فصل دوم: کلیات، مبانی و مفاهیم

2-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 11

2-1-1 انواع تلقیح.. 11

2-1-1-1 تلقیح طبیعی.. 11

2-1-1-2 تلقیح مصنوعی و انواع آن. 12

2-1-1-2-1 لقاح داخل رحمی.. 12

2-1-1-2-1-1 روش تزریق اسپرم (IUI) 13

2-1-1-2-1-2 تزریق همزمان اسپرم و تخمک (GIFT) 13

2-1-1-2-2 لقاح خارج رحمی و باروری جایگزین.. 13

2-2 مبحث دوّم: موضوع شناسی قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 13

2-2-1 مفهوم استفاده از رحم جایگزین.. 14

2-2-2 اَشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین.. 14

2-2-2-1 از نظر پزشکی.. 14

2-2-2-1-1 جانشینی کامل در بارداری.. 15

2-2-2-1-2 جانشینی سنتّی رحم. 15

2-2-2-1-3  جانشینی در بارداری با استفاده از جنین اهدایی.. 16

2-2-2-1-4 جانشینی در بارداری با استفاده از تخمک اهدایی.. 16

2-2-2-1-5 جانشینی در بارداری با استفاده از اسپرم اهدایی.. 16

2-2-2-2 از نظر عوض قرارداد. 16

2-2-2-2-1 قراردادهای تجاری.. 17

2-2-2-2-2 قراردادهای غیرتجاری.. 17

2-2-3 دلایل استفاده از رحم جایگزین.. 17

2-2-3-1 نازایی.. 17

2-2-3-2 وضعیت سلامتی زن. 18

2-2-3-3 دلایل اجتماعی.. 18

2-2-4 مشکلات استفاده از رحم جایگزین.. 18

2-2-4-1 محدودیت‌های پزشکی.. 18

2-2-4-2 محدودیت‌های فرهنگی.. 19

 

2-2-4-3 محدودیت‌های قانونی.. 19

2-3 مبحث سوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 19

2-3-1 دیدگاه مخالفان. 20

2-3-1-1 آیات قرآن کریم. 21

2-3-1-2 روایات.. 22

2-3-1-3 مغایرت با اغراض تشریع ازدواج. 23

2-3-1-4 مقتضای اصل احتیاط.. 23

2-3-1-5 مغایرت با اخلاق حسنه و مصالح جامعه. 24

2-3-2 دیدگاه موافقان. 24

2-3-3  قرارداد استفاده از رحم جایگزین و حقوق مربوط به شخصیت.. 26

2-3-3-1 ویژگی‌های مربوط به حقوق شخصیت.. 26

2-3-3-2 قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت.. 27

2-4 مبحث چهارم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 29

2-4-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء و اشخاص… 29

2-4-1-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء. 30

2-4-1-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص… 30

2-4-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد ودیعه. 32

2-4-3 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد عاریه. 33

2-4-4 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد صلح.. 35

2-4-5  مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قرارداد خصوصی (ماده10 ق. م) 36

2-5 مبحث پنجم: اوصاف قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

2-5-1 رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

2-5-2 لازم یا جایز بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

2-5-3 تملیکی یا عهدی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

2-5-4 معوّض یا مجّانی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 39

2-5-5 مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

2-6 مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

2-6-1 وجود قصد و رضای طرفین.. 41

این مطلب را هم بخوانید :

2-6-2 اهلیت طرفین.. 42

2-6-3 معیّن بودن موضوع مورد معامله. 43

2-6-4 مشروعیّت جهت معامله. 44

2-7 مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 44

2-7-1 تعهدات مادر جانشین.. 44

2-7-2 تعهدات والدین متقاضی.. 46

2-7-3 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 47

2-7-3-1 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی مادر جانشین.. 47

2-7-3-2 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی والدین متقاضی.. 48

