1-1- مفهوم اصطلاحی دعوا————————- 9

1-2- انواع دعاوی با توجه به موضوع حق مورد اجرا- 11

1-2-1- دعوای منقول—————————– 11

1-2-2- دعوای غیرمنقول————————– 12

1-3- انواع دعاوی غیر منقول.——————————————-13

1-3-1- دعوای مالکیت———————————————–13

1-3-2- دعوای تصرف—————————— 14

1-4- انواع دعاوی تصرف————————– 16

1-4-1- دعوای تصرف عدوانی———————– 16

1-4-2- دعوای ممانعت از حق———————- 20

1-4-3- دعوای مزاحمت—————————- 22

1-5- ارکان دعوای تصرف عدوانی——————- 23

1-5-1- سبق تصرف خواهان————————- 23

1-5-2- لحوق تصرف خوانده———————— 27

1-5-3- عدوانی بودن تصرف خوانده—————– 27

1-6- شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار———– 28

1-6-1- لزوم تصرف بر مالکیت——————— 28

1-6-2- لزوم تصرف بر مشروعیت——————– 29

فصل دوم: مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی   31

1-مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی ———————————32

1-1- دلالت تصرف بر مالکیت———————– 32

1-1-1- پاسخ به ایرادات مبنای اول————— 35

1-2- منع دادگستری خصوصی———————— 37

1-3- اماره مشروعیت تصرف———————— 41

1-4- مبنای منتخب——————————- 42

2- مبنای فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی: قاعده ید—————————-45

2-1- تعریف قاعده ید—————————- 45

2-2- اقسام ید———————————- 55

 

2-3- غصب و تصرف عدوانی(ید غاصبانه)————- 60

2-4- اماره یا اصل بودن قاعده ید—————————————-64

2-4-1- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)——— 67

2-5- تعارض ید فعلی با ید سابق (تعارض ید با استصحاب)  69

2-5-1- تقدیم استصحاب بر ید ——————– 70

2-5-2- تقدیم ید بر استصحاب——————— 73

2-6- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی————– 74

2-7- تعارض بین ید و بینه شرعی—————— 77

2-7-1- تعارض دو ید—————————– 80

2-7-2- ید معارض و بلامعارض———————- 82

2-7-3- تعدد ایادی بر مال مشترک—————– 83

2-8-حدود اعمال اماره تصرف(قاعده ید)———— 86

2-8-1- اماره تصرف در منافع و حقوق ایران——– 86

2-8-2- اماره تصرف در حقوق امامیه————— 89

2-8-3 استفاده از تصرف به عنوان اماره قضایی—– 95

فصل سوم : مقایسه دو مبنای حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی 97

3-1- نظر معتقدان به عدم تفاوت دو مبنا———- 98

3-1-1- حمایت از مالک واقعی——————— 98

3-1-2- تصرف———————————— 99

3-2- نظر معتقدان به تفاوت دو مبنا————– 100

3-2-1- مشروع بودن تصرف————————- 100

3-2-2- مالکانه بودن تصرف———————– 101

3-3- نقد و ارزیابی نظر————————- 102

3-3-1- جلوگیری از تصرف غاصبانه—————– 102

3-3-2- مشروع بودن تصرف————————- 103

3-3-3- اقرار ذوالید به سبق تصرف مدعی———– 105

3-3-4- نبود مدعی و عدم اثبات مالکیت———— 105

نتیجه گیری————————————- 108

این مطلب را هم بخوانید :

منابع—————————————— 112

  چکیده

دعوای رفع تصرف عدوانی یک تاسیس حقوقی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است و بر سر مبانی حقوقی و فقهی آن اختلافاتی مطرح شده است. از جمله مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارت است از :

