک موجود نیست، انتقال الکترونیکی سند تجار ی با چالش هایی روبرو است . در اسناد کاغذی نقل و انتقال از طریق ظهرنویسی و یا قبض و اقباض انجام می گیرد، در حالی که نقل و انتقال الکترونیکی اسناد هنوز وضعیت روشنی ندارد و بدین جهت برخی از دادرسان نقل و انتقالات الکترونیک را فاقد شرایط قانو نی لازم می دانند. انتقال اسناد کاغذی در شیوه سنتی خود با ظهرنویسی و یا قبض و اقباض صورت می گیرد .بدین جهت برای انتقال یک سند، انتقال دهنده باید ابتدا قبض و تصرف خود را مسجل نماید و بر این اساس، اسنادی قابل نقل و انتقال می باشند که قابلیت قبض را داشته باشند اگر سندی قابل قبض و اقباض نباشد، دارنده ی آن نمی تواند به عنوان متصرف با حسن نیت نسبت به آن ادعای مالکیت نماید و از مزایای آن بهره مند شود . بر این اساس ، متصرف فارغ از ایرادات مرتبط به سند می تواند مالکیت

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

1-بیان مساله

موفقیت در کار و زندگی متأثر از نوع نگرش انسان به خود و جهان پیرامون است. این نگرش می‌تواند بد بینانه یا خوش بینانه باشد. در نگرش بد بینانه جهان سراسر شر محض است و طبیعی است که انتظار موفقیت فرد نزدیک به صفر است. اما بر اساس نگرش خوش بینانه، فرد جهان هستی را خیر محض می‌پندارد. آیات قرآن کریم و سخنان اهل بیت (ع) این نوع نگرش را تأیید می کند. با این نگرش موفقیت فرد به شدت افزایش پیدا می کند. یک انسان اهل قرآنی می‌داند که با کمک خدا شکست هیچ گاه مفهوم و معنایی نخواهد داشت. تفکر مثبت نیازمند تلاش و سخت کوشی است. مثبت اندیشی زمینه سازافزایش معرفت الهی است وازرهگذر معرفت الهی رفتار وکردار انسان تصحیح خواهدشد .مثبت اندیشی ازطریق معرفت الهی که به انجام عمل نیک واخلاق پسندیده می انجامدموجب رستگاری فرد وبهبود روابط او می شود ، بنابراین مثبت اندیشی های برگرفته ازقرآن ما را درافزایش معرفت و بهبودعمل وتعالی اخلاق یاری می رساند که ازرهگذر آنها به سمت جامعه ی توحیدی و روابط پسندیده در آن روی آورده خواهد شد. در واقع مثبت‌اندیشی همراه با عمل کردن است که ثمر می‌دهد، و نیز با قدرت اراده می‌توان باورهای غلط ذهنی خود را تغییر داده، و با تلاش هدفمند، با ایمان به خداوند تحولات اساسی در مسیر زندگی ایجاد نمود  ( توانایی و سلیم زاده، 1391).

. در بررسی متون اسلامی، به ویژه قرآن کریم، به نظر می‌رسد اغلب تأکیدها بر خوبی‌ها و نقاط قوت افراد است؛

آن‌جا که خداوند می‌فرماید: «از روح خود در او دمیدم» ( سوره حجر، آیه 29). «به درستی که انسان را در زیباترین هیأت آفریدم»( سوره تین، آیه 4). بنابراین از متون اسلامی و روایات معتبر چنین برمی‌آید که در اسلام به مثبت اندیشی توصیه فراوان شده و بر یادآوری نکات مثبت خود و دیگران تأکید گردیده است (صائمی، 1385).

بررسی آیات قرآن كریم نشان می‏دهد كه اغلب تأكیدها بر خوبی‏ها، درستی‏ها و نقاط قوت افراد است و ضعف و كژی كمتر مورد توجه قرار گرفته است .درآیاتی چون افلاتعقلون….افلایتدبرون….انسان را به اندیشیدن وتفکروتعقل درقالب جملات خبری ؛استفهامی،ایجابی وحتی جملات نهیی قابل دریافت میباشد که مارا به تعقل وتدبر دعوت می کند،راه صحیح وجنبه های مثبت را نشان می دهد.که آثارش رادرسه بعد؛ بهبودمعرفت واخلاق واعمال می توان مشاهده کرد.