2-7-4 طریقه جیران خسارت.. 48

2-8 مبحث هشتم: تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ثالث.. 49

2-8-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق همسر مادر جانشین.. 49

2-8-1-1 تمکین.. 50

2-8-1-1-1 تمکین عام. 50

2-8-1-1-2 تمکین خاص… 51

2-8-1-2 پذیرش محدودیت شغلی توسط زن. 52

2-8-1-3 ضمانت اجرای عدم اذن همسر مادر جانشین در انعقاد قرارداد. 53

2-8-1-3-1 بطلان قرارداد. 53

2-8-1-3-2 عدم پرداخت نفقه. 53

2-8-1-3-3 درخواست گواهی عدم امکان سازش… 53

2-8-1-3-4 مطالبه خسارت.. 54

2-8-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق فرزند مادر جانشین.. 55

2-8-2-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق صغیر چند ساله مادر جانشین.. 55

2-8-2-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق طفل شیرخوار مادر جانشین.. 55

2-8-3 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ولی قهری مادر جانشین.. 56

2-9 مبحث نهم: انحلال قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

2-9-1 بطلان قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

2-9-1-1 سقط جنین.. 57

2-9-1-2 عدم قابلیت مادرجانشین در حمل و بارداری.. 57

2-9-1-3 فقدان یکی از شرایط اساسی صحّت معامله. 57

2-9-1-4 فوت طرفین قرارداد. 57

2-9-2 فسخ قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 58

2-9-3 پایان مدّت قرارداد. 58

فصل سوّم:احکام وضعی طفل متولّد از رحم جایگزین

3-1 مبحث اوّل: مفهوم و ماهیت نسب.. 61

3-1-1 مفهوم نسب.. 61

3-1-2 ماهیت نسب.. 62

3-2 مبحث دوّم: منشأ انتساب طفل به پدر. 63

3-2-1 دیدگاه مخالفان. 64

3-2-2 دیدگاه موافقان. 65

3-2-3 تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل (درحالی که سابقاً متأهل بوده است) 67

3-2-4 تأهل مادر جانشین در هنگام تولّد طفل. 67

3-3 مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر. 68

3-3-1 دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن. 69

3-3-2 دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن. 70

3-3-3 دیدگاه دو مادری و ادلّه آن. 71

3-4 مبحث چهارم: محرمیّت.. 71

3-5 مبحث پنجم: نفقه. 74

3-6 مبحث ششم: ارث.. 75

3-6-1 توارث بین کودک و صاحب اسپرم. 76

3-6-2 توارث بین کودک و صاحب تخمک… 77

3-6-3 توارث بین کودک و بانوی صاحب رحم. 77

3-6-4 توارث بین کودک و صاحبان رحم و تخمک… 78

3-6-5 توارث طفل لقاح یافته پس از فوت پدر یا مادر (صاحبان نطفه) 78

3-7 مبحث هفتم: حضانت.. 80

3-7-1 مفهوم حضانت.. 80

3-7-1-1 مفهوم لغوی.. 80

3-7-1-2 مفهوم اصطلاحی.. 81

3-7-2 ماهیت حقوقی حضانت.. 81

فصل چهارم: قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا

4-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 87

4-1-1 رحم جایگزین و اقسام آن. 87

4-1-1-1 جایگزینی نسبی و جزئی.. 87

4-1-1-2 جانشینی در بارداری.. 88

4-1-1-3 رحم جایگزین تجاری (معوّض) 88

4-1-1-4 رحم جایگزین غیرتجاری (نوع دوستانه) 88

4-2 مبحث دوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 89

4-2-1 دیدگاه مخالفان. 89

4-2-2 دیدگاه موافقان. 92

4-2-3 بررسی مشروعیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات مختلف آمریکا 93

4-3 مبحث سوّم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 95

4-4 مبحث چهارم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین (درایالاتی که این قرارداد را تجویز می‌نمایند)  96

