عرف لفظى……………………………………………………………………………15

عرف عملى……………………………………………………………………………15

عرف مذهبى…………………………………………………………………………..16

گونه‏هاى عرف خاص………………………………………………………………..16

عرف علما یا عرف قضایى………………………………………………………….17

عرف شارع…………………………………………………………………………..17

عرف مسلم، عرف قراردادى………………………………………………………..17

عرف مطرد، عرف غالب……………………………………………………………18

عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر……………………………………………18

عرف حادث…………………………………………………………………………..18

عرف موضوعى، عرف حكمى……………………………………………………..18

عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل…………………………………………19

مبحث سوم : حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف………………………………………20

نظریه ها و گرایش های حجیت عرف………………………………………………21

گرایشات مطرح عرف ………………………………………………………………22

دلایل حجیت عرف……………………………………………………………………23

جایگاه عرف………………………………………………………………………….25

مبنای عرف  در نظام حقوقى اسلام………………………………………………….26

دیدگاه هاى موجود درباره ى منبع یا مبنا بودن عرف………………………………28

كاربرد عرف………………………………………………………………………….29

تفسیر اراده متعاملین در قانون مدنی با استفاده از عرف …………………………..32

مبحث چهارم: قلمرو عرف در قانون مدنی …………………………………..……34

عرف در قانون مدنی ………………………………………………………………..36

عرف در حقوق تطبیقی (حقوق کیفری و جزایی)………………………………….37

عرف در حقوق تجارت ……………………………………………………………..39

عرف در حقوق بین الملل…………………………………………………………….40

عرف در فقه و حقوق اسلام………………………………………………………….41

عرف و امارات حقوقى………………………………………………………………41

مبحث پنجم: نقش عرف در قانون مدنی ایران …………………………………….46

نتیجه گیری ………………………………………………………………….….…...65

منابع…………………………………………………………………………..66…….

چکیده :

«عرف» در لغت به معنی شناختگی، معروفیت، نیکویی، معروف، مشهور، شناخته و آنچه که در بین مردم متداول است و به معنای معرفت و عادت به انجام کاری است که عقل سلیم خلق آن را قبول کرده باشد. عرف ها غالباَ اندیشه نیک و مصلحت جامعه را در بر دارند.  عرف شکل اصلی ابراز اراده اجتماعی است. حتی در خشن ترین، خشک ترین و ابتدایی ترین صور زندگی اجتماعی انسان، قواعدی را می یابیم که گرچه صریحاّ واجب الرعایه اعلام نمی شده، عملاّ به طور شبه غریزی رعایت می شده است. این قواعد از طریق تکرار مداوم بعضی افعال تحقق می یابند و با یک احساس شاید مبهم ولی عمیق و قوی الزامی همراهند.  تکرار مداوم و مستمر عنصر مادی خارجی و ظاهری است. ولی به تنهایی و فی نفسه کافی نیست. برای اینکه عرف ایجاد شود باید تکرار مداوم عمل با این اعتقاد همراه شود که موضوع مزبور اجباری و الزامی است به نحوی که سایرین بتوانند رعایت آن را مطالبه کنند.  حاکمیت عرف، از زمان شروع زندگی اجتماعی انسان بسیار چشمگیر بوده است. این حاکمیت قوی عرف، واقعیتی است که شایسته دقت بسیار است. در شکل گیری عرف عوامل مختلفی دخیل اند.   عناصر دوگانه روانشناختی تقلید و عادت، به تأیید نیروی عرف کمک می کنند. توجیه تقلید به این صورت است که انجام دادن اعمالی که می بینیم از دیگران سر می زند، راحت تر از انجام دادن عملی جدید است و تلاش کمتری لازم دارد. عادت به این معناست که انجام مجدد آنچه یک مرتبه صورت گرفته، آسان تر از شروع عمل جدید است.   بنابراین شاید بتوان گفت که حقوق وضعی، اصولاّ عرفی است. اما این تلقی متناقض با تلقی دیگری است که به موجب آن حقوق را قانونگذاران و یا بنیانگذاران کشورهای متمدن ایجاد و اختراع کرده اند. مدت ها قبل ویکو از طریق یک پیشگویی عالی برای زمان خود توجه داده است که حقوق از عمق وجدان عمومی، از عقل متوسط مردم و از طریق یک جریان غیر صریح و دسته جمعی بین المللی به وجود آمده است. بعدها مکتب تاریخی حقوق دانان آلمان، مبلغ عقایدی مشابه عقیده فوق شد.  یکی از شایستگی های این مکتب این است که عرف را معادل تکرار مداوم برخی افعال ندانسته و به این مطلب پی برده است که تکرار مزبور فقط یک وسیله خارجی برای اعلام و ابراز مطلب است.نتیجه این امر قائل شدن به «یقین حقوقی» است که اساس عرف بر آن قرار دارد. مع هذا، مکتب تاریخی به اشتباه اعتقاد مزبور را یک هویت اسرارآمیز دانسته و به کلی از تحلیل روان شناختی آن غافل مانده است. عرف در عین حال که معرف یک یقین جمعی نسبت به امری خاص است، بدون تردید اصولاّ منبع خود را از فعالیت زاینده اولیه وجدان های فردی به دست می آورد.