 

بامطالعه آیات قرآن وتعمق درمفاهیم آن چنین دریافت می شود که قرآن انسان را به مثبت گرایی دعوت می نمائیدوبرای این منظورازعبارت وجملات مختلف استفاده شده است که می توان فراز آن را درتشویق انسان به تعقل وتفکروتدبروتذکرملاحظه نمود که بی شک بااندیشیدن وفکرصحیح داشتن که بارمثبتی برای زندگی انسان باخداداردرابرای بهبودمعرفت انسانی وعملکرد خوب انسان ورشداخلاقی وی نقش آفرین باشد.

دراین پژوهش می خواهیم به این موضوع به نگرش دقیق پرداخته واثرمثبت گرایی رابانگاه به آیات قرآنی در زندگی کمال جویی انسانی درابعادمعرفتی وعملکردرفتار مناسب واخلاق پسندیده ارزیابی وموردتحلیل قراربدهیم در این رابطه سوالات زیردغدغه ای است که برای پاسخ آن این پژوهش بکارخواهدآمد.

دربارة مثبت اندیشی تاكنون مطالعة علمی و مدوّنی صورت نگرفته است. در حالی كه منابع اسلامی، زمینه‌‌های مناسبی برای انجام چنین مطالعه‌های هستند. هدف اصلی شیو‌های توصیه شده در قرآن، یاری رساندن به انسان، به منظور برخورداری از روح و روان سالم است تا بتواند با توسل به بهترین راه‌‌های ممكن، با مشكلات مقابله كند و با امید به الطاف بیكران الهی به آرامش نایل آید. نگرش صحیح نسبت مسائل و ناكامی‌ها، موهبتی است كه به واسطه آن، آدمی در برخورد با نمونه‌‌های به ظاهر موزونِ خلقت، زیبایی و توانایی را در آن‌ها می‌بیند و حتی در زشتی‌ها نیز زیبایی‌ها را جست وجو می‌كند. قرآن كریم با هدف كاهش فشار وارده بر انسان، در رویارویی با مصایب و حوادث، شیوه‌ها و عملكرد‌هایی را آموزش می‌دهد تا با دستیابی به نتایج مطلوب، امیدواری به آیند‌های روشن را كسب نماید. یكی از زمینه‌هایی كه در دیدگاه روان درمانگری اسلامی، از جایگاه ویژ‌ه‌ای برخوردار است، مثبت نگری می‌باشد. «مثبت نگری» را می‏توان، استفاده كردن از تمامی ظرفیت‌های ذهنی مثبت و نشاط انگیز و امیدوار كننده در زندگی، برای تسلیم نشدن در برابر عوامل منفی ساختة ذهن و احساس‌های یأس‏آور ناشی از دشواری ارتباط با انسان‌ها و رویارویی با طبیعت دانست. به عبارت دیگر، مثبت نگری را می‏توان «خوش‏بینی» نسبت به جهان، انسان، و خود برشمرد.

بررسی آیات قرآن كریم نشان می‏دهد كه اغلب تأكیدها بر خوبی‏ها، درستی‏ها و نقاط قوت افراد است و ضعف و كژی كمتر مورد توجه قرار گرفته است. پروردگار عالم 

این مطلب را هم بخوانید :