4-4-1 قصد و رضای طرفین قرارداد. 96

4-4-2 لزوم ارزیابی پزشکی.. 96

4-4-2-1 لزوم ارزیابی زوج نابارور از نظر پزشکی.. 97

4-4-2-1-1 ارزیابی جسمی. 97

4-4-2-1-2 ارزیابی روانی.. 97

4-4-2-2 لزوم ارزیابی بانوی صاحب رحم از نظر پزشکی.. 97

4-4-2-2-1 ارزیابی جسمی.. 97

4-4-2-2-2 ارزیابی روانی.. 98

4-4-3 کتبی بودن قرارداد. 98

4-4-4 اخذ تأییدیه از دادگاه 98

4-4-5 پرداخت عوض… 99

4-5 مبحث پنجم: وضعیت نسب اطفال متولّد از رحم جایگزین.. 100

4-5-1 تعیین نسب در ایالاتی‌که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند. 101

4-5-2 تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند. 102

4-5-3 تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی در خصوص جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند. 103

4-5-3-1 حکم نسب پیش از تولّد و مزایای آن. 104

4-5-3-1-1 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی سنّتی رحم. 104

4-5-3-1-2 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری.. 105

4-5-3-3  ژنتیک. 107

4-5-3-4  حمل و بارداری.. 107

4-5-3-5 بهترین منفعت و مصلحت کودک. 107

4-6 مبحث ششم: نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 108

4-6-1 نقض قرارداد از سوی مادر جانشین.. 108

4-6-2 نقض قرارداد از سوی والدین متقاضی.. 109

4-6-3 جبران خسارت.. 109

فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات

منابع فارسی.. 129

فصل اوّل   

 طرح پژوهشی

1-1 مقدّمه

استفاده از فنّاوری نوین در حیطه علم پزشکی، امکانات جدید و پر ثمری در اختیار انسان قرار داده و افق‌های تازه‌ای را پیش روی او گشوده است؛ به طوری که امکان مقابله، درمان و یا مهار بسیاری از بیماری‌ها نمونه‌ای از آن‌هاست. «ناباروری» از جمله این بیماری‌ها است که به دلیل اهمیّت بسیار زیاد آن از دیرباز کانون توجه دانشمندان و محقّقان قرار داشته و تکنیک‌های جدیدی برای مقابله با آن پیشنهاد شده است. امروزه، برای درمان ناباروری با توجه به علّت ایجاد آن از روش‌های درمانی جدیدی استفاده می‌شود. این تکنیک‌ها که تحت عنوان «تکنیک‌های کمکی تولید مثل» شناخته می‌شوند، بسیار متنوّع بوده و به موازات بهره‌گیری از این روش‌ها در علوم تجربی، مسائل پیچیده و جدیدی در رشته‌های علوم انسانی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی، فقه و حقوق مطرح شده است؛ به گونه‌ای که این ضرورت را به وجود آورده‌است تا از ابعاد مختلف پزشکی، مذهبی، زیست شناختی، اخلاقی، فلسفی و حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شوند. از جمله این روش‌ها، اجاره رحم یا استفاده از رحم جایگزین است. استفاده از رحم جایگزین به زمان‌های بسیار دور بر می‌گردد. قدیمی‌ترین متونی که در آن از مادرجانشین یاد شده، کتاب مقدّس انجیل است که در آن آمده است، ساره به علّت ناباروری به همسرش حضرت ابراهیم (ع) پیشنهاد نمود که این مشکل را از طریق کنیزش هاجر حل نماید (Brinsden,2003,p.483). تا قبل از ابداع روش‌های نوین کمک باروری، جایگزینی رحمی به روش «جایگزینی نسبی» و به طور غیر رسمی در کشورهای مختلف مطرح بوده است؛ به طوری که در سال 1977 اوّلین قرارداد رحم جایگزین به شیوه جایگزین نسبی که در آن از تخمک مادر جانشین و اسپرم پدر متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده بود، تدوین گشت. تحوّل ناشی از تولّد نخستین نوزاد آزمایشگاهی در سال 1978 موجب گردید تا اوّلین مورد «روش جایگزینی کامل» با استفاده از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در سال 1985 میلادی صورت پذیرد (Goldfarb,2000,p.1075). در این روش، جنین حاصل از تخمک و اسپرم زوجین نابارور پس از تلقیح در محیط آزمایشگاه به رحم مادر جانشین که هیچ‌گونه ارتباط ژنتیکی و بیولوژیکی با جنین ندارد، منتقل می‌شود (همان). پیشرفت‌های پزشکی در زمینه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» را در سال 1382 تصویب نماید. متأسفانه، قانون مذکور تنها حالت خاصّی از درمان ناباروری را پیش‌بینی ‌کرده و حالت‌های دیگر آن به ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است؛ لذا، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است و تنها در خصوص ماهیت استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عدّه‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند. لذا، براساس اصل 167 قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در حقوق آمریکا نیز مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند؛ برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیر قابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصّی آن را مجاز می‌دانند. لذا، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه در خصوص آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه‌حل‌‌های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می‌نماید.