1. تصرف دلیل مالکیت است 2- منع دادگستری خصوصی 3- اماره مشروعیت تصرف

البته باید متذکر شد که حقوق دانان مبنای چهارمی به نام مبنای منتخب در نظر گرفته اند،این دعوا را در فقه می توان با قاعده ید تطبیق داد. در مورد مبنای نخست ایراداتی بیان شده اینکه حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب می شود و اگر با توجه به ماده 35 قانون مدنی قاعده ید را اعمال کنیم آن وقت بین تصرف دوم که اماره بر مالکیت را داراست و تصرف سابق که طبق اصل استصحاب می باشد تعارض حاصل می گردد و از سویی دعوای تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند ولی قاعده ید تمامی تصرفات را تحت حمایت خود قرار نمی دهد و از تصرفی حمایت می کند که مشروع و قانونی باشد. برخی از حقوق دانان معتقدند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای این دعوا باشد زیرا قواعد آیین دادرسی مدنی در خصوص این دعوا به عنوان مالکانه و مشروع توجهی ندارد و حتی از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه باشد حمایت و به دعوای او رسیدگی می نماید ولی قاعده ید از تصرفی که مشروع و مالکانه باشد حمایت می کند و هدف مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی حفظ نظم عمومی جامعه ولی هدف قاعده ید حفظ نظم اقتصادی جامعه می باشد. اما به نظر می رسد که صرف رسیدگی قانون گذار به این دعاوی به منزله حمایت قانون از هر نوع تصرفی نیست زیرا ماده 35 قانون مدنی از هر نوع تصرفی حمایت نمی کند بلکه همانند قاعده ید از تصرفی که مشروع باشد حمایت می نماید و زمانی می توان گفت که ید اماره بر مالکیت است و متصرف می تواند به ید خود استناد کند که مالک واقعی معلوم نباشد و تصرف غاصبانه و نا مشروع نباشد و هنگامی که نظم اقتصادی در جامعه حفظ گردد سرانجام سبب حفظ نظم عمومی در جامعه می گردد بنابراین حمایت قانون از تصرف به منزله حمایت از غاصب نیست بلکه از تصرفی حمایت می شود که مشروع باشد و تعارضی بین این دو مبنا به چشم نمی خورد.

 واژگان کلیدی:

دعوا، تصرف عدوانی، مبانی حقوقی تصرف عدوانی، قاعده ید، مالکیت واقعی، تصرف مشروع

   مقدمه

تصرف در لغت یعنی چیزی را مالک شدن و در اصطلاح حقوقی میتوان گفت : که در قوانین ایران از تصرف تعریف دقیقی ارائه نشده اما با توجه به مفاهیم عرفی و اشارات قانونی  میتوان این گونه تعریف کرد که تصرف عبارت است از : «استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود» .

مواد قانونی مربوط به دعاوی تصرف در آیین دادرسی مدنی قدیم و جدید با هم تفاوت هایی دارند،که به نظر برخی از حقوق دانان از دعوای تصرف عدوانی در قوانین موجود، تعریف دقیقی ارائه نشده بلکه فقط به توصیف ارکان آن پرداخته شده است (هادی ،1390 ،ص246 ) ولی با توجه به ماده 1 قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب اردیبهشت 1309 و ماده 2 قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب اسفند 1352، ماده 134 قانون تعزیرات مصوب 1362، ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375، ماده 158 آیین دادرسی مدنی جدید و ماده 323 آیین دادرسی قدیم می توان ، تعریف دعوای تصرف عدوانی را استنباط کرد (واحدی ،1377  ، ص298 -296 به نقل از هادی ،همان.) اما این ماده های قانونی را نمیتوان تعریف دعوای تصرف عدوانی تلقی نمود بلکه آنها را توصیف می توان پنداشت و اگر تعریف بپنداریم اشکال دوری بودن تعریف به وجود خواهد آمد (هادی ،همان).

اما به نظر می رسد بهترین ماده که بتواند بیانگر تعریف این دعوا باشد ماده 158 آیین دادرسی مدنی جدید است که البته ماده 158 آیین دادرسی مدنی ایراداتی هم دارد ، اما می توان گفت به علت قانونی بودن تعریف این ماده راهی جز پذیرش آن به عنوان تعریف دعوای تصرف عدوانی نداریم( هادی،همان ،ص51) که عبارت است از : «ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف وی خارج کرده و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید » .

الف- مسأله تحقیق

سه شرط برای تشکیل دعوای تصرف عدوانی لازم می باشد که عبارت است از:

1- سبق تصرفات مشروع خواهان

2- لحوق تصرف خوانده

3- عدوانی بودن تصرف خوانده

در دعوای تصرف عدوانی،مدعی در اثبات ذی حقی خود منحصرا به تصرفات سابق خویش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک، که ممکن است داشته یا نداشته باشد متمسک نمی گردد و از طرفی دیگر مدعی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در این جا مالکیت خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد قابل طرح و رسیدگی باشد(جوهری، 1390، ص48) سند مالکیت در دعوای تصرف عدوانی، منحصرا اماره سبق تصرف است که آن هم تاب مقاوت در برابر دلیل مخالف را ندارند و در دعوای رفع تصرف عدوانی دادگاه نیز مانند سایر دعاوی تصرف ، وارد دلایل مالکیت نمی شود و فقط به سبق تصرف خواهان، لحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده رسیدگی و در صورت احراز این سه امر ، خوانده را محکوم به رفع تصرف عدوانی می نماید.(شمس، 1384، ص352) و منظور از لحوق تصرف خوانده یعنی اینکه خوانده نباید قبلا در مال موضوع دعوا تصرف داشته باشد وگرنه او خودش به عنوان متصرف سابق تلقی می گردد و عدوانی بودن تصرف خوانده عبارت است از تصرفی که بدون اذن و تجاوز به حق غیر است.

اما به نظر می رسد که باید در خصوص سبق تصرفات خواهان نکته ای را ذکر کرد که آن این است که سبق تصرفات خواهان بایستی مشروع و یا قانونی بوده باشد تا بتواند در دعوای تصرف عدوانی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ثابت نماید و خواهان به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید و صرف تصرف نمی تواند دلیل قانع کننده و معتبری برای اثبات این ادعا باشد هر چند که حقوق دانان به صرف تصرف معتقد هستند و به مشروع یا نامشروع بودن آن توجهی ندارند ، و به نظر می رسد که باید سبق تصرفات مشروع خواهان نامگذاری کرد که در این پایان نامه دلایل این نظر را بیان خواهیم نمود.

دعوای تصرف عدوانی یک تأسیس حقوقی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است که در فقه امامیه می توان آن را با قاعده ید که اماره تصرف است تطبیق داد ( هادی ، 1387 ، 245 )، اما برخی معتقدند که چنین دعوایی با این نام در فقه وجود ندارد و قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای این دعوا باشد اما به نظر می رسد هر چند این دعوا با چنین نامی در فقه وجود ندارد اما با کمی تأمل می توان دریافت که سابقه این دعوا در فقه اسلامی بسیار کهن تر از حقوق فرانسه است به طوریکه در فقه از تصرف نامشروع و عدوانی بسیار بحث شده و قاعده ید می تواند مبنای بسیار مناسبی برای این دعوا به شمار آید.

 

در مورد دعوای رفع تصرف عدوانی مبانی حقوقی و فقهی وجود دارد که حقوق دانان اختلاف هایی در این زمینه مطرح کرده اند.

از جمله مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارتند از:

• دلالت تصرف بر مالکیت: با توجه به ماده 35 قانون مدنی که تصرف را به عنوان مالکیت و دلیل آن برشمرده است، پس می توان گفت که حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است و حمایت قانون از تصرف سبب این شده است که متصرف از اثبات حق مالکیت خود بی نیاز شود و اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته شود.از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح است آن است که حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب می شود در پاسخ به این ایراد برخی از حقوق دانان گفته اند که بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط لازم است برخوردار شود تا از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، 1378، ص236) و حتی اگر فرض شود چنین غاصبی به نحوی از حمایت تصرف برخوردار است باز این امر موجب مختومه شدن دعوا نمی شود زیرا مالک میتواند با طراح دعوای مالکیت مال را از تصرف غاصب خارج نماید برخی گفته اند که طبق قاعده ید که اماره مالکیت است اگر فرض را براین گذاریم که بر اساس ماده 35 قانون مدنی متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید آنگاه بین تصرف دوم که اماره بر مالکیت را داراست و تصرف سابق که طبق اصل استصحاب دلیل مالکیت فعل می باشد تعارض حاصل می گردد ، پاسخی که بر این ایراد داده شده آن است که قاعده ید زمانی اماره مالکیت است که عدوانی نباشد و ایراد دیگری مطرح شده آن است که دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مالکانه بسیاری از تصرفاتی را که این دعوا حمایت می کند مدنظر قرار نمی دهد و می گویند این مبنا نمی تواند مبنای حمایت از تمامی تصرفات محسوب می شود.(هادی ، 1390، ص169)
• منع دادگستری خصوصی : برای اینکه نظم عمومی در یک جامعه حفظ شود اشخاص نباید مجری حق شخصی خود باشند و اگر حقی از آن ها سلب شود یا مورد تجاوز قرار گرفت فقط مراجع صالحه حق دارند که به احقاق حق و رفع تعویض بپردازند در غیر اینصورت نظم عمومی در یک جامعه سلب می گردد هر چند که در متن هیچ یک از مواد قانونی چنین مطلبی ذکر نشده اما با توجه به مقررات وسیعی که در آیین دادرسی مدنی و کیفری آمده می توان گفت افراد خود نباید شخصا احقاق حق کنند پس با توجه به این مبنا ایراد حمایت از غاصب وارد نخواهد بود زیرا حمایت از تصرف به معنی دلالت بر مالکیت نیست بلکه جامعه برای حفظ نظم عمومی باید چنین شیوه ای را مستقر کند.(طیرانیان، 1392، ص14)

3-اماره مشروعیت تصرف : بر اساس این مبنا حمایت از مدعی در دعاوی تصرف ناشی از تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست بلکه به عنوان اماره  مشروعیت تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار تلقی شده و استحقاق بقا از آن منتج می شود و موجب حق تعقیب برای مدعی است.(ناصری، 1339، ش 172 به نقل از هادی ، 1390، ص172).

البته ناگفته نماند که برخی از حقوق دانان مبنای چهارمی به نام مبنای منتخب در نظر گرفته اند که نویسندگان حقوقی با توجه به مقتضیات زمان و مکان بر یکی از این مبانی تکیه کرده اند.

در خصوص مبانی فقهی دعوای تصرف عدوانی باید گفت چون این دعوا از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است در فقه آن را با قاعده ید تطبیق می دهند.

دو نظر در بین فقهاست که بسیاری از آن ها بر سر آن اختلاف نظر دارند این دو نظر عبارتند از:

• تقدیم استصحاب بر ید: برخی از فقهای امامیه معتقدند هرگاه مالکیت سابق ثابت شود مالکیت فعلی منتفی می گردد مگر اینکه دلیل انتقال مالکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اگر نباشد یدی که سابق تر است مقدم است به دلیل استصحاب (ابن ادریس حلی ، 1270 ، ص195 به نقل از هادی ، 1390،ص207)و برخی ایراد گرفته اند که این افراد مصادره به مطلوب کرده اند.زیرا صرف مسبوق بودن ید سابق موجب ترجیح بر ید فعلی نمی شود.(هادی ،همان ).

 

2- تقدیم ید بر استصحاب: بیشتر فقها این نظر را قبول دارند و می گویند وقتی اماره باشد نوبت استناد به اصل نمی رسد (طباطبایی یزدی ،1400 ،ص350 به نقل از هادی ،همان) و اماره کاشف از ذوالید بودن متصرف فعلی است که این نظر سازگارتر با قواعد حقوقی است.

از سویی دیگر برخی از حقوق دانان معتقدند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای دعوای تصرف عدوانی باشد زیرا قاعده ید از تصرفی حمایت می کند که مشروع باشد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی از تصرف مادی صرف حمایت می نماید که در این پایان نامه به بررسی مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و اختلاف نظر حقوق دانان و نقد و ارزیابی و تحلیل آن می پردازیم.

 

ب- سؤالات تحقیق

سوالات این تحقیق به شرح زیر است:

1- مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی چه می باشد؟

2-آیا به راستی تعارضی بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا وجود دارد؟

ج- فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سوالات ، فرضیه های زیر مطرح می باشد:

1- مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارت است از :

1- دلالت تصرف بر مالکیت   2- منع دادگستری خصوصی  3- اماره مشروعیت تصرف   4- مبنای منتخب  ، اگر در فقه بخواهیم به دنبال مبنایی باشیم که دعوای تصرف عدوانی را با آن تطبیق دهیم آن مبنا قاعده ید می باشد.

2- بین مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی شباهتهای بسیاری وجود دارد که برخی از حقوق دانان معتقد به تفاوت به این دو مبنا هستند اما به نظر می رسد که تفاوتی بین این دو مبنا وجود ندارد زیرا در هر دو مبنا از تصرفی حمایت می شود که مشروع و قانونی باشد و به مالکیت واقعی توجه می گردد و حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب نمی گردد و هر دو مبنا سبب حفظ نظم عمومی جامعه می شود.

د- هدف تحقیق

در این پایان نامه درصدد هستیم که به بیان پاسخگویی به این سؤالات و اختلاف نظرهای موجود و به نقد و ارزیابی بپردازیم ،زیرا مبانی دعوای تصرف عدوانی از مباحث مهم حقوقی می باشد که در پیرامون آن اختلافاتی مطرح گردیده است.