با تأكید به توانایی‏ها و ظرفیت بشر می‏فرماید: «و چون پروردگار تو به فرشتگان گفت: من در زمین جانشینى خواهم گماشت»( بقره:30)«پس وقتى آن را درست كردم و از روح خود در آن دمیدم، پیش او به سجده درافتید»( حجر:29)؛ یا «ما امانت الهى و بار تكلیف‏ را بر آسمانها و زمین و كوهها عرضه كردیم، پس، از برداشتن آن سر باز زدند و از آن هراسناك شدند، ولى‏ انسان آن را برداشت»()؛ «به راستى انسان را در نیكوترین اعتدال آفریدیم»( تین:4). ارزش مثبت اندیشی آنگاه معلوم می‌شود كه بدانیم امید و نشاط در سایة خوش‌بینی حاصل می‌شود. پیشوایان دین این نكته را در روایات خود تأكید كرده و بزرگان و فقها نیز بابی مستقل برای آن گشوده‌اند. امام علی می‌فرماید: «خوش گمانی، از بهترین صفات انسانی و پربارترین مواهب الهی است.» «خوش‌بینی، مایة آرامش قلب و سلامت دین است.»، « خوش بینی اندوه را سبك می‌كند.»، «كسی كه به مردم خوش گمان باشد، محبت آن‌ها را به سوی خود جلب خواهد كرد.» در كتاب شریف بحارالانوار آمده است: «روزی حضرت عیسی با حواریون از جایی می‏گذشت. لاشة سگ مرد‌های را دیدند. هر یك از حواریون از بوی تعفن آن اظهار ناراحتی می‏كرد و چیزی می‏گفت. نوبت به حضرت عیسی كه رسید، فرمود: «به دندان‏‌های سفید این سگ توجه كنید كه چه‌قدر براق است».

فصل اول-کلیات تحقیق.. 5

مقدمه. 6

1-بیان مساله. 8

2-سوابق تحقیق.. 10

3-سوالات تحقیق.. 13

4-فرضیات تحقیق.. 14

5-اهداف تحقیق.. 14

اهداف کلی: 14

اهداف جزیی: 14

6-روش تحقیق.. 14

7-موانع و مشکلات تحقیق.. 15

فصل دوم-مفاهیم و اقسام و نظرات حقوق دانان. 16

بخش اول-مفاهیم…………..16

مبحث اول-تعریف عقد و توافق.. 16

گفتار اول- عقد در لغت… 16

گفتار دوم-عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن. 16

مبحث دوم- تعریف دین.. 19

گفتار اول-تعریف دین در لغت… 19

گفتار دوم- تعریف دین در اصطلاح فقها 20

گفتار سوم-ارتباط دین و قرض…. 21

مبحث سوم- انواع دین.. 21

مبحث چهارم- مفهوم دین در ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی.. 23

بخش دوم-اقسام………………..24

مبحث اول­–تاثیر فوت متعهد قبل از سررسید……25

مبحث دوم- معامله به قصد فرار از دین.. 28

بخش سوم-آرای حقوق دانان. 29

فصل سوم-معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران و فقه امامیه. 31

مبحث اول-شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین.. 31

 

گفتار اول – تشکیل معامله. 31

گفتار دوم – طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد. 31

گفتار سوم – نفع طلبکاران در اقامه دعوی.. 32

گفتار چهارم – قصد فرار از دین.. 32

گفتار پنجم – ضرری بودن معامله. 33

مبحث دوم-معامله به قصد فرار از دین در فقه امامیه. 33

گفتار اول- دیدگاه فقهی در مورد بطلان معامله صوری.. 33

گفتار دوم-  تفاوت های موجود میان معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین.. 34

گفتار سوم-اهمیت دین در فقه اسلامی.. 36

گفتار چهارم-  مسامحه در پرداخت دین.. 37

گفتار پنجم-  بررسی فقهی معامله به قصد فرار از  دین.. 38

مبحث سوم-حقوق ایران. 49

گفتار اول-تاریخچه و تحولات قانون گذاری.. 49

گفتار دوم-قانو نحوه محکومیت های مالی.. 62

گفتار سوم-سایر قوانین.. 76

الف-آیین دادرسی.. 76

1-معنی عدد نفوذ ………..76

2-اثر دعوی نسبت به سایر طلبکاران. 77

3-  رابطه طرف قرارداد و بدهکار : 79

4-اثبات معامله به قصد فرار از دین.. 80

ب-حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران. 83

گفتار چهارم-نظریات حقوق دانان. 85

1-تعهد های جدید مدیون معسر…….88

2- معامله به قصد فرار از دین مربوط به مال معین.. 89

3-  پرداخت دیون. 89

4- دعوی مربوط به معامله به قصد فرار از دین.. 90

فصل چهارم-نتیجه گیری و پیشنهادات… 91

نتیجه گیری.. 91

 

