بنداول :  مفهوم تبلیغات بازرگانی   8

بنددوم :  مفهوم حقوق   10

بندسوم :  مفهوم حقوق تبلیغات بازرگانی   10

بندچهارم :  استقلال حقوق حرفه ای وفوایدآن  11

گفتاردوم: ابعادتبلیغات بازرگانی   11

بنداول :  ا بعاداقتصادی   12

بنددوم : ا بعادفرهنگی   14

بندسوم :  ابعاداجتماعی   17

بندچهارم : ا بعادسیاسی   19

مبحثدوم : پیشینه تاریخی ومنابع حقوق تبلیغات بازرگانی   22

گفتاراول: پیشینه تاریخی تبلیغات بازرگانی درفقه،حقوق ایران وحقوق بین الملل   22

بنداول : تبلیغات بازرگانی دردوران نخستین   22

بنددوم : تحولی شگرف باپیدایش صنعت چاپ    24

گفتاردوم : منابع حقوقی تبلیغات بارگانی درفقه،حقوق ایران وحقوق بین الملل   26

بنداول :  قانون  27

بنددوم :  عرف    28

بندسوم : رویه ی قضایی   29

بندچهارم : عقایدعلما 30

فصل دوم: بررسی تبلیغات تجاری ازنگاه فقه امامیه وحقوق بین الملل   31

مبح ثاول : اصول کلی وقواعد محتوای یتبلیغات تجاری درفقه  32

گفتاراول: اصول کلی مرتبط باتبلیغات تجاری درنظام اسلامی   32

بنداول : آمیختگی اقتصاد با معنویت واخلاق   32

بنددوم :  لزوم فراگیری احکام معاملات درفقه  35

بندسوم : تشویق به بازرگانی ورقابت سالم اقتصادی   36

گفتاردوم: قواعد محتوایی تبلیغات تجاری درنظام اسلامی   39

بنداول :  حرمت دروغ وممنوعیت تبلیغات نادرست    39

بنددوم : حرمت غشّ درمعامله وفریب خریدار  42

بندسوم : منع اضراربه دیگران  44

 

بندچهارم : ممنوعیت غرروتدلیس     46

بندپنجم : حرمت نجش یاهمدستی درازدیادقیمت برای ترغیب مشتری   48

مبحث دوم : بررسی نقش اخلاق حرفه ای تبلیغات تجاری وارتباط باحقوق بین الملل   50

گفتاراول : نقش اخلاق حرفه ای درتبلیغات تجاری   50

بنداول : نیازبه راهکارهای غیرحقوقی   50

بنددوم :  اخلاق حرفه ای   51

بندسوم :  خودتنظیمی   53

گفتاردوم : ارتباط تبلیغات تجاری باحقوق بین الملل   58

بنداول :  تقسیم بندیهای علم حقوق   58

بنددوم :  جایگاه حقوق تبلیغات بازرگانی   60

مبحثسوم : آزادی تبلیغات تجاری ومحدودیتهاومسئولیت ناشی ازآن درفقه  63

گفتاراول: آزادی تبلیغات تجاری ومحدودیتهاآن دراسلام  63

بنداول :  جوازتبلیغات تجاری وموارداستثنا 63

بنددوم : آزادی روابط بازرگانی ونظارت دولت    69

گفتاردوم : مسئولیت ناشی ازتبلیغات تجاری   71

بنداول :  مسئولیت کیفری   72

بنددوم :  مسئولیت مدنی   73

بندسوم : خسارتهای معنوی   76

مبحثچهارم : آزادی ومحدودیتهای تبلیغات بازرگانی درحقوق بین الملل درراستای حمایت ازحقوق مخاطبان  77

گفتاراول : آزادی تبلیغات بازرگانی ومحدودیتهای آن  77

بنداول : اصل آزادی ارتباط ات درحقوق بین الملل   77

بنددوم :  حق امتناع ازارائه خدمات    78

گفتاردوم: حمایت ازحقوق مخاطبان ومصرف کنندگان دربرابرتبلیغات تجاری درحقوق بین الملل   80

بنداول : مخاطب به مثابه بازار  81

بنددوم : لزوم حمایت ازمخاطبان  82

فصل سوم : بررسی تبلیغات تجاری درنظام حقوقی ایران  85

مبحث اول : تبلیغات تجاری وبازرگانی قبل وبعدازانقلاب اسلامی ایران  86

گفتاراول: تبلیغات تجاری قبل ازپیروزی انقلاب اسلامی   86

این مطلب را هم بخوانید :

بنداول :  قانون اساسی مشروطه  86

بنددوم :  قانون مطبوعات (مصوب 1286) 87

بندسوم : آییننامه امورتبلیغاتی وکانونها یآگهی (مصوب 1354) 92

گفتاردوم: تبلیغات تجاری پس ازپیروزیانقلاب اسلامی   94

بنداول : قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  95

بنددوم : قوانین ومقررات عادی وآییننامه ها 102

مبحث سوم: تبلیغات تجاری درصداوسیما 110

گفتاراول : پیشینه تاریخی تبلیغات تجاری   110

گفتاردوم : اصول وقوانین اختصاصی تبلیغات تجاری صداوسیما 112

بنداول :  دستورالعمل تهیه آگهی های رادیویی وتلویزیونی   112

بنددوم :  اصول  113

مبحث سوم :  حقوق ارتباطات وتبلیغات بازرگانی وتجاری دربرنامه چهارم توسعه  120

گفتاراول :  نقش ارتباطات درتوسعه  120

گفتاردوم : چشم اندازبرنامه چهارم توسعه  123

نتیجه گیری وپیشنهادات    127

الف ) نتیجه گیری   127

ب )پیشنهادات : 127

منابع  128

منابع فارسی   128

الف) کتابها 128

ب) مقاله ها 129

منابع عربی   130

منابع انگلیسی   131

الف) کتابها 131

ب) اسنادوقوانین   131

ج) سایتها 131

چکیده :

توسعه روز افزون صنعت تبلیغات تجاری باعث شده است تااین امربه یکی ازپدیده های بسیار مهم جوامع امروزی تبدیل شده ودر حوزه ها ورشته های علمی مختلف موردبحث وبررسی قرارگیرد.هرچندبازارجهانی این صنعت درطول نیم قرن گذشته افت وخیزهای بسیاری داشته است تبلیغات تجارتی همواره با موافقت‌ها و مخالفت‌های زیادی روبه‌رو بوده است. با این حال، تبلیغ واقعیتی است که از گذشته‌های دور خود را بر ما تحمیل کرده است. با در نظرگرفتن این واقعیت و با توجه به آثار عمیق و همه جانبه‌ای که تبلیغات تجارتی بر جامعه و افراد باقی می‌گذارد، قانونمند کردن تبلیغ تجاری به دغدغه‌ای ملی و بین‌المللی تبدیل شده است. اکنون، هم در نظام حقوقی بین الملل و هم در نظام های حقوقی داخلی کشورها، آزادی انتشار پیام‌های تبلیغاتی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. با این حال، تلاش بر این است تا با تبیین محدودیت‌ها تا حد امکان از عوارض منفی تبلیغ تجاری جلوگیری شود.در نظام حقوقی اسلام به آموزه‌های معنوی و اخلاقی، نگاهی جنبی و تشریفاتی به حقوق تبلیغات بازرگانی نداشته به گونه‌ای که اگر این گفته را نپذیریم که اخلاق کُلاً در فقه اسلامی وارد شده است؛  انکار هم نمی‌توان کرد که تمییز و تفکیک آنها از یکدیگر نیز همیشه آ‎سان نیست. همچنین، با توجه به رسالت و مسئولیت صدا و سیما در برابر مخاطبان، این رسانه دارای محدودیت هایی است که در قوانین رسمی و غیر رسمی کشور به آنها اشاره شده است. به علاوه، اکنون نمی‌توان کشوری را در جهان یافت که تبلیغات تجارتی را به کلی ممنوع کرده باشد. همه کشورها، حتی اگر به هر دلیل مخالف این پدیده هم باشند، آن را به عنوان یک واقعیت پذیرفته اند و تنها می کوشند تا متناسب با فرهنگ و شرایط خاص خود، آن را محدود و قانونمند کنند.اکنون هم در نظام جهانی و هم در حقوق داخلی کشورها،آزادی انتشار پیام‌های تبلیغاتی به عنوان یک‌ اصل پذیرفته شده و البته تلاش شده است تا با تبیین محدودیت‌ها و استثنائات از عوارض منفی آن جلوگیری‌ شود.

کلیدواژه ها :تبلیغات تجاری،حقوق بین الملل، فقه امامیه ، نظام جهانی،آزادی ارتباطات ، حقوق ایران.

مقدمه :

• بیان مسأله :

در جهان معاصر و در زمانه ای که به عصر ارتباطات موسوم شده ،تبلیغات بازرگانی پدیده ای فراگیر و رو به رشد به شمار می آید و در حال تبدیل به یک صنعت بزرگ رسانه ای است . آثار همه جانبه این پدیده بر اجتماع و جایگاه تعیین کننده آن در مدیریت فرهنگی و اقتصاد و رسانه ها مطالعه پیرامون آن را اجتناب ناپذیرکرده است،هر چند به رغم نفوذ روز افزون تبلیغات بازرگانی در کشور ما، متاسفانه هنوز هم ادبیات و تولیدات مربوط به آن بسیار ضعیف و نادر است .گر چه تبلیغات بازرگانی اختصاص به رادیو و تلویزیون ندارد و انواع و اقسام مختلف آن را در محیط پیرامون خود شاهد هستیم ، اما تبلیغات رادیویی و تلویزیونی به دلیل گستردگی دامنه پوشش مخاطبان و تأثیرات شگرفی که بر حوزه های گوناگون اجتماعی و فرهنگی دارد، نیازمند توجه جدی تر است..

تبلیغات بازرگانی، مخالفان و موافقان زیادی دارد . اما به هر حال واقعیتی است که خود را بر همه ما تحمیل کرده و آثار عمیق آن بر عرصه های مختلف اقتصادی ،  فرهنگی،اجتماعی و سیاسی، به معماران زندگی جمعی اجازه نادیده گرفتن آن را نمی دهد ؛ به ویژه آنکه تبلیغات بازرگانی به یکی از         اصلی ترین منابع مالی رسانه ها تبدیل شده و رقابت آنها را در جذب و انتشار پیام های تجاری برانگیخته است. هنگامی که پیدایش رسانه های نوین نظیر ماهواره و اینترنت و پخش فرامرزی و بدون مانع آنان را هم در نظر بگیریم، انگیزه و دلایل نهضت قانونمند کردن تبلیغات بازرگانی صد چندان می شود.از این رو، مدیران و طراحان زندگی مسالمت آمیز جمعی در سراسر جهان حرکتی پر شتاب را به سمت تدوین قوانین تبلیغات بازرگانی آغاز کرده اند. امروز شاهد آن هستیم که افزون بر قوانین ملی، تلاش های منطقه ای و جهانی برای پی ریزی نظام مطلوب برای این رشته خاص از علوم ارتباطات صورت می گیرد. با این حال کشور ما هنوز هم فاقد قانون تبلیغات بازرگانی است و آثار نامقبول این  خلاء قانونی چنان آشکار گشته است که دیگر کسی منکر ضرورت و فوریت جبران آن نیست.با توجه به توضیحات فوق این پژوهش به در پی پاسخ به این سوال است که قانون گذار در زمینه رعایت اصول تبلیغات اسلامی چه تمهیداتی اندیشیده است ؟ که در  این پژوهش  با بررسی دیدگاه فقه امامیه و حقوق بین الملل به آن    می پردازیم.

2)  اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

بدون شک، انجام کارهای مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه موضوعات مهم، حساس و مبتلا به جامعه، یکی از ضروریات حوزه دانشگاهی است و انجام بهینه آن فقط از عهده نخبگان و شایسته گان شیفته علم و دانش و بالاخص دانش پژوهان ساعی، متعهد و معتقد به ارزش های مبنایی ساخته است . و الا پرواضح است که تساهل توام با کم کاری در قلمرو تحقیق و پژوهش، نه تنها مانعی بر ارتقاع داده های علمی و آموزشی می باشد،  بلکه متاسفانه و به طور حتم، عادت به کم کاری در این بخش،  بی مایه گی تحقیقات و لزوما عقب افتادگی جامعه علمی کشور در مقایسه با دیگر کشورهای عضو جامعه بین المللی را فراهم خواهد نمود .

توسعةروزافزون و بسیار سریع جریان تبلیغات بازرگانی در مرزهای ملی و بین‌المللی درنیم‌قرن گذشته، تا حدودی بر اثر تغییرات و دگرگونی‌های اساسی در مسیر و سامان زندگیبشر به دنبال فعالیت‌های عظیم و گسترده در حوزه‌های صنایع فرهنگی، فناوری ‌های اطلاعاتی، بازاریابی و علوم انسانی و اجتماعی بوده است.

بدون تردید یکی از جنبه های مهم تبلیغات بازرگانی مباحث حقوقی این موضوع است که واکاوی آن در چهارچوب هنجارهای، ارزش ها، قوانین، و رویکردهای دینی و ملی و با توجه به تجربه ها ی جهانی

می‌دهد. در فقه اسلامی این قاعده با تعبیر “البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر” معروف می‌‌باشد. یعنی، ارائه‌ی بینه و دلیل به عهده‌ی مدعی و ادای سوگند به عهده‌ی منکر است. بدین توضیح که کسی که مدعی وجود حق یا دین برگردن دیگری است، باید دلیل آورد و طرف مقابل برای اثبات مدیون یا متعهد نبودن خود، نیازی به ارائه‌ی دلیل ندارد. تنها می‌تواند با تکیه به اصل برائت، دعوای اقامه شده را رد کند.

این مطلب را هم بخوانید :

 

1: تعاریف و مفاهیم…………………………………………………………………………………………………………………….12

1-1: مفهوم لغوی وکیل و وکالت…………………………………………………………………………………………………12

1-1-1- مفهوم لغوی وکیل…………………………………………………………………………………………………………12

2-1-1- مفهوم لغوی وکالت………………………………………………………………………………………………………13

2-1: مفهوم اصطلاحی وکالت……………………………………………………………………………………………………..13

1-2-1- واگذاری اختیارات………………………………………………………………………………………………………..13

2-2-1- اعطای نیابت………………………………………………………………………………………………………………..14

3-2-1- حفظ و نگهداری………………………………………………………………………………………………………….14

4-2-1- کفالت و سرپرستی……………………………………………………………………………………………………….14

2: پیشینه فقهی، رویکرد فقها و قانون­گذاران و قلمرو وکالت…………………………………………………………….15

1-2: پیشینه فقهی و رویکرد فقها پیرامون نهاد وکالت……………………………………………………………………..15

2-2: رویکرد قانون­گذار………………………………………………………………………………………………………………16

1-2-2- اثر عقد وکالت اعطای نیابت است…………………………………………………………………………………..17

2-2-2- انجام یک عمل حقوقی………………………………………………………………………………………………….17

3-2: قلمرو وکالت……………………………………………………………………………………………………………………..18

1-3-2- انواع وکالت…………………………………………………………………………………………………………………18

1-1- 3-2-وکالت مطلق……………………………………………………………………………………………………………18

2-1- 3-2-وکالت مقید…………………………………………………………………………………………………………….19

2-3-2- وکالت مراجع قانونی وقضایی………………………………………………………………………………………..19

1-2-3-2- وکالت تعیینی………………………………………………………………………………………………………….19

2-2-3-2- وکالت اتفاقی…………………………………………………………………………………………………………..19

3-2-3-2-  وکالت معاضدتی…………………………………………………………………………………………………….19

4-2-3-2-  وکالت تسخیری……………………………………………………………………………………………………..19

5-2- 3-2-وکالت اشخاص حقوقی حقوق عمومی یا نمایندگی……………………………………………………..20

6-2-3-2-  وکالت اشخاص حقوقی حقوق خصوصی………………………………………………………………….20

7-2-3-2- وکالت در مطالعه پرونده…………………………………………………………………………………………..20

8-2- 3-2-وکالت در ادارات……………………………………………………………………………………………………..20

3: اهداف، فلسفه و چرایی شکل­گیری نهاد وکالت…………………………………………………………………………..21

 

1-3- هدف و فلسفه شرکت وکیل مدافع در امور کیفری………………………………………………………………..21

1-1-3- دفاع از حقوق متهم……………………………………………………………………………………………………..21

1-1-1-3- حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………………21

2-1-1-3- حقوق مقایسه………………………………………………………………………………………………………..26

2-1-3- گسترش عدالت کیفری…………………………………………………………………………………………………28

1-2-1-3-ابتکار قوانین……………………………………………………………………………………………………………29

2-2-1- 3- جایگاه وکیل در توسعه قضایی………………………………………………………………………………..30

4: آثار شرکت وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………………………….39

1-4: لزوم حضور وکیل برای کمک به تفهیم اتهام………………………………………………………………………….39

2-4: نقش وکیل در جلوگیری از اطاله دادرسی………………………………………………………………………………40

3-4: اقرار ناشی از فشار و نقش وکیل در جلوگیری از وقوع آن………………………………………………………41

فصل دوم: نقش و جایگاه وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………….42

1: ویژگی­های بنیادین و فراگیر مرحله تحقیقات مقدماتی………………………………………………………………….43

1-1: غیر علنی بودن تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………………………………………43

2-1: محرمانه بودن تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………………………………………..44

2: نقش وکیل مدافع در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290……………………………………………………..45

1-2: مفهوم تحقیقات مقدماتی……………………………………………………………………………………………………..46

2-2: جایگاه وکیل مدافع…………………………………………………………………………………………………………….50

3-2: حدود اختیارات وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی………………………………………………………..52

1-3-2-حق همراهی متهم با یکی از وکلای رسمی دادگستری………………………………………………………..53

2-3-2- عدم مداخله در امر تحقیق……………………………………………………………………………………………..53

4-2: وکالت تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………………………55

5-2: تعداد وکلا در مرحله تحقیقات مقدماتی………………………………………………………………………………..56

3: نقش وکیل مدافع در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378……………………………………………………..58

1-3: مفهوم تحقیقات مقدماتی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378………………………………………58

2-3: اختیارات وکیل مدافع………………………………………………………………………………………………………….59

1-2-3- غیر محرمانه بودن…………………………………………………………………………………………………………61

2-2-3- مفهوم فساد………………………………………………………………………………………………………………….62

این مطلب را هم بخوانید :

3-2-3- جرایم علیه امنیت…………………………………………………………………………………………………………63

3-3: وکیل تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………………………..68

4-3: تعداد وکلای انتخابی و مجاز در شرکت در مرحله تحقیقات مقدماتی……………………………………….69

5-3: بررسی نواقص ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری 1378………………………………………………………69

1-5-3- مغایرت با اصل 35 قانون اساسی……………………………………………………………………………………70

2-5-3- اطاله دادرسی……………………………………………………………………………………………………………….70

3- 5-3-مغایرت با اصل برائت…………………………………………………………………………………………………..71

4-5-3- عدم هدایت علمی پرونده به سمت حقیقت……………………………………………………………………..71

5-5-3- تعارض با قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی………………………………………72

6-5-3- تحت الشعاع قرار گرفتن ماده 128 با وضع تبصره ذیل آن………………………………………………….72

7-5-3- تعدد جرم……………………………………………………………………………………………………………………73

8-5-3- اظهار نظر دادگاه در خصوص اجازه حضور وکیل در موارد سه گانه تبصره ماده 128…………….73

6-3: عملکرد رویه قضایی…………………………………………………………………………………………………………..74

7-3: بررسی حضور وکیل شاکی در قانون آیین دادرسی کیفری 1378………………………………………………75

4: وکیل مدافع در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392………………………………………………………………………..79

1-4: مفهوم تحقیقات مقدماتی از دیدگاه قانون جدید آیین دادرسی کیفری………………………………………..80

2-4: اختیارات و جایگاه وکیل دادگستری در قانون ایران و مقایسه تطبیقی………………………………………..82

1-2-4- سخنی مضاعف در باب اهمیت نقش وکیل در تحقیقات مقدماتی……………………………………….82

2-2-4- بررسی و تحلیل رعایت اصل تساوی سلاح……………………………………………………………………..84

3-2-4- بررسی ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392………………………………………………..85

1-3-2-4- همراهی وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی……………………………………………………………………86

2-3-2-4- ابلاغ و تفهیم حق برخورداری از وکیل به متهم……………………………………………………………86

3-3- 2-4-نحوه بیان اظهارات وکیل مدافع………………………………………………………………………………….87

4-3-2-4- سلب حق همراه داشتن وکیل و عدم تفهیم حق همراهی وکیل به متهم……………………………87

3-4: بررسی ماده 48 قانون جدید آیین دادرسی کیفری و تبصره اصلاحی آن مصوب 1392………………..88

4-4: وکالت تسخیری…………………………………………………………………………………………………………………91

5-4: تعداد وکلای انتخابی و مجاز در شرکت در تحقیقات مقدماتی………………………………………………….92

نتیجه گیری و پیشنهادها………………………………………………………………………………………………………………93

فهرست منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………101

چکیده

در فرآیند رسیدگی کیفری و به ویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی که در نظام حقوقی ایران از سیستم تفتیشی پیروی می­نماید، انتساب یک اتهام به شخصی که از دیدگاه قانونی، اصل بر برائت وی می­باشد و به یکباره در برابر هجمه قضایی قرار می­گیرد، بدیهی­ترین عنصر، برخورداری از «حق دفاع» می­باشد. از ملزومات حق دفاع متهم، حق حضور وکیل در تمامی مراحل دادرسی خصوصا در مرحله­ی تحقیقات مقدماتی است. حساس­ترین زمان برای حضور وکیل، مرحله­­ی تحقیقات مقدماتی است که متهم بیشترین نیاز را به وکیل دارد. حضور وکیل متهم در مرحله­ی تحقیقات مقدماتی، با وضع تبصر­ه­ی ماده 128 قانون سابق آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 با محدودیت های جدی مواجه گردیده بود. قانون­گذار با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری جدید در سال 1392 قلمرو حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی را نسبتا توسعه داده است. توسعه قلمرو حضور و شرکت وکیل مدافع در قانون آیین دادرسی کیفری جدید ناشی از درک قانون­گذار راجع به این موضوع می باشد که حضور و شرکت وکیل در تحقیقات مقدماتی نه تنها تالی فاسد به همراه نداشته و موجب تاخیر در امر تحقیق نمی­گردد بلکه چنانچه که در این پژوهش به اثبات می­رسد، حضور وکیل در فرآیند دادرسی کیفری به ویژه در تحقیقات مقدماتی می­تواند برای مقام قضایی بسیار «آگاهی بخش» بوده و نقشی فعال و پویا در آشکار نمودن حقیقت و واقعیت داشته باشد. پژوهش کنونی مشخص می­نماید که تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با تمام مسائلی که پیرامون نقش و جایگاه وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی دارد گامی بسیار روبه جلو و اقدامی مدرن و شجاعانه از سوی قانون­گذار است. بسیاری از مفاهیم حقوقی پیرامون موضوع ما نحن فیه تا پیش از تصویب قانون جدید، صرفا در کتاب­های حقوقی به عنوان مظاهر سیستم های قضایی مدرن غربی، از آنها یاد می­شد. با این وجود اصلاح تبصره ماده 48 قانون مارالذکر اقدامی ناصواب و خطا می­باشد چرا که نمی توان پیرامون موضوعات با رویکرد و نگاه سیاسی صرف، قانون وضع نمود.

واژه­های کلیدی: وکیل، وکالت، تحقیقات مقدماتی، متهم و آیین دادرسی کیفری

مقدمه       

1– بیان مسئله

با نگاهی اجمالی به تاریخ دفاع و تاریخچه حضور افرادی به عنوان مدافع اشخاص در محاكم در طول تاریخ بشری و اصولا تبیین و تشكیل نهاد وكالت و وكیل در دستگاه قضا، آشكار می گردد كه مقوله ای به نام وكیل مدافع و امری به نام دفاع از اشخاص سابقه ای طولانی داشته است. در حقیقت وكیل به فردی اطلاق می شود كه حرفه و شغل خود را دفاع و تعقیب از دعاوی اقامه شده در محاكم قرار داده و با تقدیم لوایح كتبی و در مسائل مطروحه با تقدیم لوایح كتبی و مدافعات شفاهی اظهار نظر می نماید. وكیل جزو لاینفك و لوازم اصلی اجرای عدالت قضایی است.

قانون گذار ما باید باور داشته باشد كه وكیل دادگستری لازمه عدالت است. امروز هیچ دادخواهی و حق دفاعی، به معنی واقعی كلمه بدون حضور یك وكیل مستقل معنا و مفهوم نخواهد داشت و با حذف وكیل از فرآیند دادرسی یا ایجاد محدودیت برای حضور وكیل در دادرسی این دو اصل مهم دادرسی عادلانه مفقود می شود. یكی از عوامل و فاکتورهایی که مبین یک جامعه مدنی پویا و فعال می­باشد حضور و شركت وكلای دادگستری در فرآیند دادرسی در سیستم قضایی یک کشور است. از منظر تاریخی و با بررسی و تحلیل روند قانون­گذاری پیرامون مقررات تصویب شده در حقوق ایران، آشکار می­گردد که نقش وكلا در جامعه ما با فراز و نشیب­هایی توام بوده، لكن تحولات جامعه بیش از پیش نقش وكیل را روشن تر و دقیق تر نشان می دهد. ملاكهای دادرسی عادلانه را می توان در سه دسته طبقه بندی كردكه عبارتند از: حقوق پیش از دادرسی، حقوق در حین دادرسی و حقوق پس از دادرسی. و داشتن وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی از حقوق پیش از دادرسی محسوب می گردد، كه محوریت و هسته اصلی بحث پژوهش حاضر را تشكیل می دهد.

حق داشتن وكیل در نصوص گوناگون قانونی داخلی و اسناد بین المللی مورد تاكید قرار گرفته است. از دیدگاه حقوق تطبیقی، دخالت وكیل در مراحل گوناگون دادرسی واجد اهمیت خاص می باشد. در بسیاری از كشورها، قاضی مكلف است قبل از شروع تحقیقات، متهم را از داشتن حق وكیل مدافع مطلع سازد و مراتب را در صورتجلسه دادرسی درج كند و در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از این حق، شروع به استنطاق نماید. در برخی از كشورها متهم می تواند تا قبل از حضور وكیل سكوت نموده و به پرسش ها پاسخ نگوید[1].

شكی نیست تحقیقات مقدماتی به عنوان مرحله­ای كه در آن دلایل له و علیه متهم، جمع آوری می­شود و از این مسیر وی از ادامه تعقیب مصون یا به مرحله قضاوت و احتمالا محكومیت هدایت    می­شود، مرحله­ای مهم از مراحل مهم دادرسی كیفری است. بر همین اساس، حضور وكیل در این مرحله به عنوان میزانی در كشف و احراز حقیقت، در كنار شاكی و متهم اهمیت می یابد. وفق قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378و نیز وفق ماده 91 قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در نظام دادرسی كیفری ایران، مرحله مقدماتی طبق سیستم تفتیشی انجام می شود یعنی تحقیقات محرمانه، مكتوب وسری است ودخالت وكیل محدود و موكول به یك سری شرایط خاص می باشد[2]، ولی به محض اینكه پرونده ازمرحله مقدماتی وارد محكمه شود ضوابط وسیستم آیین دادرسی تغییر می كند، یعنی از سیستم تفتیشی وارد سیستم اتهامی می شود كه جلسه محاكمه علنی خواهد بود ومتهم می تواند تعدادی وكیل داشته باشد.

حق حضور وكیل در دادگاه در اصل 35 قانون اساسی به نحو مطلق در تمام مراحل به رسمیت شناخته شده است[3] لکن قانون جدید آیین دادرسی كیفری مصوب 1392 در مواد گوناگونی، از جمله ماده 190، نظام حضور و مداخله وکیل مدافع در فرآیند رسیدگی امر کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی را متحول نموده است تا جایی که «سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم از جانب مقام قضایی موجب بی­اعتباری تحقیقات می­شود»[4] مع الوصف مجلس شورای اسلامی با تصویب تبصره ذیل ماده 128 ق آ د ک مصوب 1378 که تا چند وقت اخیر لازم الاجرا بود، ورود وكیل در پرونده را منوط به تشخیص قاضی دانسته بود.

واقعیت دفاع تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، از وجود خلاء های قانونی در زمینه حضور وكیل مدافع در فرآیند دادرسی حكایت دارد. با بررسی قوانین موجود چنین مستفاد می گردد كه قانون گذار اشاره چندانی به جزئیات حق بهره مندی از معاضدت وكیل در مراحل مختلف دادرسی ننموده بود. طبعا ساده انگاری و به سكوت برگزار نمودن چنین اصول و حقوق مهم دفاعی، گامی مهم در جهت پسرفت عدالت قضایی است. متاسفانه ملاحظه می شود وضع تبصره ماده 128 ق آدك مصوب 1378 حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی را به تشخیص و اختیار مقامات دادسرا واگذار نموده بود.

تبیین و بررسی نقش و جایگاه وکیل دادگستری پیرامون دعاوی کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی به لحاظ مقررات جاری و مطالعه این موضوع که آیا قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 همچون قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 نقش محدودی را برای وکیل مدافع قایل گردیده یا به عبارت دیگر، قانون جدید جایگاه وکیل را در این خصوص متحول گردانیده است؟، از موضوعات اساسی پژوهش کنونی است. البته در فصل سوم این پژوهش، به جهت آگاهی مخاطب از فرآیند قانون­گذاری در زمینه نهاد وکالت و به سبب تنویر وآگاه نموددن بیش از پیش ذهن خواننده، نقش و جایگاه وکیل مدافع در امور کیفری و در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 نیز، مورد تجزیه و تحلیل جزئی قرار خواهد گرفت.

قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در ماده 190 اشعار می دارد: «متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود…وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند اظهار کند. اظهارات وکیل در صورت مجلس نوشته می شود». شاید به نظر برسد قانونگذار ایران در این ماده تحولی عظیم را پیرامون شرکت وکیل در تحقیقات مقدماتی و حق برخورداری متهم از وکیل و ابلاغ و تفهیم این موضوع توسط مقام قضایی، ایجاد نموده است  لکن این موضوع می بایست با بررسی دقیقتر مواد دیگر قانون مارالذکر و مطالعه همبستگی و همخوانی دیگر مواد، تعیین گردیده و در این خصوص اظهار نظر گردد[5]. پژوهش حاضر با بررسی ابعاد تغییر رویکرد قانونگذار ایران پیرامون قلمرو دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی، فلسفه و چرایی این موضوع را تبیین خواهد نمود. روشن است که آشکار نمودن فلسفه تغییر این رویکرد، بهتر می تواند حقوق­دانان، قضات و وکلا را در درک عمیقتر جایگاه وکیل در فرآیند دادرسی کیفری به ویژه در تحقیقات مقدماتی یاری نماید[6].

2– تاریخچه

تصویب قانون آیین دادرسی کیفری در اواخر سال 1392 و لازم الاجرا بودن قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 تا پایان خرداد 1394، موجب گردیده که در حال حاضر هیچ پژوهشی در قالب معتبر کتاب، پایان نامه یا مقاله، پیرامون نقش و جایگاه وکیل دادگستری در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و مقایسه تطبیقی آن با قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 به رشته تحریر در نیاید. لکن به دلیل سابقه این موضوع «نقش وکیل» و اهمیت و کاربردی بودن آن، نقش وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در چندین مقاله و تعدادی محدود پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته است. از جمله این مقالات می توان به نقدی بر جایگاه استقلال و کلا در مرحله­ی تحقیقات مقدماتی اثر بهارک شاهد، نقش وکیل دادگستری در توسعه قضائی اثر قهرمانی،نصر الله و نقش وکیل دعاوی در حقوق فرانسه معاصر با نگرشی به حقوق ایران اثر صدر زاده افشار،سید محسن؛ و نیز پایان نامه با عنوان مداخله وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران و اسناد بین المللی با نگارش مظفر کشکولی و چند مقاله دیگر اشاره نمود.

بخش چهارم : پذیرش ایده‌ی تجارت در چارچوب معاهده‌ی فضای ماورای جو……………………20

بخش پنجم:  دیگر ابزارهای تشخیصی حقوق بین‌الملل فضا …………………………24

بخش ششم : برآورد توافقنامه‌ی ماه ………………………………….24

بخش هفتم : نتایج……………………………………29

فصل سه : حقوق فضا، تشکیلات خصوصی و مالکیت خصوصی……………………….32

بخش اول : مقدمه……………………………………………32

بخش دوم : درگیریهای غیرمستقیم………………………………………..33

بخش سوم : درگیریهای مستقیم…………….33

بخش چهارم : پذیرش اقدامات خصوصی در فضای ماورای جو…………………………..34

بخش پنجم : اقدامات در سطح ملی ………………………………….36

بخش ششم : سیاستهای امریکا و قانونگذاری…………………………..36

بخش هفتم : قوانین داخلی فضایی در كشورهای اروپایی………………………52

بخش هشتم : رهنمودهای چند ملیتی در درون ESA…………………..55

بخش نهم : ناحیه‌های عملیاتی رهنمودهای داخلی آینده…………………..56

بخش دهم : نزاعهایی برسر قوانین …………………………………….57

فصل چهارم : ارتباطات ماهواره‌ای …………………………………60

بخش اول : مقدمه…………………………………60

بخش دوم : همكاری جهانی ……………………….62

بخش سوم : اتحادیه‌ای برای ارتباطات جهانی…………………..63

بخش چهارم : اداره‌ی قانونیGSO…………………………….67

بخش پنجم : دفاع در برابر صدمات ماهواره‌ای در GSO ……….68

بخش ششم : بازبینی توانایی‌های قدرت‌طلبانه‌ی ITU……………………………..69

بخش هفتم : UNCOPUOS  ) کمیته استفاده صلح امیز از فضای ماورای جو)………………..70

بخش هشتم : نتایج…………………………………………………………………..72

فصل پنجم : حمل و نقل فضایی…………………………………………………73

بخش اول : مقدمه…………………………………………………..73

بخش دوم : مفهوم حمل و نقل فضایی …………………………………….74

بخش سوم : سیستم‌های حمل و نقل فضایی…………………………………………..75

 

بخش چهارم : حكومت قانونی در سطح زمین ………………………………………………………..76

بخش پنجم : قلمرو قانونی دریاهای آزاد……………………………………………………..77

بخش ششم : قلمرو قانونی فضای هوایی …………………………………………………………..79

بخش هفتم :رژیم قانونی فضای ماورای جو……………………………………………………..79

بخش هشتم : نتیجه………………………………………………………..84

فصل ششم : حقوق دارایی های فكری و فعالیتهای فضای ماورای جو…………………….85

بخش اول : سنجش از راه دور در فضا و كپی‌رایتها (حق امتیازات) ……………………………….87

بخش دوم : حقوق اختراعات و تجاری‌سازی امور فضایی …………………………89

بخش سوم : تجاری سازی سنجش از راه دور از فضا ………………………………90

بخش چهارم : همكاریهای بین‌المللی ………………………………………………90

فصل هفتم : نتیجه…………………………………………..92

منابع……………………………………………95

چکیده انگلیسی…………………………………………. 99

چکیده

در آغاز عصر فضا توجه جهانی به فعالیت های تجاری  ماورای جو به شدت افزایش یافته است ، سفر به ماه در سال 1969 رخ داد ، در ابتدا تنها وقایع غیر عادی و شگفت انگیز نظر بشر را به خود معطوف می ساخت و رسانه ها بیشتر سعی در پوشش این وقایع داشتند اما امروزه توسعه در بهره برداری و اکتشاف در عرصه فضا زندگی و دیدگاه بشر را تحت تأثیر قرارداده و عموم افراد از تحولات در فضا اطلاع زیادی ندارند ، اما نگرانی پژوهشگران ، فقدان چارچوب های قانونی در این عرصه می باشد.

توسعه ی ماهواره ها برای ارتباطات ، تلویزیون ، نظارت بر زمین ، پیش بینی آب و هوا و دریا نوردی از جمله پیشرفت هایی هستند که  نتیجه ی فعالیت در فضای ماورای جو می باشند.

ایجاد یک رژیم آزاد با کشور های مستقل با عنوان اتباع حقوق بین الملل بدون قدرت مافوق برای اعمال قانونی، خطر افزایش تنش ها و احتمال وقوع جنگ بین کشور ها را ایجاد کرده است ، همچنین امروزه  شانس و فرصت برابر برای بهره برداری از فصا برای تمام کشور ها وجود ندارد.

یکی دیگر از نکاتی که باید مورد توجه واقع شود ، ایجاد فرصت و اجازه ی فعالیت برای تعدادی از موسسه ها و شرکت های خصوصی در جهت فعالیت در فضای ماورای جو و پیش بینی تعدادی مالکیت های محدود توسط حقوق بین الملل فضا  می باشد.

هدف نهایی ایجاد یک سطحی از فرصت ها و شانس ها و مشارکت ها برای کشور ها و شرکت ها  و  موسسه های خصوصی که تمایل به گسترش فعالیت و صرف هزینه در جهت بهره برداری از فضا را دارند ، است.

بخش خصوصی نقش عمده ای در ایجاد یک چارچوب جدید قانونی برای بهره برداری تجاری از فضا خواهد داشت ؛همچنین افزایش فعالیت های تجاری در فضا بایستی تسهیل شود که این امر در صورتی محقق خواهد شد که فعالان این عرصه با معرفی یک ضابطه ی اخلاقی ، جوانب مختلف فعالیت از جمله: نظارت بر محیط فضا ، توسعه ی معاملات صادقانه ، ایجاد امنیت ، اطمینان از یک بازار اقتصادی آزاد و عدم پنهان کاری سیاسی را تحت حمایت و مورد توجه قرار دهند .

مقدمه

با اینكه چالش‌های فضای ماورای جو تنها از چند دهه قبل شروع شده است، بشر پیش از این تعدادی از موانع فیزیكی و فنی را از بین برده و پیشرفت های علمی وسیعی در راه اكتشاف آنچه که سابقاً برای بشر غیرقابل سكونت و استفاده بوده، صورت گرفته است.

از آنجائی كه علوم فضانوردی و دیگر تكنولوژیهای پیشرفته راهی برای ترك سیاره‌ی مان پیدا كردند، توانایی دسترسی به فضای ماورای جو فرصتهای زیاد و بالقوه ای

این مطلب را هم بخوانید :

مقالات برای پیشرفتهای اجتماعی، علمی و اقتصادی و کسب منفعت، برای بشر فراهم آورده است.

با نگاهی به گذشته، در روزهای اولیه‌ی كشف فضا، كه بر مأموریتهای فضایی تفریحی تمركز داشته،‌اولین مراحل درگیری بشر با فضا بوده است. در مراحل اولیه، در اواسط جنگ سرد، كشف فضا عمدتاً تنها توسط دو كشور (اتحاد جماهیر شوروی و امریکا)انجام می‌شد كه در اصل مبتنی بر اعتبار نظامی و ملی آنها این اقدامات صورت می‌پذیرفت.

با این حال طی 60 سال گذشته در نتیجه‌ی عوامل مختلفی، برای مثال پیشرفتهای بزرگ تكنیكی در دهه‌های گذشته، سرو كار داشتن با فضای ماورای جو به صورتهای زیادی تغییر كرده است.

عناصر اصلی كه با آن سرو كار دارند بر تغییرات جامعه‌ی اكتشافی فضای جهانی تأثیر گذاشته و فرایند تكاملی ای را در جهت استفاده‌ی تجاری از فضای ماورای جو مطابق زیر در برداشته است:

-توسعه‌ی سیستم‌های مختلف حمل و نقل فضایی، برنامه‌ی مسافرت به فضای ماورای جو را راحت و ساده ساخته است. عموماً،‌درجه‌ی بالایی از بلوغ فنی در تكنولوژیهای فضایی وجود دارد.

-معرفی تجارت در فعالیتهای مربوط به فضا به عنوان محصولی از پیشرفت در محاسبات منطقی در ارتباط با دسترسی متداول به این منطقه.

-افزایش بالقوه‌ی كاربریهای فضایی به واسطه‌ی پیشرفت در تكنولوژی فضایی و دیگر علوم مربوطه كه به فعالیتهای مختلف و افزایش بی‌شمار فواید و منفعت سوق می‌یابد.

-توسعه‌ی بیشتر كاربریهای فضایی كه به واسطه‌ی تجربیات عملی بدست آمده است.

-استفاده‌ی روزافزون و متمركز از پتانسیل فضای ماورای جو با رشد تعدادی از جوامع و كشورها كه برنامه‌های فضایی‌شان را گسترش داده و اینها شامل توسعه‌ی كشورهایی همچون نیجریه،و كشورهای اروپای شرقی است.

عوامل مذكور به همراه دیگر عناصر با اعتبار کمتر، در یك تغییر قطعی در خود مفهوم بهره‌برداری از فضای ماورای جو مشاركت دارند: از فعالیتهای پیش-عملكردی، تجربی و جهت دار علمی تا فعالیتهای عملكردی انجام شده توسط عوامل فضایی برای تعداد روبه رشد اهداف كاربری در مصارف تجاری و صلح‌طلبانه‌ی فضای ماورای جو.

كسی تردیدی ندارد و ما باید به خوبی از مقادیرقابل توجه پروژه‌های فضایی نظامی مطلع باشیم. با وجود این مسئله، این امر هدف این پایان نامه نمی باشد که به جوانب نظامی اكتشاف و توسعه‌ی فضای ماورای جو بپردازد.

هم‌اكنون برنامه‌های فضایی و آژانس‌های فضایی بخشی از زندگی روزانه‌ی‌مان را در برگرفته‌اند و هم‌اكنون در حالت كاربردی و عملكردی می‌باشند. عنصر مهم دیگری به همه‌ی پیشرفتهای بالا به طور تركیبی اضافه شده‌است كه موضوع اصلی این پایان نامه است، برای مثال مصارف تجاری ماورای جو.

تجاری سازی امروزه یك نقش مهم برای توسعه و اكتشافات فضایی آینده به عنوان یك كاتالیزور دارد. در واقع اگر از یكسو، فعالیتهای تجاری در نتیجه‌ی عناصر مذكور باشد و مؤلفه‌های مرحله‌ی تغییر را در بهره‌برداری از فضا تشكیل بدهند، از سوی دیگر، بازده تجاری فعالیتهای فضایی به طور دو جانبه بر توسعه‌ی بیشتر در این فرایند تكاملی تأثیر می‌گذارد، این روند موضوع اصلی مورد توجه ما است كه باعث پرسشهای قانونی و مسائل علمی (كاربردی) می‌شود.

هدف از این پژوهش، ارزیابی وضعیت جاری مقررات فعالیت فضایی(در طرف اصلی) در برابر پیش‌زمینه‌های رو به پیشرفت جوانب تجاری سازی و برعكس می‌باشد. براساس نتایج این تحقیق و مفاهیم قانونی در نتیجه‌ی بكارگیری این آنالیز در بهره‌برداری عملی فضا، دورنمای حوزه‌ی تلاش ما، فراهم آوردن حداقل یك بینش در سؤالات قانونی مربوط به تجاری‌سازی فضا می‌باشد كه این جنبه در حوزه‌ی آكادمیك ایرانی مورد غفلت قرار گرفته است.

نتایج این پژوهش این حقیقت را كه چارچوب قانونی مبنایی در زمان رقابتهای آژانس‌های فضایی ایجاد شده و هنوز در مرحله‌ی اولیه‌ی تجربی و ابتدایی خود قرار دارد و ارزیابی مهم قوانین آن نه تنها فرا رسیده بلكه بسیار ضروری نیز می‌باشد را مورد توجه قرار داده است.

یك گزارش كلی از مفاهیم قضایی و مسائل عملی مربوطه ممكن است اساسی را برای تدوین قوانین جدید، برای تسهیل در فرایند رو به پیشرفت بهره‌برداری از فضا تشكیل دهد. چنین پیشرفتی بر فعالیت‌های فضایی در آینده تأثیر خواهد گذاشت. به طوری كه سود تجاری در این موضوع یكی از عوامل بسیار مؤثر می‌باشد.

• فصل اول : تاریخ حقوق فضا

فصل اول خوانندگان را با زمینه‌ی قوانین فضایی آشنا می‌سازد كه گزارش مختصری از تاریخ توسعه‌ی تدوین قوانین بین‌المللی فضا، در چارچوب همكاری سراسری در بخشهای مربوط به فضا ارائه می‌دهد. در اینجا یك فعالیت سخت و پیش‌رونده در قانونگذاری بین‌المللی طی دهه‌های گذشته را نشان می‌دهیم.

نهایتاً بیشتر تمركز بر مسائلی شده است كه با موارد توافقات جهانی در زمینه‌ی فعالیتهای فضایی، مسائل ناشی از موارد مهم استراتژیكی و ژئوپلیتیكی فضا در ارتباط با امنیت ملی مواجه است و به علاوه بهره‌برداری از روشهای بسیار سودآور در این منبع جدید می‌باشد.

در آخر، این فصل حاوی فهرستی از سازمانهای عمده‌ی دولتی و غیردولتی در خانواده‌ی ملل متحد با ویژگیهای اقدامات مربوطه در بخش فضا می‌باشد.

2-فصل دوم-اقدامات تجاری  سازی فضا تحت شرایط اساسی قانون فضایی (حقوق حاکم بر فضا)

فصل دوم تلاش می کند در مفهوم کلی، موضوع تجاری‌سازی فعالیتهای فضایی را فی‌نفسه و وضعیت آن در شرایط و قابلیتهای حقوق فضا موجود را مورد توجه قرار می‌دهد. مشخص است شتابی كه تحت تأثیر قابلیتهای تجاری و توسعه‌ی فنی در فضا قرار دارد، نیاز به بروز شدن چارچوب فضایی متداول را تحمیل می‌كند: با این وجود این فصل یك بازبینی از قوانین بین‌المللی فضا ارائه می‌دهد كه برای ارزیابی اصولی است كه موقع ظهور سیاستهای فضایی مبنی بر جنبشهای مختلف احراز شد، و یا اصولی است كه بر انتظارات عمده‌ی یك بخش و محیط جدید تمركز داشته و همچنین بر احراز شرایط قانونی پایه متمركز شده و هم‌اكنون با تطبیق روندها در كارهای فضایی مخصوصاً در فرایند تجاری‌سازی نیز سروكار دارند.

دو نكته‌ی تعیین كننده مورد بررسی قرار گرفته است:

1: معاهدات فضای ماورای جو فعالیتهای فضایی تجاری را مجاز کنند .

2: معاهدات فضای ماورای جو در شكل فعلی‌اش قادر به سروكار داشتن با نتایج قانونی فعالیتهای فضایی تجاری باشند. در وهله‌ی اول قوانین بررسی شده اجازه‌ی كلی برای فعالیتهای تجاری ماورای جو را نشان می‌دهند. به هر حال، چارچوب بسیار عمده‌ی قوانین فضایی بین‌الملل، دستورالعملها (قوانین) كافی را فراهم نمی‌آورند. بنابراین، برای فراهم آوردن یك اساس امن و قانونیدر این فعالیتها، نیاز به قانونگذاری جدید بین‌المللی وجوددارد.

3- فصل سوم- حقوق فضا، تشكیلات خصوصی و مالکیت خصوصی

فصل سوم  پدیده‌ های محض فرایند تجاری‌سازی را كه در فعالیتهای اقتصادی فضا وجود داشته، با افزایش نقش تشکیلات خصوصی در زمینه‌های مختلف فعالیتهای فضایی ارائه می‌ کند. گرچه  تجاری‌سازی فضا كه با تشكیلات خصوصی انجام می‌گیرد، در اصل یك موضوع قانونگذاری ملی است كه توسط قانونگذاران ملی اداره شده و با مقررات ناحیه‌ای/ملی اجرا می‌شود. با این وجود این امر در همه‌ی سطوح

مبحث اول: تاریخچه قرارداد بای بک ……………………………………………………………………………………………………… 9

مبحث دوم: مفهوم‌شناسی بای بک……………………………………………………………………………………………………………. 12

گفتار اول: تجارت متقابل…………………………………………………………………………………………………………………………. 12

گفتار دوم:  تعریف بای بک …………………………………………………………………………………………………………………… 15

گفتار سوم: زمینه حقوقی و مستندات قانونی قرارداد بای بک……………………………………………………………………. 17

گفتار چهارم: موضوع بای‌بک…………………………………………………………………………………………………………………… 20

گفتار پنجم: مصادیق قرارداد بای‌بک…………………………………………………………………………………………………………. 20

گفتار ششم: انواع بای بک در کیفیت قرارداد…………………………………………………………………………………………….. 21

مبحث سوم: جایگاه قراردادهای بای‌بک در قوانین موضوعه…………………………………………………………………….. 23

گفتار اول: قانون اساسی……………………………………………………………………………………………………………………………. 23

گفتار دوم: وضعیت مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامه‌های پنج‌ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور درخصوص قراردادهای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 34

گفتار سوم: تأثیر قوانین بودجه سالانه بر روند معاملات بای‌بک و روابط بین‌الملل…………………………………….. 35

گفتار چهارم: محدودیت‌های بای بک……………………………………………………………………………………………………….. 38

فصل سوم: مراحل عملیاتی قرارداد بای‌بک

مبحث اول:  مراحل عملیاتی قراردادهای بای‌بک در جمهوری اسلامی ایران………………………………………… 40

الف – انتخاب موضوع قرارداد…………………………………………………………………………………………………………… 40

ب –  انتخاب تامین كننده………………………………………………………………………………………………………………….. 40

ج – اخذ موافقت اصولی…………………………………………………………………………………………………………………… 40

د – انعقاد قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………………….. 41

هـ –  تأیید قرارداد توسط وزارتخانه مربوطه………………………………………………………………………………………. 41

و – انجام امور مالی قرارداد در سیستم بانكی …………………………………………………………………………………….. 41

مبحث دوم: عملیات حسابداری طرفین معامله در قرارداد بای‌بک………………………………………………………… 42

مبحث سوم: تحلیل تطبیقی قرارداد بای‌بک با دیگر عقود…………………………………………………………………….. 48

مبحث چهارم: بررسی قرارداد بای‌بک بر اساس ماده‌ی 10 قانون مدنی ……………………………………………….. 64

فصل چهارم: قرارداد بای‌بک از لحاظ تئوری و مزایا و معایب آن در روابط بین‌الملل

مبحث اول: قرارداد بای بک بر اساس تئوری (حقوق مستقل قراردادها) درتجارت بین‌الملل………………………. 71

تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………………………… 71

 

تاریخچه تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………….. 71

نظریات در مورد تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………. 72

الف – ویژگی‌های قراردادهای بین‌المللی…………………………………………………………………………………………………. 74

ب- منابع خاص حقوق قراردادهای بین‌المللی:………………………………………………………………………………………… 75

ج- پویایی علمی قراردادهای بین‌المللی……………………………………………………………………………………………………. 75

مبحث دوم: تجربی بودن و انعطاف پذیری متدها در قراردادهای بین‌المللی……………………………………………….. 76

مبحث سوم: بررسی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی در راستای رونق روابط بین‌الملل………… 77

مبحث چهارم: مزایا و معایب معاملات بای‌بک…………………………………………………………………………………………. 79

الف- مزایای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………….. 79

ب- معایب بای‌بک………………………………………………………………………………………………………………………………….. 85

ج- راهکارها…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

فصل پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادات

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 91

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 94

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 97

چکیده:

با وجود این‌که قراردادهای جدید برگرفته از نمونه‌های سنتی‌اند، اما مدنظر قرار دادن جنبه‌های اقتصادی، امنیتی، زیست محیطی و امثال آن‌ها، به پیدایش معاملات خاص‌تری می‌انجامد. معامله بای‌بک یا بیع‌متقابل، شکلی از تجارت متقابل و یکی از شیوه‌های تأمین مالی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی است که در آن نوعاً عرضه‌کننده (معمولاً از کشورهای توسعه‌یافته)، تجهیزات و تکنولوژی و کارخانه‌های فعال را عرضه می‌کند و تعهد به باز خرید محصولات، ناشی از این تجهیزات و تکنولوژی در ازای بهای آن می‌کند و یا بهای آن از طریق تولید پروژه سرمایه‌گذاری، به عنوان موضوع قرارداد، صورت می‌گیرد.

معاملات بای‌بک معمولاً به صورت قراردادی زیر نمود می‌یابند: 1- قرارداد فروش اولیه تجهیزات و تکنولوژی، 2- قرارداد بای‌بک یا قرارداد مکمل، 3- موافقت‌نامه تعیین‌کننده چارچوب بای‌بک.

قاعدتاً قراردادها مستقل‌اند اما توسط موافقت‌نامه و یا پروتکل به هم مرتبط می‌شوند، البته انتخاب این شیوه سرمایه‌گذاری در کشورهای مخاطب این قرارداد، معلول محدودیت‌ها و مخاطرات سرمایه‌گذاری خارجی است که این شیوه، معمولاً دارای مفهومی وسیع‌تر از مفهوم تجارت بین‌الملل و اقتصاد بین‌الملل است. این معاملات دارای ماهیت حقوقی ویژه و مشمول اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی) هستند. در این پژوهش به بررسی حقوقی قرارداد بای‌بک (بیع‌متقابل) با تأملی بر محاسن و معایب آن و نیز تأثیر آن بر رونق بخشی روابط بین‌الملل می‌پردازیم.

کلید واژه:  قرارداد بای‌بک، تجارت بین‌الملل، کالای بازخرید شده، بای بک، سرمایه‌گذاری خارجی

مقدمه

از ابتدا كشورهای كمتر توسعه‌یافته یا در حال توسعه برای استفاده از فناوری روز كه معمولاً در انحصار كشورهای توسعه‌یافته است با مشكلاتی روبه‌رو بوده‌اند. این كمبودها با شدت و ضعف متفاوتی در تمام زمینه‌ها از جمله صنعت، كشاورزی، پزشكی و هر زمینه علمی دیگر وجود دارد. نیاز به فناوری روز دنیا در برخی زمینه‌ها، پررنگ‌تر و حیاتی‌تر است از جمله در زمینه اكتشاف و استخراج منابع طبیعی، زیرا بسیاری از كشورهای كمتر توسعه‌یافته، متكی به این منابع هستند و در واقع، منابع طبیعی آن‌ها شریان اصلی حیات آن‌هاست. همین نیازها سال‌ها باعث سوءاستفاده كشورهای قدرتمند از كشورهای ضعیف شده است و در واقع دلیلی برای تسلط كشورهای پیشرفته بر كشورهای دیگر بوده است. از سوی دیگر، در بسیاری از موارد بدون وجود فناوری و تجهیزاتی كه در اختیار كشورهای پیشرفته است تولید و

این مطلب را هم بخوانید :

دانلود پایان نامه رایگان مدیریت : عدالت سازمانی بهره‌برداری از منابع با مشكل جدی روبه‌رو بوده و گاهی غیر ممكن است. كشور ایران نیز در حافظه تاریخی خود خاطرات تلخی از این بهره‌برداری‌های غیرمنصفانه دارد.

از ابتدای قرن بیستم راهكارهای متفاوتی در قالب معاملات تجارت متقابل ارائه شده است كه اكثراً بسیار راهگشا و مفید بوده‌اند كه بای‌بک نیز از جمله این قراردادهاست. قراردادهای بای‌بک با شرایطی كه ذكر خواهد شد تا حدود زیادی هم استفاده از منابع را میسر می‌سازد هم به استقلال و حاكمیت كشور بر منابع خود خدشه قابل توجهی وارد نمی‌كند.

قرارداد بای‌بک، شکلی از تجارت متقابل است که در آن خرید کارخانجات، ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی و یا تکنولوژی در ازاء تحویل محصولات مستقیم یا غیرمستقیم این تسهیلات صورت می‌گیرد. بای‌بک یکی از شیوه‌های تجارت متقابل است که در زبان فارسی آن را خرید بازیافتی و بازخرید نیز ترجمه کرده‌اند. در معاملات بای‌بک از یک‌سو ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی یا یک کارخانه‌ی کامل از سوی یک عرضه‌کننده به کشور دیگری صادر می‌گردد و در مقابل، محصولاتی که به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم به ‌وسیله‌ی همین تسهیلات تولید شده بابت تمام یا بخشی از بها این تسهیلات، در مدت زمان معینی دریافت می‌شود. به‌عبارت دیگر محصولات مورد تبادل در این شیوه از تجارت متقابل به‌نحوی به یکدیگر مربوط هستند. این نکته مهمترین وجه تفاوت میان بای‌بک و خرید متقابل است که از اهمیت زیادی برخوردار است زیرا فروشنده‌ی تجهیزات، کالایی را دریافت می‌دارد که مطمئن است با تکنولوژی و ماشین‌آلات ساخت وی تولید شده است.

در بعضی موارد کالاهایی که به ‌وسیله عرضه‌کننده ارائه می‌گردد وسایلی برای اکتشاف، بهره‌برداری یا حمل و نقل محصول عرضه شده به ‌وسیله خریدار است: برای مثال لوله فولادی در مقابل گاز طبیعی. در برخی موارد ممکن است محصول نهائی به‌جای کالا، خدمت باشد. در این حالت خریدار ماشین‌آلات، فروشنده را در سهام واحد مربوطه شریک می‌نماید. مثلاً چنانچه قرارداد ساخت مترو و خرید تجهیزات و وسایل نقلیه مربوط به آن منعقد گردد، کشور خریدار، شرکت طرف قرارداد را در سهام مترو شریک می‌کند.

در این پایان‌نامه سعی بر آن شده تا تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران را با توجه به رویکرد توسعه در روابط بین‌الملل تبیین نماییم و هم‌چنین از مزایا و معایب این‌گونه قرارداد نیز مباحثی ذکر شود.

فصل اول:

کلیات تحقیق

الف: بیان مسئله

محدودیت‌های موجود در قوانین ایران مانند 1) قانون اساسی، 2) قانون بودجه از یک سو و از سوی دیگر 3) الزامات و تاکیدات مجلس برای ایجاد شرایط سرمایه‌گذاری خارجی در کشور، خصوصاً در بخش نفت و گاز سبب گردیده است تا راه‌های جذب منابع مالی و انتقال تکنولوژی، به شیوه‌‌های خاص از قراردادهای توسعه نفت محدود و معمول گردد. می‌توان گفت شاخص‌ترین و رایج‌ترین گونه‌ی قرارداد در بخش بالادستی صنعت نفت و گاز ایران که مورد قبول مراجع قانونگذار کشوراست، یک نوع قرارداد خرید خدمات پیمانکاری، موسوم به «بای‌بک یا بیع‌متقابل» می‌باشد که همراه با تامین منابع مالی صورت