ه – سابقه تحقیق

تا کنون در خصوص این عنوان پایان نامه ای نوشته نشده اما مقالات و کتاب هایی در این زمینه وجود دارد که به طور اجمالی به بیان آن پرداخته اند از جمله کتاب دعاوی تصرف از طیرانیان و دعوای تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی از حامد هادی منتشر گردیده است و می توان گفت که ضرورت و اهمیت این مباحث بسیار زیاد است چون عده ای بر این باورند که بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا اختلاف و تعارض وجو دارد و برخی معتقدند که تعارضی وجود ندارد و تحقیقاتی که تا کنون در این زمینه صورت گرفته بیشتر به توصیف ارکان این دعوا پرداخته شده و در مورد مبانی آن حقوق دانان چه موافق و چه مخالف به یک نتیجه واحد بر سر آن نرسیده اند .

و – نوآوری تحقیق

از دلایل نوآوری در این پایان نامه بیان اختلاف نظرها ،ایدئولوژیها و رسیدن به یک پاسخ منطقی و عادلانه می باشد،زیرا این مباحث بسیار در جامعه رایج و بحث بر انگیز است که با توجه به مقتضیات زمان و مکان باید راه حل درست و منطقی تر را انتخاب نمود تا سبب حفظ نظم عمومی در جامعه گردد.

ز- روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

بر اساس هدف ، نظری می باشد و روش تحقیق آن بر اساس ماهیت ، تحلیلی –توصیفی است زیرا بخش وسیعی از تحقیقات این پایان نامه تحلیل حقوقی است که علاوه بر توصیف دعوای رفع تصرف عدوانی به بیان اختلاف نظرها و تحلیل آن هم پرداخته شده است ، منتها هر جا که به قانون رجوع شده از روش تفسیری استفاده گردیده است.

روش گرد آوری اطلاعات از طریق مطالعه کتابخانه ای ،رجوع به سایتها ، بهره برداری از مقالات و مجلات می باشد.

ح- ساختار تحقیق

این پایان نامه شامل چهار فصل می باشد که فصل اول در مورد کلیات دعوای رفع تصرف عدوانی ، در فصل دوم و سوم راجع به مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و در فصل چهارم نقد و ارزیابی و نتیجه گیری بیان خواهد شد ضمناً در این پایان نامه سعی شده است در خصوص این دعوا به غالب مواد قانونی چه در زمینه مدنی و چه در زمینه جزایی تا حدودی توجه گردد و همین طور رویه های قضایی و نظریه های مشورتی بیان شود تا به روشن تر شدن مطلب کمک نماید.

 فصل اول:

نخست برای شناخت دعوای تصرف عدوانی ابتدا باید کلیاتی را به بیان تعریف دعوا در اصطلاح ، انواع دعوای  منقول و غیر منقول و تقسیمات آنها بپردازیم ، که دعاوی غیر منقول به چهار دسته تقسیم می شود که عبارتند از : 1-غیر منقول ذاتی  2-غیرمنقول به واسطه عمل انسان  3-غیر منقول حکمی 4-غیر منقول تبعی ، که از جمله حقوق دانان تقسیمات فرعی از دعوای غیرمنقول بیان کرده اند که در این فصل مفصلاً به بیان آنها خواهیم پرداخت که این تقسیمات عبارتند از : دعوای مربوط به مالکیت و تصرف ،که خود دعوای تصرف انواعی دارد که شامل : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، دعوای مزاحمت ،که شرح این دعوایی را به طور مفصل در این فصل خواهیم گفت و همچنین به بیان ارکان دعاوی تصرف عدوانی و مفهوم و شرایط تصرفی که مورد حمایت قانونگذار باشد خواهیم پرداخت.