این مطلب را هم بخوانید :

پیشنهادات… 95

فهرست منابع و ماخذ: 96

Abstract. 103

 

 

 

چکیده

باتوجه به قاعده تسلیط وحاکمیت اراده وبازتاب آن درحقوق ایران ، اصولا نمی توان مدیون را کلا یا جزئا از اداره تمام یا بخشی از اموالش محروم کرد. مع الوصف براین قاعده، درموارد خاص ، استثناهایی وارد شده که از جمله آنها صدور حکم ورشکستگی است به طوری که پس از صدور چنین حکمی همه تصرفات مالی غیرنافذ خواهند بود.حکم معاملات صوری روشن است ، چون این معاملات درفقه به موجب قاعده ((العقودتابعة للقصود)) و درحقوق به موجب مواد191،196،463و1149 ق.م به خاطر فقدان قصد انشای واقعی و درونی باطل می باشند.اما حکم معاملات به قصد فرار از دین، معاملاتی که واجد انشا و دیگر شرایط صحت معامله اند، محل بحث است . به ویژه بعد از حذف ماده 218 قانون مدنی به وسیله قانون گذار در سال 1361 ، مسئله در خور توجه بیشتر ودر واقع یک مسئله روز شده و همین امر موجب نگارش این پایان نامه گردیده است.

 

واژگان کلیدی:معامله،فرار،دین،حقوق،قانون.

 

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

1-1مقدمه

موضوع مورد بررسی در این پایان نامه بررسی معامله به قصد فرار از دین با تاکید یر ق.ن.ا.م.م می باشد. اصل موضوع مورد بررسی ما حول ماده ۲۱۸ و اثرات آن می باشد؛حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست) پس از آن ماده ۲۱۸ جدید(هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است) پس از وضع  ماده  ۲۱۸ مکرر در ق.م که بیان دارد: ((هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.))اما این مواد نیز دارای اشکالات و ابهامات قانونی می باشند .قبل از صحبت از جهت نامشروع معاملات که همان موضوع ماده ۲۱۸ یعنی معامله به قصد فرار از دین می باشد باید با جهت معامله آشنا شویم ،انگیزه ای در زبان حقوقی جهت نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز ( مستقیم و محرک اصلی بودن ) باشد . در قانون مدنی ما فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . در مباحث فقهی سه نظریه صحت ، بطلان  و شرط فاسد یا مفسد برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است ،اما آنچنان که بیان خواهد شد به نقل عده ای از فقها در فقه صرفاً در موارد خاص که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد و نمی توان به شکل یک قاعده کلی گفت هرجا جهت نامشروع باشد معامله باطل است.حقوقدانان ما نیز معتقدند که  همین که جهت در عقد تصریح شود برای آگاه ساختن طرف قرارداد کافی است .فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین به سه دسته تقسیم می شوند گروهی قائل به صحت (شیخ طوسی،56:1409) ، گروهی قائل به عدم نفوذ(شهید ثانی،238:1417) و گروهی دیگر قائل به بطلان می باشند(حر عاملی،149:1410)  .به نظر بنده نظریه عدم نفوذ فقها قابل قبول تر و قابل مطرح در نظام حقوقی کنونی می باشد . حقوقدانان نیز در این مورد معتقد به عدم نفوذ می باشند ، اما برخی عقیده دارند: نظریه عدم قابلیت استناد را درمقابل عدم نفوذ مطرح کرده اند . که بر اساس آن معامله برای طرف قرارداد صحیح ولی برای طلبکار قابلیت استناد نداشته و به محض مراجعه می تواند معامله را فسخ کند. نظر منتخب بنده در این پایان نامه با نظر برخی از حقوقدانان در این مورد  (عدم قابلیت استناد ) یکسان می باشد .

معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به داین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .

شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و … .

طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .

 

1-2بیان مساله

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست. این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده