1-1-2-1- موجودیت دیوان محاسبات کشور بر اساس قانون اساسی                                    13

1-1-2-2- موجودیت دیوان محاسبات بر اساس قانون دیوان محاسبات کشور ( مصوب 1361)13

1-2- جایگاه دیوان محاسبات کشور                            14

1-2-1- معرفی دستگاه های نظارتی کشور                                                                  15

1-2-2- تفاوت عمده دیوان محاسبات کشور، سازمان حسابرسی و سازمان بازرسی کل کشور   17

1-2-3- موقعیت ویژه دیوان محاسبات کشور                                                             17

1-3- نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور                                                                     19

1-3-1- پیشینه نظارت                                                                                                          19

1-3-2- دیوان محاسبات کشور دادگاهی مالی                                            20

1-3-3- نظارت حین خرج                                                                                            21

1-3-4- گزارش تفریغ بودجه                                                                                             21

1-3-5- نظارت بر بودجه                                                                                             23

1-3-6- وظایف و اختیارات دیوان محاسبات کشور                        24

1-3-7- نحوه نظارت هیات های مستشاری دیوان محاسبات کشور             26

1-3-7-1- نحوه برخورد هیات های مستشاری دیوان محاسبات با جرم             28

1-3-7-2- نحوه تجدیدنظر خواهی از آراء هیات های مستشاری             29

1-3-7-3- اجرای احکام آراء صادره هیات های مستشاری                  30

 

فصل دوم: جرایم و تخلفات مالی مورد رسیدگی در دیوان محاسبات کشور         31

2-1- تبیین تخلف مالی و تشابه آن با جرم                            32

2-1-1- تخلف مالی                                     32

2-1-2- جرم                                           32

2-1-3- پیشگیری                                       33

2-1-3-1- پیشگیری از جرم                                   33

2-1-3-2- پیشگیری غیرکیفری                                 34

2-2- جرایم مالی و اقتصادی                                 34

2-2-1- تصرف غیر مجاز در وجوه و اموال دولتی                        35

2-2-2- تضییع اموال دولتی در اثر اهمال و تفریط                          36

 

2-2-3- عدم تهیه و ارائه صورت حساب دریافت و پرداخت نهایی                36

2-2-4- هزینه غیر قانونی اعتبارات                              37

2-2-5- هزینه زاید بر اعتبار مصوب                              37

2-2-6- عدم پرداخت مالیات و سود سهام دولت توسط شرکت های دولتی           38

2-2-7- پرداخت های غیرقانونی در اثر گزارش خلاف واقع ذیحساب          38

2-2-8- عدم واریز مانده وجوه مصرف نشده به حساب خزانه               38

2-2-9- هزینه غیر قانونی اعتبارات خارج از شمول                          40

2-2-10- سوء استفاده از خودروهای دولتی                         40

2-2-11- اخلال در نظام اقتصادی کشور                             40

2-2-12- اختلاس                                    41

2-2-13- تدلیس در معاملات دولتی                             42

2-2-14- اعطای تسهیلات افزون بر ضوابط و مقررات                  42

2-2-15- جعل و استفاده از سند مجعول                            43

2-2-16- جعل اسناد و مدارک رسمی و دولتی                        43

2-2-17- جعل مدارک تحصیلی یا استفاده از آن ها با دخالت کارکنان دولتی، شهرداری ها و

نهادهای انقلاب اسلامی                                     44

2-2-18- مداخله کارکنان در معاملات دولتی                        44

2-2-19- تنظیم دفاتر غیر واقعی یا حساب سازی                        45

2-2-20- پول شویی                                     46

2-2-21- تصدی بیش از یک شغل توسط کارکنان دولت                  47

2-2-22- تبانی در معاملات دولتی                                 47

2-2-23- اخذ پورسانت و هدایا در معاملات خارجی                   48

2-2-24- تشکیل موسسات و شرکت های غیر قانونی                    49

2-3- تخلفات مالی                                     50

2-3-1- افتتاح حساب شخصی و غیر دولتی در ادرات                  50

2-3-2- عدم واریز وجوه شرکت های دولتی به حساب های مقرر             51

2-3-3- اتلاف اموال و وجوه دولتی و عمومی                        51

2-3-4- عدم رعایت ضوابط مربوط به مناقصه                        52

2-3-5- عدم رعایت ضوابط مربوط به مزایده                        52

2-3-6- عدم واریز وجوه و درآمدها به حساب خزانه                     53

2-3-7- عدم پیش بینی اعتبارات مورد نیاز                            53

2-3-8- عدم تخصیص به موقع اعتبارات مصوب                        54

این مطلب را هم بخوانید :

2-3-9- عدم مبادله موافقت نامه بودجه مصوب                      54

2-3-10- عدم رعایت کنترل های داخلی توسط دستگاه های اجرایی               54

2-3-11- عدم مراقبت صحیح از اموال توسط دستگاه های اجرایی                55

2-3-12- عدم رعایت صحیح مقررات خانه های سازمانی توسط دستگاه های اجرایی       56

2-3-13- عدم رعایت ‌لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای

برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت ‌مصوب 1358                    56

2-3-14- عدم همکاری با حسابرسان و ایجاد موانع و محظورات غیر قابل توجیه        57

2-3-15- عدم پاسخ گویی به مکاتبات دیوان محاسبات کشور               57

 

فصل سوم: سیاست ها و تدابیر نظارتی پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                  59

3-1- دستورالعمل اقدامات پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                   60

3-1-1- اقدامات پیشگیرانه                                  60

3-1-2- هدف اقدامات پیشگیرانه                                  60

3-1-3- دامنه اقدامات پیشگیرانه                                60

3-1-4- الزامات اقدامات پیشگیرانه                              61

3-1-5- اقدامات قابل اجرا                                  61

3-1-5-1- حوزه های حقوقی، فنی و حسابرسی                        62

3-1-5-2- مرکز آموزش و برنامه ریزی                             63

3-1-5-3- نظارت و ارزیابی                                  64

3-2- سنا ( سامانه نظارت الکترونیکی ) در دیوان محاسبات کشور                 64

3-2-1- نقش سامانه نظارت الکترونیکی در برقراری نظم و انضباط مالی دستگاه های دولتی 66

3-2-2- نقش سامانه نظارت الکترونیکی در حسابرسی و تهیه گزارش های تحلیلی       68

3-2-3- اهداف طرح سنا                                      70

3-2-4- حسابرسی نظارت الکترونیکی                           71

3-2-5- مزایای راه ‌اندازی سیستم نظارت الکترونیکی                   73

3-2-6- گروه های مجازی                                74

3-2-7- فعالیت های حسابرسی دیوان محاسبات کشور از طریق سامانه نظارت الکترونیکی 75

3-2-8- سنا به عنوان یک طرح عظیم ملی                           76

3-3- نظام بخشیدن به سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی                77

3-3-1- کنترل های داخلی                               77

3-3-2- نظارت بر سیستم کنترل های مالی و داخلی                  78

3-3-3- مشکلات موجود در اجرای مطلوب کنترل های مالی در دستگاه های اجرایی       79

3-3-3-1-.عوامل مربوط به نیروی انسانی شاغل در واحدهای اداری و مالی                       79

3-3-3-2-. نارسایی های موجود در قوانین مالی و محاسباتی                                         81

3-3-3-3-.عوامل بیرونی بروز نارسایی در سیستم کنترل های مالی دستگاه های اجرایی         82

3-4- نحوه اجرای سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                 84

3-4-1- تدوین سند راهبردی و برنامه پنج ساله دیوان محاسبات               84

3-4-2- آموزش در دیوان محاسبات کشور                            86

3-4-2-1- تشکیلات سازمانی                                   86

3-4-2-2- وظایف مرکزآموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور     86

3-4-3- ایجاد ستاد مشاوره فنّی، حقوقی و شورای حقوقی                      88

3-4-4- ایجاد کارگروه های تخصّصی مشترک حسب مورد با حضور وزراء، معاونین و

مدیران دستگاه ‌های اجرائی در سطح ملی و استانی                      89

3-4-5- ورود به حوزه های جدید و اعمال روش های نوین حسابرسی         89

3-4-6- حسابرسی مستمر و نظارت بر حسن اجرای بودجه                   89

3-4-7- تحول حسابرسی با استفاده از فنّاوری اطلاعات                   89

3-4-8- گسترش مناسبات بین المللی در حوزه حسابرسی                   90

3-4-9- بهینه سازی منابع انسانی                                91

3-4-10- ارائه گزارش تفریغ بودجه سالانه قبل از ارائه لایحه بودجه و ارتقاء کیفیت آن  91

 

نتیجه گیری و پیشنهادها                                   92

فهرست منابع                                          99

 

چکیده:

دیوان محاسبات کشور، به عنوان دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، وظیفه پاسداری و صیانت از بیت المال را مطابق اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور عهده دار می باشد. بر همین اساس، دیوان محاسبات وظیفه رسیدگی به حساب های کلیه دستگاه های اجرایی کشور را که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش در دسترس عموم قرار داده می شود.