مطالب این پژوهش در پنج فصل ارائه خواهد شد. در فصل اوّل، طرح پژوهشی؛ در فصل دوّم، کلّیات، مبانی و مفاهیم؛ در فصل سوّم، نسب اطفال حاصل از رحم جایگزین و آثار حقوقی ناشی از آن؛ در فصل چهارم، قرارداد رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل پنجم نیز با عنایت به تجزیه و تحلیل مطالب معنونه، نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.

1-2 بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش

امروزه بسیاری از زوج‌های جوان به علل مختلف نمی‌توانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آن‌ها می‌شوند. گاه اتّفاق می‌افتد که هیچ‌یک از زوجین عقیم نبوده است (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند)؛ امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا به علّت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نمی‌باشد. از جمله روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجّه واقع شده، بکارگیری رحم جایگزین یا مداخله شخص ثالث در روند تولید مثل مصنوعی است که با پیشرفت دانش پزشکی میسّر گردیده است. در این روش، تلقیح جنین توسط اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه صورت می‌گیرد؛ سپس، جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود. بدین منظور، والدین متقاضی با بانوی صاحب رحم قراردادی به صورت معوّض یا مجّانی منعقد می‌نمایند تا جنین تشکیل شده از نطفه آن‌ها را در رحم خود پرورش دهد و تعهد نماید که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی،1389: 82). توسّل به قرارداد اجاره رحم برای نگهداری از جنین دیگری به دلایل و انگیزه‌های شخصی و نوعی متعدّدی مانند ناباروری زوجین، سقط‌های مکرّر جنین، راحت‌طلبی و گرایش به آسوده زیستن، پیروی از باورهای شخصی یا عرفی برای حفظ موقعیت کاری، زیبایی و ظاهری  صورت می‌پذیرد (حمداللهی، روشن، 1388: 37). بنابراین، مسأله تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن صاحب رحم (غیر از زوجه) نوع خاصّی از تلقیح مصنوعی بوده که دارای ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست شناختی و اخلاقی می‌باشد و از نظر حقوقی نیز مسائل متعدّدی نیز در این زمینه مطرح می‌شود که پاسخگویی به آن‌ها در روشن نمودن ماهیت استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی اطفال متولّد از این روش از نظر تحلیلی و علمی حائز اهمیت می‌باشد. لذا، پژهش حاضر درصدد است تا به سؤالات اساسی ذیل پاسخ دهد:

سؤالات اصلی

1- آیا تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن بیگانه از نظر شرعی و قانونی جایز است؟

2- ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین چیست؟

3- طفل متولّد از رحم جایگزین ملحق به کیست؟ به صاحبان نطفه یا صاحب رحم؟

4- آیا حکم قرابت رضاعی را می‌توان به باروری جانشین سرایت داد و بانوی صاحب رحم را در حکم مادر رضاعی دانست؟

سؤالات فرعی