واژگان کلیدی: عرف ،جایگاه عرف تفسیری،قواعد آمره،ارکان عرف،قوانین موضوعه.

مقدمه

با اینکه در کشور ما حقوق نوشته و مدون احترام فراوان دارد و منبع اصلی حقوق، قانون می باشد، «عرف» نیز در ساختمان قواعد حقوقی اثر بسزایی دارد. شاید در ابتدا آثار مهم عرف در حقوق خصوصی محسوس نباشد، ولی با اندکی دقت معلوم می شود که قدرت عادات و رسوم در حقوق ما به حدی است که پیش از احاطه به آن، مطالعه قوانین تا اندازه ای بیهوده به نظر می رسد.   در قانون مدنی ما موارد زیادی از «رجوع به عرف» وجود دارد و قانونگذار راه حل و فصل بسیاری از دعاوی را »رجوع به عرف» قرار داده است. «عرف» ها با توجه به موقعیت زمانی و مکانی متغیرند. برخی از «عرف» ها در زمانهای گذشته رایج و متداول بوده ولی اکنون منسوخ شده و از رونق افتاده اند. مکانهای مختلف نیز «عرف» های مخصوص به خود دارند. در میان اصناف و رده های مختلف شغلی نیز «عرف» های مخصوص همان صنف و شغل وجود دارد که بسیار متنوعند. مبنای واقعی «عرف» را باید در ضرورتهای زندگی اجتماعی و خواسته های طبیعی انسان دانست. مردم برای حفظ منافع خود نیازمند امنیت و ثبات و برابری در مقابل قانون هستند و برای رفع این احتیاج  می کوشند که مقررات ثابتی را بین خود مرسوم سازند. علاوه بر این، بشر به حکم فطرت خود پایبند آداب و رسوم است و از تجاوز به اینگونه سنت ها می پرهیزد.  وقتی عادتی ضامن حفظ منافع عمومی باشد و خود به خود با خواسته های آنان بوجود آید، ثبات و دوام بیشتری می یابد و به جایی می رسد که همگان خود را پایبند به آن می بینند.  «عرف» محصول مستقیم وجدان عمومی است. عرف و عادتی که بین مردم مرسوم می شود و اعتقادی که اشخاص به اجباری بودن قواعد آن پیدا می کنند، نشان دهنده جایگاه عرف در جامعه است که از وجدان عمومی سرچشمه می گیرد.  «عرف» در حقوق مدنی یک مسئله کلی می باشد که با توجه به کلی بودن آن ضرورت دارد که از زوایای مختلف مورد بررسی و توجه قرار گیرد و برای درک و فهم بیشتر، باید به مصادیق آن در قانون و نحوه اجرای آن در جامعه رجوع شود.  با توجه به تنوع و گستردگی دامنه عرف در قوانین مدنی و جایگاهی که عرف در حلّ و فصل دعاوی دارد، برآن شدیم تا تحقیقی را در این زمینه انجام دهیم.  مسائل مطروحه در این تحقیق به سه بخش تقسیم می شود: در بخش نخست

این مطلب را هم بخوانید :

 مفهوم و تعریف «عرف»، تفاوت عرف و عادت با رسم، ارکان عرف و اقسام عرف را که برای درک مطلب لازم است، بررسی کرده و در بخش دوم به جایگاه و مصادیق عرف در قانون مدنی که موضوع اصـلی این تحقـیق است، می پردازیم. در بخـش پایانی نیز رابطه عـرف و قـانون را بررسـی می نماییم.

مبحث اول :

کلیات