در سال های اخیر دیوان، وارد حوزه های جدید حسابرسی، نظیر: حسابرسی قراردادها، زیست محیطی،IT ، صورت های مالی و غیره گردیده که ورود به این حوزه های جدید، سیاست ها و تدابیر و ابزارهای جدیدتری را می طلبد. امروزه دیوان محاسبات با تدابیر جدید نظارتی و اقدامات پیشگیرانه از طریق تجهیز ابزارها و روش ها و آموزش های لازم، ضمن نظارت و صیانت از حوزه عمومی جامعه، همراهی با دولت جهت نیل به اهداف و تکالیف مقرر قانونی را از طریق، آموزش، مشاوره فنی و حقوقی و حضور به موقع رهنمون گردیده است.

کلمات کلیدی: دیوان محاسبات کشور، پیشگیری از وقوع تخلف، حسابرسی، صیانت از بیت المال و گزارش تفریغ بودجه

مقدمه:

مطابق اصل 55 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،” دیوان محاسبات کشور به کلیه حساب های وزارتخانه ها، موسسات، شرکت های دولتی و سایر دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش باید در دسترس عمومی گذاشته شود.”

سیاست های اعمال شده و در دست اجرای جدید در دیوان محاسبات کشور بر مبنای پیشگیری از جرایم و تخلفات مالی در سطح کشور دارای فواید و هزینه های بسیار زیادی می باشد که محقق را بر آن داشته تا با توجه به اشتغال در سیستم نظارتی موصوف به این مهم بپردازد که امید است مورد توجه ذینفعان قرار گیرد.

از جمله تدابیر و اقدامات مبتنی بر پیشگیری،آگاهی بخشی به قشر خاص جامعه و پیشگیری از وقوع تخلفات و جرایم در حوزه عمومی کشور، نظارت آن لاین و به موقع عملکرد مالی دستگاه های اجرایی، نظارت بر سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی و … که این مهم می تواند به پیشرفت و حرکت رو به رشد و تعالی و تحقق اهداف میان مدت و بلند مدت و رسیدن به افق های پیش بینی شده بیانجامد.

در این تحقیق سعی بر آن شده است. تا با تجربیاتی که محقق در سالهای فعالیت خویش در دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحصیل نموده است گوشه ای از فعالیت ها و اهداف و نتایج آن را جمع بندی و ارائه نماید.

1- بیان مساله تحقیق:

به موجب اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور دیوان محاسبات به کلیه   حساب های دستگاه های دولتی رسیدگی می نماید وظیفه کنترل بودجه کشور را بر عهده دارد.

در سال های اخیر غیر از روش های گذشته، فرامین مقام معظم رهبری، سیاست های ابلاغی روسای کل دیوان محاسبات کشور دایر مدار مبارزه با مفاسد مالی و اقتصادی کشور بوده است. مباحث نوینی همچون حسابرسی زیست محیطی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی قراردادها، و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی یا حسابرسی آن لاین که به نام اختصاری ( سنا ) موسوم گردیده است در راستای تحقق این امر مهم می باشد.

تلاش دیوان محاسبات در سال های اخیر مبتنی بر کاهش هزینه های مالی کشور و همراهی با      دستگاه های اجرایی جهت نیل به اهداف عالیه کشور می باشد. البته این اقدامات به معنای چشم پوشی و توجیه تخلفات دستگاه های اجرایی کشور نمی باشد. بلکه دیوان محاسبات کشور، علاوه بر اجرای دقیق وظایف ذاتی خود و با اعمال سیاست های پیشگیرانه در دست اقدام خویش از طریق اجرای برنامه های آموزشی برای مدیران دستگاه های اجرایی، مدیران مالی و ذیحسابان، ارایه طریق، انجام مشاوره های به موقع، شناسایی کانون های تخلف از قوانین و مقررات مالی و محاسباتی و نظارت و صیانت از بیت المال در راستای پیشگیری از تخلفات دامنه دار و سوء جریانات مالی جلوگیری نموده تا از هزینه های کشور و حیف و میل و تباهی بیت المال کاسته شود.

2- اهمیت و ضرورت تحقیق:

نظر به اینکه سیاست های اتخاذی جدید دیوان محاسبات کشور ( به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارتی مالی کشور)، بر مبنای کاهش و پیشگیری از تخلفات مالی استوار گردیده است و از آنجائی که تحقیق مذکور تاکنون در سطح کشور به لحاظ جدید بودن فعالیت های دیوان محاسبات کشور، انجام نگردیده است. و از طرفی یکی از اصلی ترین دغدغه های قانونگذاران، ضمانت اجرای قوانین و مقررات و شفاف سازی در بخش های مختلف حاکمیت می باشد. این موضوع محقق را بر آن داشت تا پیرامون یکی از اثربخش ترین و مهمترین فعالیت های دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحقیق و بررسی نماید.

عمده مطالب این پژوهش برگرفته از تجربیات محقق در دوره فعالیت در دستگاه نظارتی قوه مقننه (دیوان محاسبات کشور) بوده و در این راه از نتایج و یافته های کاملاً ملموس و دست اول استفاده شده است.

3- اهداف تحقیق:

عمده ترین فعالیت دیوان محاسبات کشور، تطبیق دریافت ها و پرداخت های دولت مطابق قوانین و مقررات مالی کشور می باشد. پاسداری و صیانت از بیت المال غایت و نهایت اهداف عالیه دیوان محاسبات کشور است. در واقع شفاف سازی عملکرد مالی دولت در سال مالی مورد عمل در گزارش تفریغ بودجه مندرج می گردد.

در اجرای این اصل مهم دادسرای دیوان محاسبات کشور و هیات های مستشاری نسبت به گزارشات سوء جریانات مالی قضاوت می نمایند. حجم بالای پرونده ها و نهایتاً اطاله دادرسی، موجب ایجاد هزینه برای دولت و عدم سودمندی رسیدگی در پاره ای از موارد به لحاظ زمان از دست رفته می گردد.

در این راستا تلاش می گردد تا ضمن شناسایی دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، توفیق یا عدم موفقیت دیوان محاسبات کشور را در تدابیر نظارتی و سیاست های پیشگیرانه به منظور کاهش تخلفات مالی، مورد بررسی موشکافانه قرار گیرد.

4- سوالات تحقیق:

1- سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور در برخورد با تخلفات و جرایم مالی چه می باشد؟

2- برای تحقق سیاست های پیشگیرانه، دیوان محاسبات، از چه ابزارها و لوازمی بهره می برد؟

5- فرضیات تحقیق:

1- بر اساس سیاست های ابلاغی اتخاذی جدید، دیوان محاسبات کشور با استخدام نیروهای      تحصیل کرده و استفاده از نخبگان دانشگاه ها، در حوزه های قراردادها و معاملات دولتی، حسابرسی      صورت های مالی، حسابرسی زیست محیطی و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی (سنا) و حسابرسی آن لاین      ( ON LINE ( و به موقع، در صدد است تا ضمن شفاف سازی امور مالی با حضور به موقع و دائمی در    کانون های تخلف و حجم عظیم عملیات مالی گام مهمی در راستای پیشگیری از تخلفات مالی و جرایم اقتصادی بردارد.

1-2- دیوان محاسبات کشور در سال های اخیر آموزش مدیران ارشد دستگاه های دولتی و ذیحسابان و مدیران مالی را در دستور کار قرار داده است. آموزش مدیران مذکور در استان ها توسط اساتید مورد تائید مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور در دوره های متنوعی ( از جمله قانون برگزاری مناقصات، مقررات طرح های عمرانی، انعقاد قراردادها، قانون محاسبات عمومی و غیره ) صورت می گیرد.

همچنین مرکز آموزش، آموزش حسابرسان و کارشناسان شاغل در دیوان محاسبات کشور را با جدیت هر چه بیشتر مورد پیگیری قرار می دهد.

2-2- فعال نمودن ستاد مشاوره فنی و حقوقی جهت پاسخ گویی به ابهامات دستگاه های اجرایی و حسابرسان دیوان در برخورد با ابهامات قوانین و مقررات و ایجاد وحدت رویه.

3-2- حسابرسی به موقع و برنامه ریزی شده از عملکرد مالی دستگاه های دولتی نیز از سیاست های جدید دیوان محاسبات کشور می باشد.

4-2-در سال های اخیر دیوان محاسبات تلاش نموده است گزارش تفریغ بودجه را به موقع به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید. تا نمایندگان مجلس با ملاحظه و بررسی نقاط ضعف و قوت و نارسائی ها و انحرافات اجرای بودجه را در تصویب بودجه سال آتی مد نظر قرار دهند.

 

6- روش تحقیق:

اعتقاد علمای معاصر بر این است که توسعه و پیشرفت علوم در چند دهه اخیر به مراتب بیشتر و    جامع تر از پیشرفتی است که کلیه علوم از بدو پیدایش خود تا پایان نیمه اول قرن بیستم داشته است. شاید قبول این واقعیت کمی مشکل باشد، لیکن باید گفت که پیشرفتی چنین شتابان صرفاً مرهون به کاربردن روش های دقیق و صحیح علمی بوده است. با توجه به چنین تعریفی می توان بیان کرد که به کلیه وسایل و مراحل      جمع آوری سیستماتیک اطلاعات و نحوه تجزیه و تحلیل منطقی آن ها برای نیل به یک هدف معین روش تحقیق علمی گفته می شود. روش انجام پژوهش یکی از مهمترین فاکتورهایی است که بر تحقیق و نتایج حاصله اثر جدی می گذارد. روش تحقیق غالباً به هدف پژوهش، ماهیت آن و همین طور به فرض یا فروض تدوین شده بستگی دارد.

پژوهش حاضر از حیث هدف، از نوع کاربردی و از نظر روش، از نوع توصیفی تحلیلی می باشد و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای با استفاده از منابع معتبر در کتابخانه های کشور و جستجوی اینترنتی    می باشد.

در تدوین پژوهش حاضر از قانون دیوان محاسبات کشور و قوانین مرتبط دیگر، آمارهای مستند دیوان محاسبات کشور، مقالات علمی، فصل نامه های دانش حسابرسی، استفاده از مقالات اینترنتی و پژوهش های انجام شده بهره برده شده است.

7- ساماندهی تحقیق:

در فصل اول تحقیق، ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور بیان شده است. در این فصل پس از نگاهی اجمالی به تاریخچه نظارت و دیوان محاسبات کشور به وظایف، اختیارات و نقش نظارتی دیوان پرداخته شده است. همچنین به قوانین و مقررات لازم الاجراء خاص دیوان محاسبات کشور نیز پرداخته شده است.

در فصل دوم، به جرایم و تخلفات مورد رسیدگی های دیوان محاسبات کشور پرداخته شده است. ورود دیوان محاسبات کشور به حوزه های جدید حسابرسی و کانون های تخلف از عمده موارد مطروحه در این فصل می باشد.

در فصل سوم پس از بیان سیاست ها و تدابیر نظارتی دیوان محاسبات کشور و تشریح موارد از جمله دستورالعمل سیاست های پیشگیرانه و تبیین موارد آن، به معرفی سنا ( سامانه نظارتی دیوان محاسبات کشور) و نقش نظارتی و تسهیل کننده امور جهت تحقق اهداف عالیه این دستگاه نظارتی مباحث متنوعی مطرح گردیده و در نهایت در خصوص کنترل های داخلی و لزوم توجه و اهتمام بیشتر به آن در راستای سلامت نظام مالی کشور و صیانت از بیت المال مطالبی عنوان گردیده است.

در پایان ضمن بررسی سیاست های اتخاذی دیوان محاسبات کشور و گزارشی از وضعیت چهار ساله سیاست های نوین و تحقق این مهم جمع بندی صورت گرفته است.

فصل اول:

ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور:

1-1- ساختار دیوان محاسبات کشور:

دیوان محاسبات کشور به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارت مالی کشور، بر اساس دو اصل 54 و 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان تشکیل گردیده است. ساختار دیوان محاسبات با توجه به اهداف مصوب در قانون به گونه ای طراحی گردیده است که پاسخ گوی وظایف قانونی آن باشد.

از نظر تشکیلاتی دیوان محاسبات زیر نظر قوه مجریه و وزارت امور اقتصادی و دارایی اداره می شده است. اما پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی، دیوان محاسبات کشور از زیر مجموعه دولت حذف و به عنوان یک موسسه دولتی مستقل به وظایف قانونی خویش پرداخته است. ساختار تشکیلاتی دیوان محاسبات و جایگاه قانونی آن نیز بر اساس اصل پنجاه و پنجم قانون اساسی مشخص گردیده که در خصوص آن به تفصیل مطالبی ارائه خواهد شد.

1-1-1- پیشینه تشکیلاتی دیوان محاسبات کشور:

” بطور کلی‌ می توان‌ تاریخ‌ حساب‌ را قبل‌ از تاریخ‌ خط و کتابت‌ و از زمان‌ انسان های‌ ابتدائی‌ تلقی‌ کرده‌ و شمارش‌ را اولین‌ رابطه‌ کمی‌ و عملی ‌انسان ها دانست‌ زیرا قدیمی ‌ترین‌ مدارک‌ مکتوب‌ در جهان‌ از صورت حساب و واژه‌ نامه‌ها تشکیل‌ می گردد. و با لطبع‌ نگاه داشتن‌ حساب‌ چیزها یکی‌ از نیازهای‌ انسان‌ اجتماعی‌ است‌. حسابداری‌ و حساب دهی‌ از عصر سومری‌ ها آغاز و در عصر رنسانس‌ در اروپا حسابداری‌ به عنوان‌ دفترداری‌ دوطرفه‌ وجود پیدا کرده‌ است‌ و سپس‌ دولت ها بعنوان‌ اهرم‌ کنترل‌ دخل‌ و خرج ‌از آن استفاده‌ نموده اند.‌ « سیستم‌ ثبت‌ و ضبط معقول » ناشی‌ از مسئولیت‌ حکمرانان‌ در برابر مردم‌ و در میان‌ سلسله‌ مراتب‌ خود جایگاهی‌ ویژه‌ پیدا کرده‌ و در ایران‌ نیز از دوره‌ هخامنشیان‌ نظام‌ مالی‌ وجود داشته است. بعد از اینکه‌ ایرانیان‌ به ‌دین‌ اسلام‌ مشرف‌ شدند در اداره‌ امور حسابرسی‌ مشاغلی‌ چون‌ وزیر و والی‌، حاسب ‌( به‌ کلیه‌ کارکنان‌ امور مالی‌ که‌ در محاسبات‌ دخل‌ و خرج‌ مملکت‌ فعالیت‌ داشته‌اند «حاسب‌» گفته‌ می شده)‌، قاسم‌، عامل‌ زکات‌ و امثالهم‌ وجود داشته است. در دوره‌ صفویه‌ و قاجاریه‌ امور مالی‌ از اوضاع‌ بهتری‌ برخوردار شده‌ به طوری که امیرکبیر اولین‌ وزارت خانه‌ (مالیه‌) را تأسیس‌ نمود و از سال‌ ۱۲۲۵ هجری ‌قمری‌ یکی‌ از رشته‌های‌ مدرسه‌ دارالفنون‌ به‌ «حسابداری‌« اختصاص‌ داده‌ شده‌ و به‌ فارغ ‌التحصیلان‌ این رشته‌ مدرک‌ ارائه می شده‌ است‌. بعد از تصویب‌ متمم‌ قانون اساسی‌ در۱۲۸۶ هجری‌ شمسی،‌ محاسبات‌ و تفریغ ‌حساب‌ جاری مطالبی‌ است‌ که‌ زیر بنای‌ حسابداری‌ و حسابرسی‌ را تعیین ‌نمودند.” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

” دیوان‌ محاسبات‌ کشور طبق‌ اصول‌ ۱۰۱ تا ۱۰۳ قانون‌ اساسی‌ و متمم‌ آن‌ در سال های‌ ۱۲۵۸ و ۱۲۸۶ هجری‌ و شمسی موجودیت‌ پیدا کرده‌ و قانون‌ آن‌ در دوره‌ دوم‌ ۲۳ صفر ۱۳۲۹ به تصویب‌ رسیده‌ است‌. ساختار دیوان‌ محاسبات‌ به نحوی‌ بوده‌ است‌ که‌ رئیس‌ آن‌ بطور فردی‌ و اعضاء محکمه‌ آن‌ به طور جمعی‌ ازطرف‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ انتخاب‌ می شده‌اند. دیوان‌ محاسبات‌ در سال‌ ۱۳۰۲منحل‌ گردیده‌ و در سال‌ ۱۳۱۲ هجری‌ شمسی‌ مجددا تأسیس‌ گردید، که‌ سه ‌شعبه‌ مستشاری‌ داشته‌ و رئیس‌ شعبه‌ اول‌ ریاست‌ دیوان‌ محاسبات‌ را نیز عهده دار بوده‌ و هر شعبه‌ تعداد‌ کافی‌ ممیز حساب‌ داشته‌ است‌.

در دیوان‌ محاسبات‌ یک‌ نفر مدعی‌ العموم‌ (دادستان‌) و به‌ تعداد‌ ‌کافی‌ وکیل ‌عمومی‌ تعیین‌ می شده‌ است‌. در این‌ زمان‌ دیوان‌ محاسبات‌ وابسته‌ به‌ وزارت‌ دارائی‌ بوده‌ است. وزیر مالیه‌ ۲۷ نفر را از میان‌ مستخدمین ‌رسمی‌ دولت‌ به‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ پیشنهاد می‌نمود و مجلس‌ نیز از بین‌ آنان ‌۱۸ نفر را انتخاب‌ می‌کرد وزیر مالیه‌ (۹) نفر آن ها را به‌ ریاست‌ و عضویت ‌شعب‌ سه‌گانه‌ مستشاری‌ منصوب‌ نموده‌ و ۹

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء. 11

گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان  11

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران. 12

مبحث دوم: اقسام انتقال عضو. 15

گفتار اول: حالات مختلف انتقال عضو. 15

1. تامین عضو از انسان زنده. 15
2. تأمین عضو از جسد. 16

گفتار دوم: انواع اعضاء قابل پیوند. 17

گفتار سوم: بررسی حقیقت مرگ. 18

1. تعریف مرگ. 19
2. اغماء. 22

بخش دوم: معامله اعضاء بدن در حقوق ایران. 24

فصل اول: بررسی شرایط اساسی صحت معامله در انتقال اعضاء بدن  25

مبحث اول: مالیت اعضاء بدن. 26

گفتار اول: شناخت مفهوم مال. 26

1. تعریف لغوی مال. 26
2. تعریف اصطلاحی. 27

گفتار دوم: مالیت در حقوق مدنی ایران. 28

1. مالیت نوعی. 29
2. مالیت شخصی. 29

گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان. 30

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله  33

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله. 33

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن. 35

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن. 38

گفتار اول: مفهوم جهت. 38

گفتار دوم: جهت در معامله اعضاء بدن انسان. 41

مبحث چهارم: رابطه حقوقی انسان با اعضاء بدن خویش. 43

گفتار اول: شناخت مفهوم ملکیت. 43

1. معنای مالکیت. 43
2. مالکیت بر جسم. 45
3. 

گفتار دوم: شناخت مفهوم حق. 45

1. معنای حق. 45
2. حقوق مربوط به شخصیت. 47
3. اوصاف حقوق مربوط به شخصیت. 48

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در قلمرو حقوق مربوط به شخصیت  49

فصل دوم: بررسی اثر اصل حاکمیت اراده در انتقال اعضاء بدن  52

مبحث اول:اصل حاکمیت اراده. 52

مبحث دوم: عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده. 54

گفتار اول: معامله اعضاء بدن در عرصه مقررات آمره  55

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی. 59

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در عرصه اخلاق حسنه. 62

فصل سوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان. 67

مبحث اول: ماهیت معاملات اعضاء بدن انسان به اعتبار شرایط انعقاد  68

گفتار اول: معامله اعضاء بدن انسان و ماده 10 قانون مدنی  69

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن انسان و عقد بیع. 71

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن انسان و جعاله. 73

گفتار چهارم: معامله اعضاء بدن انسان و هبه. 75

گفتار پنجم: رضایی یا تشریفاتی بودن عقد. 77

مبحث دوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی. 78

گفتار اول: معوض یا مجانی بودن معاملات. 79

گفتار دوم: مسامحی یا معاملی بودن معاملات. 80

بخش سوم: معامله اعضاء بدن در فقه امامیه. 83

فصل اول: بررسی فقهی رابطه انسان و اعضاء بدن. 84

مبحث اول: شناخت روابط حقوقی. 84

گفتار اول: بررسی مفهوم ملکیت. 84

1. معنای لغوی و اصطلاحی ملکیت. 84
2. مراتب ملکیت. 86

گفتار دوم: بررسی مفهوم حق. 87

1. معنا و تعریف حق. 87
2. انواع حق: حق ا… و حق الناس. 89
3. این مطلب را هم بخوانید :
4. هزینه ها و قیمت نماشویی ساختمان - سبز اندیشان کارون -تجربه هایی برای فردای بهتر
5. قابلیت انتقال حقوق. 90

مبحث دوم: بررسی اقوال فقهی در خصوص رابطه حقوقی انسان و اعضاء بدن  92

گفتار اول: کلام قائلین به حق سلطه و ملکیت انسان بر بدن خود  92

1. دیدگاه موافقان حق سلطه. 92
2. دیدگاه موافقان ملکیت. 94
3. ادله قائلین به وجود سلطه و ملکیت آدمی نسبت به اعضایش 95

گفتار دوم: کلام قائلین به عدم وجود رابطه ملکیت میان انسان و اعضائش. 99

1. دیدگاه مخالفین رابطه ملکیت. 99
2. ادله قائلین به عدم ملکیت انسان نسبت به اعضایش 100

گفتار سوم: نظریه مختار. 101

فصل دوم: بررسی احکام فقهی قطع عضو. 103

مبحث اول: ادله حرمت قطع عضو. 103

گفتار اول: حکم قطع عضو از بدن انسان زنده. 103

1. حکم قطع عضو رئیسی. 104
2. عضو غیر رئیسی. 104

حرمت ورود ضرر به نفس. 105

گفتار دوم: حرمت قطع عضو از انسان مرده. 108

1. حرمت مثله. 109
2. حرمت هتک احترام و تذلیل مؤمن. 111

مبحث دوم: موارد جواز قطع اعضاء. 113

1. وصیت بر اعضاء. 113
2. اجازه ولی شرعی. 116
3. اضطرار. 117

بخش چهارم: معامله اعضاء بدن انسان در حقوق انگلستان. 121

فصل اول: قواعد عمومی. 123

مبحث اول: موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان  123

گفتار اول: پژوهش های علمی. 123

گفتار دوم: پیوند اعضاء برای درمان بیماری ها. 124

گفتار سوم: ایجاد بانک اطلاعات ژنتیکی. 124

مبحث دوم: لزوم احراز اراده انتقال دهنده. 125

گفتار اول: احراز اراده اطفال. 125

گفتار دوم: احراز اراده افراد بالغ. 126

1. بالغین دارای اراده. 126
2. بالغین فاقد اراده. 127

مبحث سوم: سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء. 127

گفتار اول: مقام مسئول بافت های انسانی. 128

گفتار دوم: سازمان های حمایتی. 129

فصل دوم: معامله اعضاء بدن افراد زنده. 130

مبحث اول: شرایط عمومی. 130

گفتار اول: محدودیت اعضای قابل انتقال. 130

گفتار دوم: لزوم احراز سلامت جسمانی انتقال دهنده  131

مبحث دوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای معوض. 132

گفتار اول: اصل عدم تجویز انتقال اعضاء به صورت معوض  132

گفتار دوم: وضع خاص انتقال کلیه. 133

مبحث سوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای غیر معوض  135

گفتار اول: ماهیت حقوقی انتقال اعضاء افراد زنده  135

گفتار دوم: حقوق و وظایف اشخاص دخیل در جریان انتقال اعضاء  137

فصل سوم: معامله اعضاء بدن اموات. 139

گفتار اول: شرایط عمومی. 139

1. عدم تجویز معامله عضو به صورت معوض. 139
2. لزوم به کارگیری عضو برای مقاصد معین. 139

گفتار دوم: انتقال اعضاء بر اساس وصیت متوفی. 140

1. انتقال اعضای افراد دارای کارت اهداء. 140
2. انتقال اعضاء با نظر نماینده متوفی. 141

گفتار سوم: انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141

1. اصل امکان انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141
2. استثنائات وارد بر اصل. 142

نتیجه گیری. 143

نتیجه گیری. 145

پیشنهادات. 149

منابع. 151

مقدمه

حرکت علم در مسیر تکامل و تلاش مجدانه عالمان در جهت قدم گذاشتن به عرصه ناشناخته علوم، امروزه شکلی خیره کننده یافته است. تلاش انسان برای تحصیل کیفیت بالاتری از زندگی بر شتاب این حرکت افزوده و حجم انبوهی از اطلاعات علمی و تحقیقاتی و یافته‌های تازه در شاخه‌های گوناگون علوم را فراهم آورده است.

این جریان، موجب همکاری بیشتر قلمرو‌های مختلف دانش با یکدیگر شده و تنیدگی و همراهی بیش از پیش علوم با یکدیگر را موجب شده است. تلاش برای حفظ سلامت و افزایش حیات آدمی مصداقی قابل توجه در این زمینه است. برای نیل به این اهداف علاوه بر مسایل پزشکی، نیاز به پاسخگویی به بسیاری از سؤالات و پرسش ها در ابعاد مختلف اجتماعی، مهندسی، دینی، حقوقی و اخلاقی دارد.

از جمله این موارد، برداشتن عضو و انتقال آن به بیماران نیازمند است. این امر یعنی پیوند اعضاء، در قرن اخیر شکل گسترده و ویژه‌ای یافته است. برای رسمیت یافتن این موضوع، بحث‌های عمیق حقوقی و فلسفی در گرفته است؛ چرا که مسأله انتقال اعضاء، از یک سو مستلزم تصرف در بدن و حق انسان بر تمامیت جسمی خویش است و از سوی دیگر کوشش برای انتقال اعضاء، نوع خاصی از روابط و ملاحظات حقوقی و اقتصادی را پدید آورده است.

علاوه بر این، روزانه هزاران انتقال عضو در سرتاسر جهان انجام می‌شود که در بسیاری از آن‌ها، فارغ از جنبه ایثار و فداکاری که زیباترین اثر هنری انسان است، انگیزه‌های مادی و اقتصادی به چشم می‌خورد. هر چند شناخت سرچشمه‌های این اتفاق یعنی مادی شدن انتقال اعضاء بر عهده جامعه‌شناسان و علمای اقتصاد است، اما علم حقوق به عنوان تنظیم کننده روابط بین انسان‌ها و حافظ شخصیت‌ انسان،[1] موظف به شناخت جنبه‌های این روابط و تنظیم ارتباط آن با شخصیت و منافع اجتماعی است. اهمیت بررسی حقوقی این مسأله هنگامی آشکارتر می‌شود که در می‌یابیم سایر کشورها علاوه بر بحث‌های نظری و حقوقی در این خصوص، اقدام به تقنین و انجام اقدامات اجرایی توسط دولت‌ها نموده‌اند، درحالی که ضعف و کندی در هر دو عرصه نظری و عملی در کشور ما موجود و مشهود است.

در کنار مسایل پیش گفته، با عنایت به فرهنگ اصیل اسلامی حاکم بر جامعه ما و با توجه به اینکه بسیاری از دست‌اندرکاران و مبتلایان به این امر، اعم از بیماران و پزشکان، با احتمال وجود معذورات اخلاقی و شرعی، تن به انجام پیوند و معامله اعضاء بدن نخواهند داد، ضرورت بررسی فقهی موضوع و تتبع در استفتائات و نظرات علمای دینی آشکار می شود.

ضعف های موجود در عرصه تقنین و دکترین حقوقی نیز ایجاب می کند تا برای جبران کاستی ها و خلاهای موجود، مطالعاتی تطبیقی در هر دو زمینه صورت پذیرد. وجود قوانین مدون در کشور انگلستان و پیشینه پزشکی و علمی موجود در این خصوص، به همراه صدور آراء محاکم در این زمینه، نگارنده را به انتخاب حقوق انگلستان برای بررسی تطبیقی موضوع ترغیب نمود.

 بیان مساله، سوالات و فرضیات تحقیق

همانگونه که گفته شد پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب ایجاد موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با این دانش شده است. از جمله این تاثیرات حدوث مسایل تازه ای در عرصه حقوق پزشکی به عنوان یکی از شاخه های علم حقوق می باشد. هر چند تحولات صورت گرفته در زمینه پیوند اعضای بدن انسان به جهت گسترش کمی و کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ” قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است” و نیز “آیین نامه اجرایی پیوند اعضای بدن” اقدام نموده است، اما تکلیف قانونی معاملاتی که در این خصوص در جامعه رخ می دهد، مشخص نشده است.

آنچه دست مایه تحقیق حاضر قرار گفته است، معاملات معوضی است که به شکل غالبا غیر رسمی، میان گیرندگان اعضاء قابل انتقال بدن با انتقال دهندگان این اعضاء صورت می گیرد. در حقیقت این معاملات در بیشتر موارد در قالب قراردادهایی چون هبه انجام می شوند و در نتیجه جنبه مالی آنها پنهان می ماند. این ظاهر موجه، نباید از سوی علم حقوق مورد پذیرش یا غفلت واقع شود و باید با وضع مقررات و ابراز نظرات حقوقی، جامعه را با اثرات و توالی ناشی از این معاملات آشنا ساخته و به مسیر صحیح آن سوق دهد.

از آنجا که اهداء عضو مسبوق به مطالعات و تحقیقات مرتبط می باشد، تمرکز اصلی این پایان نامه معاملات معوض در خصوص اعضاء بدن می باشد. در این راستا، این پایان‌نامه در پی پاسخگویی به سوالات مشخصی می‌باشد که سوال‌های اساسی آن عبارتند از:

1- معاملات اعضای بدن انسان از دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه صحیح هستند یا خیر؟

2- رابطه حقوقی انسان و اعضاء خود از دید فقه و حقوق چیست؟

3- ماهیت حقوقی عقود معوضی که با موضوع معامله اعضای بدن انسان صورت می گیرد چه می‌باشد؟

فرضیه‌های تحقیق حاضر نیز عبارتند از:

1- علی رغم وجود اصل آزادی قراردادها، معامله اعضاء بدن به علت مالیت نداشتن موضوع معامله،مخالفت با نظم عمومی،اخلاق حسنه و عدم مشروعیت موضوع و جهت صحیح نمی باشد.

2- بنابر دیدگاه فقها و حقوقدانان می توان مالکیت انسان بر اعضاء خود و یا حق سلطه وی بر اعضاء خود را پذیرفت.

3- عوض قرار گرفتن پول در معامله اعضای بدن، می تواند صورت بیع،جعاله و هبه معوض را به این دسته از معاملات بدهد.

توضیح این نکته ضروری است که علیرغم فرضیه مطرح شده در طرح مقدماتی پایان نامه مبنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن، با تکمیل و توسعه مطالعات و بررسی نظرات فقها و حقوقدانان، صحت معاملات به لحاظ حقوقی توجیه پذیر آمد و حکم صریح شرعی مبنی بر حرمت این معاملات یافت نشد. از این رو نگارنده همانگونه که در ادامه خواهد آمد، بر خلاف فرضیه ابتدایی اولا صحت معاملات اعضاء بدن را به عنوان نظر مختار پذیرفت و ثانیا برخی قالـب های عقود را به استثنای بیع که در فرضیه مطرح شده بود، جهت انجام این عقود صحیح و مناسب دانست.

 اهداف تحقیق

– تبیین مفهوم انتقال اعضاء

– روشن نمودن ماهیت حقوقی معاملات اعضاء بدن

– روشن نمودن رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بر پایه مبانی و منابع حقوق ایران و فقه امامیه

– شناخت و رفع موانع حقوقی معاملات راجع به اعضاء بدن

– شناخت و رفع موانع فقهی قطع و معامله اعضاء بدن انسان

– بررسی تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان

 کاربرد‌های متصور از تحقیق

این تحقیق می‌تواند در محورهای زیر مورد استفاده قرار گیرد:

– ارایه راه‌حل برای کلیه دست‌اندرکاران امور مختلف قانون‌گذاری در تدوین قوانین و مقررات در باب معاملات اعضاء بدن، به ویژه اینکه در این پایان‌نامه پس از بررسی متون قانونی انگلستان در این زمینه پیشنهاداتی جهت استفاده در حقوق ایران ارایه شده است.

– استفاده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی در تهیــــه آییـن نامه ها در این زمینه.

– استفاده قضات جهت صدور آراء قضایی در دعاوی مرتبط با این دسته از معاملات.

– ارایه راه‌ حل به پزشکان و افرادی که در مراکز پزشکی مبتلا به مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند.

– ارایه پیشنهاد و فراهم کردن زمینه تحقیقاتی و پژوهشی جهت تحلیل معاملات اعضاء بدن و نقد نظرات ابراز شده در محافل حقوقی و دانشجویی کشور.

 روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

ویژگی خاص مطالعات حقوقی به ویژه در زمینه موضوعات نوظهور ، موجب می‌شود تا مناسب‌ترین روش در مطالعه حقوقی آن، روش تحلیلی- توصیفی باشد؛ که به فراخور، در این پایان‌نامه نیز از همین روش استفاده شده است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخش های دیگر با استفاده از روش استدلالی و تحلیلی روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تحلیل و تبیین قرار گرفته است و مجموعا روش تحقیق در این پایان‌نامه عمدتا بر تحلیل و استنباط از نصوص فقهی و قانونی استوار است.

روش گردآوری اطلاعات هم در این پایان‌نامه، بیشتر کتابخانه‌ای است. اطلاعات لازم برای انجام تحقیق از طریق کتب حقوقی و فقهی، مقالات موجود  و نظرات فقهاء صاحب‌نظر جمع‌آوری ‌شده است. بر همین مبنا ابزار گردآوری اطلاعات عبارتند از: کتب و مقالات فقهی و حقوقی، پایان نامه ها، نمایه و بانک‌های اطلاعاتی، اینترنت، نرم افزارهای فقهی و حقوقی، مصاحبه های فقهاء و صاحبنظران.

ذکر این نکته ضروری است که موضوع تحقیق حاضر و حصول جامعیتی در خور در آن، مطالعه در چهار حوزه پزشکی، حقوق، فقه و مطالعات تطبیقی را ایجاب می نمود، که نگارنده امیدوار است تلاش صورت گرفته در مطالعه این چهار حوزه، مثمر ثمر باشد.

 

تقسیم بندی مطالب

در این پایان‌نامه، در ابتدا در بیان کلیات، به موضوع شناسی انتقال اعضاء خواهیم پرداخت. بررسی تاریخچه موضوع‌ در ایران و جهان، شناخت حالات مختلف انتقال عضو، معرفی اعضاء قابل پیوند، تعریف و تبیین مفاهیم مورد استفاده در پایان نامه چون عضو، پیوند و مرگ، موضوع این بخش می‌باشد.

در بخش دوم با بررسی حقوقی موضوع معاملات اعضاء بدن در چارچوب مبانی و منابع حقوقی و مقررات آمره و نیز نظریات و دکترین‌های موجود علمای حقوق تلاش شده است، نتایج قابل اطمینانی جهت استفاده در عرصه پژوهش و تقنین حاصل شود.

در این بخش بر اساس قواعد عمومی قراردادها، قراردادهای راجع به اعضاء بدن را بررسی نموده و شروطی همچون شرایط اساسی صحت معاملات، مالیت مورد معامله، مشروعیت مورد و جهت معامله را مورد تبیین قرار می‌دهیم. همچنین، با عنایت به اهمیت شناخت نوع رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بدن خود، بحث را با تحلیل این رابطه در دو قالب مالکیت و حق پی خواهیم گرفت.

با توجه به مبنای حقوقی توافقات طرفین در معاملات، یعنی اراده، به بررسی مفهوم اصل حاکمیت اراده و بیان موانع تاثیر اصل حاکمیت اراده یعنی نظم عمومی، قانون، اخلاق حسنه‌ و نقش آن در معاملات اعضاء بدن می‌پردازیم.

بخش حقوقی را با اهتمام به شناخت نوع معاملات از جنبه‌های مختلف حقوقی و تقسیم‌بندی‌هایی که بر اساس ماهیت عقود انجام شده است به اتمام می‌رسانیم.

سخن از معامله اعضاء بدن در فقه امامیه، موضوع بخش سوم پایان‌نامه می‌باشد. در ابتدای این گفتار، تعریف و معنی مفاهیم حق و مالکیت را از دیدگاه فقهی بیان کرده‌ایم و پس از آن از نظرات و ادله فقها در خصوص نوع رابطه انسان با اعضاء خود سخن گفته‌ایم. دیدگاه طرفداران مالکیت، حق سلطه و حق انتفاع بر اعضاء بدن به همراه ادله موافق و مخالف آن مورد توجه این بخش از پایان‌نامه قرار گرفته است.

در ادامه بحث، به سراغ ادله شرعیه‌ای رفته‌ایم که به گمان برخی از علما می‌تواند موجب حرمت معامله اعضاء بدن شود. ادله قطع اعضاء بدن انسان زنده و مرده در این قسمت از نوشتار بیان شده است و تلاش شده است نظر مختار در جهت توجیه معاملات اعضاء بدن باشد.

در بخش چهارم و پایانی نیز به مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان پرداخته‌ایم. قوانین و مقررات موضوعه این کشور در خصوص قراردادهای انتقال اعضاء بدن مورد معرفی و بررسی قرار گرفته است. موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان، نحوه احراز اراده انتقال دهنده، سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء، در کنار معامله اعضاء بدن از افراد زنده و مرده به شکل معوض و غیر معوض موضوعات مورد بحث در این بخش را تشکیل می دهند.

[1] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1387، ص 40.

کلیات

در این بخش از نوشتار به مباحث مقدماتی در بحث انتقال اعضاء پرداخته می شود. نظر  به اینکه مباحثی مانند مفهوم پیوند، عضو، مرگ، اشکال مختلف پیوند، در شمار اموری است که می تواند زمینه بررسی احکام حقوقی و فقهی موضوع را تبیین کند، در بخش پیش رو به اختصار به تبیین موضوعات فوق، در کنار شناخت تاریخی موضوع خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء

شایسته است آغاز و مطلع مباحث مقدماتی تحقیق حاضر، مروری کوتاه بر جوانب تاریخی موضوع انتقال عضو باشد. از این رو و جهت تکوین سابقه ای هر چند مختصر از انتقال و پیوند اعضاء، به تاریخچه انتقال عضو در دو حیطه جهان و ایران اشاره خواهیم کرد.

 گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان

انسان در مواجهه با آنچه سلامت وی را به خطر می‌اندازد، همگام با سایر علوم، گام‌های تازه‌ای بر می‌دارد و برای رهایی از این خطرات و آسیب‌ها دست به ابتکارات و ابداعات جدیدی می‌زند. این تلاش‌ها روش ها و مکانیسم‌های تازه‌ای را خلق می‌کند که علاوه بر ایجاد پیشرفت‌ها و ابتکارات جدید در علوم پزشکی، موجب جریان یافتن سر فصل‌ها و مباحث تازه‌ای در سایر شاخه‌های دانش نیز می‌شود.

پیوند اعضای سالم بدن انسان اعم از زنده و مرده یکی از این گام‌های ارزنده است. با مطالعه کتب تاریخی در‌می‌یابیم پزشکان قدیم از پیوند اعضا بی اطلاع نبوده‌اند و دو کشور چین و هند در این خصوص پیشگام بوده‌اند. اولین نشانه‌های این نوع پیوندها در کتب سانسکریت و متعلق به قرن دوم و سوم قبل از میلاد است.[1] کارهای اروپاییان و به خصوص ایتالیا که روزگاری مهد پزشکی اروپا بوده است منبعث از همان کتب عتیق است. در سده‌های دوم و سوم میلادی، فعالیت‌هایی در راستای پیوند اعضاء در اروپای قدیم آغاز شد و نخست، اغلب اعضایی که امر گردش خون در آن‌ها منتفی بود مورد ابتلا و آزمایش قرار می گرفت. [2]

در این حین و در کنار فعالیت‌های آزمایشگاهی پزشکان، مکاتب و جریانات فکری در عرصه پزشکی به وجود آمد که موجب تسریع در تحقق پیوند اعضاء شد. به طور مثال در قرن 11 در ایتالیا مکاتب متعددی در امور پزشکی ایجاد شد که موجب وجاهت یافتن پیوند و حرکت رو به جلو اعمال جراحی شد.

با استمرار جریانات فکری و فعالیت های پزشکی، در قرن هیجده میلادی، جان هانتر توانست در آزمایشگاه یک عضو دو پرنده را بدون اینکه علامتی از پس‌زدگی باشد پیوند بزند.[3] وی به عنوان پدر جراحی تجربی، توانست یک دندان آسیای کوچک را پس از خارج کردن سر جای خود بگذرد. پس از پیوند اعضای بدون جریان خون ، روش جدیدی مبتنی بر لخته کردن عروق توسط گروهی از کاوشگران انجام شد و پیوند عروقی محقق شد.[4] بدین وسیله و با دریافت صحیح خون توسط عضو پیوندی، راه پیوند عضو هموار شده و رو به گسترش نهاد.

سرانجام و پس از کشف داروهای مهار کننده سیستم ایمنی فرد گیرنده، در سال 1955 میلادی اولین پیوند موفق کلیه در یکی از بیمارستان‌های بوستون آمریکا انجام شد و در دسامبر 1968 اولین پیوند قلب انسان در آفریقای جنوبی صورت گرفت. به دنبال آن پیوند سایر اعضاء همچون لوزالمعده (پانکراس)، کبد، ریه، مغز استخوان و … در دهه هشتاد آغاز و گسترش یافت.

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران

هزینه‌های هنگفت برنامه همودیالیز بیماران کلیوی، مقامات بهداشتی ایران را بر آن داشت تا در زمینه راه‌اندازی «پیوند اعضاء» تلاش کنند. اولین پیوند قرنیه در ایران در سال 1335 در تهران توسط آقای دکتر شمس، با موفقیت انجام شد و در سال 1347 اولین پیوند کلیه در شیراز توسط دکتر خدا دوست انجام گرفت.

بند سوم-نظارت قضائی………………………………………………………………… 10

بند چهارم– تفاوت نظارت قضائی با تجدید نظرخواهی……………………………….. 14

گفتار اول – الگو های نظارت قضائی…………………………………………………. 15

بند اول- مدل انگلیسی………………………………………………………………….. 15

بند دوم –مدل فرانسوی ………………………………………………………………… 16

بند سوم مدل آلمانی…………………………………………………………………….. 17

گفتار دوم- جهات نظارت قضائی………………………………………………………. 18

بند اول – غیر قانونی بودن……………………………………………………………. 18

بند دوم -غیر عقلائی بودن و اصل تناسب……………………………………………… 21

بند سوم – آئین نامناسب عدم رعایت موازین شکلی و آئینی …………………………. 22

مبحث دوم- اصول کلی حقوق عمومی و اداری……………………………………….. 23

بند اول- حقوق عمومی ………………………………………………………………… 23

بند دوم- حقوق اداری ………………………………………………………………….. 24

گفتار اول – مفاهیم اصول حقوق عمومی……………………………………………… 26

گفتار دوم- توصیف اصول حقوق عمومی مشترک در نظام های حقوقی جهان……….. 28

بند اول – اصول قانونی بودن …………………………………………………………. 29

بند دوم- اصل صلاحیت………………………………………………………………… 29

بند سوم – اشتباه حکمی ……………………………………………………………….. 31

بند چهارم – اشتباه موضوعی …………………………………………………………. 31

بند پنجم- اصل برابری در برابر قانون و تبعیض در برابر قانون ……………………. 31

بند ششم- اصل احترام به حقوق بنایدین و حق دادخواهی……………………………… 33

بند هفتم- اصل عطف بماسبق نشدن قوانین و تصمیمات اداری ………………………. 33

بند هشتم- اصل تناسب…………………………………………………………………. 33

بند نهم – اصل مستند و مستدل بودن تصمیمات اداری……………………………….. 33

بند دهم- حق برخورداری از دادرسی منصفانه………………………………………… 35

بند یازدهم- حق تجدید نظر خواهی از تصمیمات مقام اداری در مراجع اداری……….. 36

بند دوازدهم- اصل معقول بودن ……………………………………………………….. 37

بند سیزدهم- اصل انتظار مشروع …………………………………………………….. 37

 

بند چهاردهم-اصل رعایت آئین تشریفات قانونی………………………………………. 39

بند پانزدهم- اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها…………………………………… 39

فصل دوم- کلیات تعاریف تخلف و مقایسه آن با جرم………………………………….. 42

مبحث اول- تعریف تخلف و تخلفات اداری …………………………………………… 42

گفتار اول- تعریف جرم………………………………………………………………… 42

بند اول- وجوه افتراق تخلف اداری با جرم…………………………………………….. 66

بند دوم- وجوه افتراق تخلف اداری با جرم…………………………………………….. 66

بند سوم- مجازات های اداری …………………………………………………………. 68

بند های الف تا کاف …………………………………………………………………… 68

گفتار دوم – قانون رسیدگی به تخلفات اداری …………………………………………. 75

بند اول- قلمروی قانون رسیدگی به تخلفات اداری ……………………………………. 75

مبحث دوم- مفهوم و تعریف دولت…………………………………………………….. 77

گفتار اول- تعریف اداره……………………………………………………………….. 78

بند اول- مفهوم استخدام………………………………………………………………… 80

 بخش دوم- مراجع رسیدگی به تخلفات اداری مراجع نظارتی و
دیوان عدالت اداری

فصل اول- مراجع رسیدگی به تخلفات اداری و مراجع نظارتی……………………….. 89

مبحث اول- ساختار اعضای رسیدگی کننده هیئت های تخلفات اداری ……………….. 89

گفتار اول- هیئت های بدوی …………………………………………………………… 89

گفتار دوم- هیئت های تجدید نظر………………………………………………………. 95

بند اول گروه تحقیق……………………………………………………………………. 100

بند دوم- اعمال مجازات توسط مقامات ……………………………………………….. 104

مبحث دوم- چگونگی تشکیل پرونده  در هیئت ها ……………………………………. 107

بند اول- جمع آوری دلایل و تکمیل پرونده……………………………………………. 107

گفتار اول- استفاده از کارشناس………………………………………………………… 111

بند اول- استفاده از مراجع ذیصلاح……………………………………………………. 114

گفتار دوم- صدور رای…………………………………………………………………. 115

بند اول- ابلاغ رای…………………………………………………………………….. 122

این مطلب را هم بخوانید :

با ۱۰ مورد از عجیب ترین موبایل های تولید شده تا امروز آشنا شوید

بند دوم- اجرای رای……………………………………………………………………. 125

فصل دوم – هیئت عالی نظارت و دیوان عدالت اداری ……………………………….. 129

مبحث اول- هیئت عالی نظارت ………………………………………………………. 129

گفتار اول- صلاحیت هیئت عالی نظارت……………………………………………… 130

گفتار دوم- دبیرخانه هیئت عالی نظارت ………………………………………………. 131

مبحث دوم- دیوان عدالت اداری ………………………………………………………. 133

گفتار اول- مراحل رسیدگی  پرونده در دیوان ………………………………………… 135

بند اول- دستور موقت …………………………………………………………………. 135

بند دوم- هیئت عمومی دیوان عدالت اداری …………………………………………… 138

گفتار دوم- صلاحیت دیوان عدالت اداری …………………………………………….. 138

بند اول- صلاحیت شعب……………………………………………………………….. 147

بند دوم – صلاحیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ………………………………. 148

نتیجه و پیشنهادات …………………………………………………………………….. 152

منابع و ضمائم………………………………………………………………………….. 157

چکیده

حقوق عمومی شاخه ای از علم حقوق ومجموعه قواعد و مقررات مربوط به ماهیت و شکل نهاد های دولتی و روابط آن با یکدیگر که ماموریت آن مطالعه قواعد و روابط دولت و مردم با یکدیگرو روابط نهاد های دولتی با هم و روابط مامورین این نهاد ها با دستگاه های متبوع خودمی باشد اصول حاکم بر حقوق عمومی که مبتنی است برانجام وظایف قانونی دولت و اعمال حاکمیت قانون در جامعه و رعایت حقوق فردی وآزادی های عمومی و حق اعتراض و شکایت علیه مقامات حکومتی یا اداری در این تحقیق نقش دیوان عدالت اداری به عنوان یک نهاد حقوق عمومی در جهت تحقق حاکمیت قانون و قانونمداری و صیانت از حقوق شهروندی در پرتوی تحلیل آرای هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری و نحوه تاثیر گذاری هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری در اجرای اصول حقوق عمومی واداری مورد توجه و بحث قرار می گیرد در راستای این تحقیق فرآیند اقدامات و تصمیمات این قبیل هیئت ها و ارتباط آن با دیوان عدالت اداری ونقش تاثیر گذاری آنان در جهت حاکمیت قانون و احقاق حقوق فردی وصیانت از حقوق کارکنان دولت به عنوان بخشی از شهروندان جامعه مثبت و موفق ارزیابی گردیده است.

واژگان کلیدی: هیئت رسیدگی به تخلفات اداری. دیوان عدالت اداری . آرای هیئت عمومی دیوان

مقدمه

در اصل 170 و 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دیوان عدالت اداری را به عنوان نظارت قضائی بر اعمال دولت و قوه مجریه مطرح کرده است هیئت های تخلفات اداری نیز به عنوان یکی از مراجع اختصاصی و شبه قضائی و یکی از نهاد های مشمول در جهت بازنگری از آرای صادره از آن مراجع و از موضوعا ت مشمول صلاحیت دیوان میباشد بدیهی است که پدیده تخلفات اداری در هر شکل آن قابل توجیه نمی باشد صرف نظر از اوضاع و احوالی که توسط کارمند ارتکاب می یابد مهم نقش سیستم اداری و نهادهای متولی در بر خورد با این گونه پدیده ها است که به تناسب شرایط و اوضاع واحوال نسبت به آن عکس العمل منطقی و قانونی بعمل آید.در این راستا نقش هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری بعنوان متولیان رسیدگی به این قبیل مسائل پر رنگ و با اهمیت می گردد بمنظور مقابله با تخلفات اداری و نظارت و کنترل بر روند فعالیت های دستگاه های دولتی قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 به تصویب رسید مجری این قانون هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری مستقر در وزارتخانه ها و سازمان های دولتی می باشند در این تحقیق بحث از کلیات و تعاریف و چگونگی تشکیل و تشکیلات و نحوه رسیدگی به تخلفات اداری و عناصر قانونی و کارمندان دولت و قلمروی شمول قانون و صدور آرا وابلاغ و چگونگی اجرای آن ونهادهای نظارتی و نقش دیوان عدالت اداری به عنوان عالی ترین  مرجع اداری در مقام دادرسی اداری  و نظارت قضائی دیوان بعنوان نهاد حقوق عمومی بررسی و تحلیل  آرای دیوان در قلمروی شعب و نیز هیئت عمومی از منظر اصول حقوق عمومی و حقوق اداری و نوع تاثیر گذاری آن در رسالتی که دیوان در جهت اعمال اصول  حقوق عمومی دارد مورد ارزیابی قرار می گیرد.

اهداف

موضوع این تحقیق که یکی از دغدغه های تدوین کنده می باشدنقش  دیوان عدالت اداری  بعنوان یک مرجع قضائی و بعنوان عالی ترین نهاد اداری کشوردر جهت نظارت براعمال و تصمیمات هیئت های تخلفات اداری وچگونگی تاثیر آن بر اعمال حاکمیت قانون وصیانت از حقوق کارکنان دولت بعنوان بخشی از شهروندان جامعه با تحلیل وبررسی از آرای هیئت های تخلفات اداری ونقد و بررسی و تحلیل آرای شعب  وهیئت عمومی دیوان عدالت اداری و علل نقض و یا تائید آن وشناسا ئی خلا های قانونی و آسیب شناسی در زمینه نکات مبهم واجرای قانون در نظام حقوق اداری پرداخته ایم.

پرسش

آیا دیوان عدالت اداری توانسته است نقش نظارتی خود را در جهت حفظ حقوق شهروندی و صیانت از کارکنان دولت ایفا نماید؟

2 آیا ضرورت وجود نهادی بنام هیئت های تخلفات اداری در وزارتخانه ها و سازمان های دولتی در جایگاه نظارت بر اعمال اداره وکارکنان آن و حاکمیت قانون احساس می شود .؟

3- چگونه هیئت های تخلفات اداری نقش نظارتی خود را در جهت تثبیت حاکمیت قانون اعمال می نماید؟.

 فرضیه

1-دیوان عدالت اداری رسالت خود را بعنوان یک نهاد نظارتی در خصوص تصمیمات و آرای هیئت های تخلفات اداری وتحقق حاکمیت قانون و صیلنت از حقوق شهروندی ایفا نموده است.

2-وجودهیئت های تخلفات اداری بعنوان نهاد نظارتی در وزارتخانه ها در جهت تثبیت حاکمیت قانون و کنترل و نظارت بر اعمال اداره و کارکنان آن احساس می گردد.

3- هیئت های تخلفات اداری وظایف خود توسط قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372  و آئین نامه اجرائی قانون و دستور العمل اجرائی در جهت نظارت بر رفتار اداره وکارکنان آن اعمال می نماید.

روش تحقیق

روش تحقیق در این رساله بصورت کتابخانه ای و استفاده از مقالات و کتب حقوقی و مطالعه آرای شعب دیوان و هیئت عمومی و نیز جمع آوری قوانین مصاحبه با قضات صادر کننده در خصوص آرای هیئت های تخلفات اداری و تجزیه و تحلیل و نقد و بررسی آن صورت گرفته است.