  1-1- مفهوم اصطلاحی دعوا

اکثر حقوق دانان تلاش کرده اند که تعریفی از دعوا ارائه نمایند که جامع و مانع باشد برخی گفته اند که دعوا عبارت است از: « عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد تجاوز و انکار واقع شود ».(متین دفتری ،1378 ،ص209) و در تعریف دیگری آمده است که دعوی عبارت است از : «حقی که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه نمایند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله ی اجرای قانون ، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت کنند ، مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله ی عمل حقوقی خاصی انجام می شود که «اقامه دعوی » نام دارد» و در مرحله نخست باید بین حق اقامه دعوا و خود آن تفاوت گذارد و هرکسی می تواند به طریق دیگری اقامه دعوا کند و از دادگاه حمایت قضایی حقوق خود را بخواهد ، ولی دادگاه پس از رسیدگی معلوم خواهد کرد که مدعی چنین حقی را داشته است.  (کاتوزیان ،1392 ،ص114) و در جایی دیگر نوشته شده که « دعوی ، عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود».(کاتوزیان ،همان ،ص254) برخی دیگر از حقوق دانان مانند دکتر کریمی معتقدند که ماهیت دعوا عبارت است از : « اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری » که نتیجه آن «عملی که با آن شخص اثبات حقی را علیه غیر ، نزد مقام صالح قصد می کند». از نظر ایشان ارکان تعریف مذکور به ترتیب ذیل می باشد :

رکن اول دعوا ، اخبار به حق است ، جملات یا خبری هستند یا انشایی .جملات خبری از وجود چیزی خبر می دهند و قابل تصدیق می باشند و جملات انشایی درصدد ایجاد چیزی می باشند و قابل تکذیب و تصدیق نیستند همچون جملات امری و استفهامی ، دعوا همیشه در قالب جملات اخباری بیان می شود که قابلیت تصدیق و تکذیب دارد .

رکن دوم دعوا ، ذینفع بودن اقامه کننده آن است دعوا حتماً باید به نفع خود باشد والا اظهار به نفع دیگری شهادت محسوب می گردد و رکن سوم دعوا ، مضر بودن آن برای دیگری است اگر اخبار به حقی به ضرر خود باشد اقرار محسوب می شود و می فرمایند که پس از تحقق این سه رکن مفهوم دعوا موجودیت پیدا می کند و با ایجاد این مفهوم این حق برای تمام افراد وجود دارد که آن را در مراجع صالح اقامه نمایند این حق را «حق دادخواهی» می نامند که در اصل 34 قانون اساسی به آن اشاره شده است. ( کریمی ، 1391 ،ص24)

برخی از حقوق دانان دیگر در تعریف این دعوا چنین می نویسند :

1- دعوا، توانایی قانونی مدعی که حق او تضییع یا انکار شده است در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوطه است. و برای طرف مقابل، دعوا، توانایی مقابله با این ادعاست.(شمس ، 1390 ،ص101)

2- در بعضی از قوانین دعوا به مفهوم منازعه و اختلاف آمده است که در مرجع قضاوتی مطرح می گردد. (نعیمی ، 1388 ،ص28)

3- گاهی دعوا به مفهوم ادعا می باشد که در خلال رسیدگی به دعوا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. (نعیمی ،همان).

اما به نظر می رسد که باید توجه داشت که تمامی این تعاریف در حقیقت بازگشت به این تعریف می کند یعنی اینکه دعوا عبارت است از : «عملی برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد انکار و یا تجاوز واقع شده باشد».

البته آن عملی که برای تثبیت حق صورت می گیرد منصرف از اعمال غیر قانونی در جهت تثبیت حق می باشد و اگر حقی مورد تضییع ، تجاوز ،یا انکار قرار گرفت صاحب آن حق می تواند برای تثبیت و احیاء آن حق اقدام نماید به این عمل که مورد تأیید قانونگذار می باشد ، دعوا گفته میشود.(رودیجانی ،1392 ،ص12)

1-2- انواع دعاوی با توجه به موضوع حق مورد اجرا

ماهیت حق مورد اجرا یا عینی است یا شخصی و یا مختلط است اما موضوع حق مورد اجراء یعنی موضوعی که حق عینی یا شخصی بر آن قرار می گیرد. در واقع این تقسیم بندی در کنار تقسیم بندی دعاوی به دعاوی عینی و شخصی قرار می گیرد و در حقیقت فرعی از آن تقسیم بندی می باشد که موضوع  حق مورد اجرا که مقسم این تقسیم بندی است همان موضوعی است که حق عینی یا شخصی بر آن قرار میگیرد.(رودیجانی ، همان ،ص17) که مطابق ماده 11 قانون مدنی اموال به دو دسته به منقول و غیر منقول تقسیم می شوند و این تقسیم بندی با توجه به موضوع حق مورد اجرا است که ممکن است موضوع حق اصلی منقول یا غیر منقول باشد. (شمس ، همان ،ص129)

 

1-2-1- دعوای منقول

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،1382 ،ص65) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،1389 ،ص16 ؛ شمس ،1390 ،ص129)

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد 12 تا 22 قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص130)

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و