 موانع و دشواری های تحقیق

بلحاظ کثرت پرونده ها و تعدد موضوعات مورد تحقیق و عدم امکان دسته بندی موضوعات و نیازمند به زمان طولانی جهت جمع آوری و بررسی آن می باشد با جمع آوری تعدادی از آرای شعب و هیئت عمومی دیوان که چکیده ای از نظر اجماعی قریب باتفاق آرا قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است .با توجه به این که آرای صادره در دیوان از منظر حقوق عمومی و اداری مورد تحلیل قرار گرفته و محدودیت های آرای دیوان در تمسک به سایر اصول حقوق عمومی که عمدتا در زمینه غیر قانونی بودن تصمیمات و اقدامات و خارج از موازین قانونی و خروج از حوزه صلاحیت و اختیارات وضع قاعده قانونگذاری بوده که این محدودیت و کمبود آرا در ازمینه های مختلف اصول حقوق عمومی یکی از موانع و محدودیت های این تحقیق می باشد.

این تحقیق از دو بخش اصلی تشکیل گردیده است یک بخش در مورد کلیات و تعاریف مفاهیم , موضوعات تئوریک و قوانین و در بخش دوم تشکیلات و صلاحیت هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری و گروه تحقیق و هیئت عالی نظارت و اختیارات و صلاحیت و نحوه تشکیل و صدور آرا و نحوه ابلاغ و اجرای آن ونیز ساختار تشکیلاتی دیوان عدالت اداری و حوزه صلاحیت و اختیارات دیوان به عنوان یک مرجع نظارتی مورد بحث قرار گرفته است بار اصلی این تحقیق در واقع در بخش دوم متمرکز شده که  در اثنای طرح موضوعات مورد بحث با استناد به آرای هیئت عمومیو شعب دیوان و تحلیل آن و علل نقض و یا تایید آن مورد بررسی قرار گرفته .

فصل اول: مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی

در این فصل نیاز مند زمینه سازی نظری پیرامون مبانی نظری و مفاهیم تئوریک در باب نظارت قضائی و جهات نظارت قضائی و معیار های ابطال مصوباتی که توسط مراجع عمومی و اداری تصمیم گیری می گردد و نیز آشنائی با مفاهیم اصول کلی حقوقی و و حوزه هائی از قلمرو صلاحیت ها و اختیارات مقامات اداری مورد بحث و تحلیل قرار می گردد.

 مبحث اول: کنترل سازمانهای اداری

سازمانهای اداری هر کشور به مسیله دو دسته از نهاد ها مورد کنترل و نظارت قرار می گیرند

1-نهادهای کنترل کننده حکومتی– منظور نهاد هائی است که در ساختار حکومتی هر کشور به منظور و کنترل دیگر دستگاه ها ایجاد می شود در کشور ایران نهاد هائی مانند مجلس سازمان بازرسی کل کشورودیوان عدالت اداری از این قبیل اند.

2-نهاد های کنترل کننده غیر حکومتی- منظور از این گونه نهاد ها مطبوعات احزاب تشکیلات حرفه ای و شغلی و به طور کلی همه نهاد هائی که به نحوی بازتاب دیدگاه جامعه و افکار عمومی نسبت به عملکرد سازمانهای اداری کشور است.

نهاد های کنترل کننده حکومتی بر سازمان های اداری به سه صورت انجام می گیرد

• نظارت اداری 2- نظارت پارلمانی 3-نظارت قضائی[1]

 

بند اول- نظارت اداری

نظارت اداری خود بر تشکیلات ومستخدمین اعمال می نماید نظارت در جهت تطبیق با قوانین و متناسب با مصلحت عمومی است بیشتر موارد افرادی که در اثر عمل اداره متضرر شده اند شکایت می نمایند و هر دستگاهی خود بازرسی داخلی دارد که وظیفه کنترل و نظارت را دارد معمولا شکایت به رئیس و واحد بازرسی صورت می گردد.

سازمانها و مقامات اداری بر اجزا و کارکنان خود نظارت دارند مهمترین این نوع کنترل اداری از طریق سلسله مراتب اداری اعمال می گردد مقامات اداری حق ابطال یا اصلاح تصمیمات کارکنان زیر دست را دارند و از این طریق نظارت اداری را اعمال می نمایند.

نظارت اداری از طریق سازمان های بازرسی مستقل صورت می گیرد که از طریق غیر قضائی اعمال می گردد و در صورت وقوع تخلف و جرم برخورد قانونی از طریق مراجع قضائی بعمل می آید در ماده 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور نظارت سازمان بر اجرای صحیح قوانین و مقررات و آئین نامه ها و تصویب نامه ها و دستور العمل ها در دستگاه های اداری را مورد اشاره قرار داده است.

در نظام حقوق اداری غیر متمرکز در قالب قیمومت اداری نظارت خود را اعمال می کند این نوع نظارت ناظر بر اعمال و تصمیمات دستگاه های غیر متمرکز و نهاد غیر متمرکز می باشد و سازمان مرکزی حق ابطال تصمیمات و یا انحلال و سلب عضویت اعضای شورا را دارند

 

بند دوم- نظارت پارلمانی

پارلمان از طرق مختلف بر تصمیمات و اقدامات سازمان های اداری نظارت می کند حق قانونگذاری و تصویب قانون بودجه و حق تحقیق و بررسی و تفحص و سوال و استیضاح وزرا و رئیس جمهور بررسی گزارش دیوان محاسبات کشور و رسیدگی به شکایت از سازمانهای اداری کشور از مصادیق نظارت پارلمانی محسوب می گردد .

کنترل اعمال و تصمیمات اداری ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری به عمل آید کنترل اداری و پارلمانی در عین اینکه دارای اهمیت فراوانی است ولی به تجربه ثابت شده است که این نوع نظارت ها بیشتر برای ارزیابی درجه پیشرفت ها و برنامه ها سود مند است تا جوابگوئی به دعاوی و شکایات افراد از دستگاههای اداری که به عنوان یک حق مسلم قانونی برای افراد شناخته شده است مسلما در اصلاحات اداری اصول و روش های نظارت اداری و پارلمانی را به گونه ای که بموقع و بیطرفانه و موثر باشد نمی توان از نظر دور داشت لکن آنجه در اینجا مورد نظر است کنترل و نظارتی است که باید بوسیله قوه قضائیه یعنی دادگاه ها انجام شود تا ماموران اداری احیانا از اختیارات قانونی خود تجاوز و تخطی و سو استفاده نکنند و حقوق افراد ضایع نشود.[2]

 

بند سوم- نظارت قضائی[3]

بازنگری قضائی شیوه ای است که به وسیله آن قضات دادگاه عالی اعمال حقوق عمومی را که با طرح دعوا نزد آنها مطرح می شود با توجه به صلاحیت دادگاه در صدور رای به ابطال ممانعت الزام وضوح بخشیدن و جبران خسارت به دقت بررسی می کنند نه به منظور قضاوت در مورد درستی و حسن تصمیم گیری مقام عمومی بلکه با تکیه بر اختیار دادگاه در تشخیص خطای حقوق عمومی با استناد به یکی از دلایل غیر قانونی بودن غیر معقول بودن یا غیر منصفانه بودن. خواهان شخصی است که باید دارای منفعت کافی باشد دسترسی به دیگر وسایل حمایتی جایگزین مناسب نداشته باشد و دادخواست خود را فورا تسلیم کند.[4]

نظارت قضائی بر اعمال اداری یعنی نظارتیکه قوه مستقل دیگری اعمال می کند مراجع و دادگاه ها و هیئت هایی بر اساس اعتراض فرد ذینفع به رسیدگی بپردازد خصوصیت نظارت قضائی را از نظارت اداری مشتثنی می کند این است که نظارت قضائی توسط محاکم وابسته به قوه قضائیه و یک نظارت خارجی محسوب می گردد در حالیکه نظارت اداری جنبه داخلی دارد در نظارت قضائی انعطاف پذیری وجود ندارد به دلیل این که به ارزیابی اداره می پردازد و عمل اداری را مورد مقایسه با قانون می نماید نظارت قضائی بصورت مستمر و مستقیم نمی باشد تا زمانی که افراد شکایت نمایند و با صدور حکم پایان می یابد نظارت قضائی بعد از نظارت اداری صورت می گیرد نظارت اداری بدون تشریفات است در نظارت قضائی همراه با تشریفات و تقدیم دادخواست و ارائه دلیل و مدارک و رسیدگی و صدور حکم می باشد عمل مقامات اداری موضوع و محور نظارت قضائی است عمل اداری بارز ترین محور و فعالیت دولت محسوب می گردد اداره نماد وجود دولت می باشد عمل اداری تنها شامل اقدام کلی مانند تصویب یک مصوبه دولتی یا آئین نامه نمی باشد بلکه شامل یک تصمیم ناظر بر یک شخص خاص یا گروه و افرادی باشد  نیز می باشد.

تحقق اصل حاکمیت قانون بر اداره عمدتا از راه نظارت قضائی بر قانونی بودن اعمال اداره تضمین می گردد زیرا همان گونه که گفته شد در یک دولت قانونمدار دولت در برابر اعمالش مسئولیت داشته از شهروندان در برابر زورگویی های قوه مجریه و ادارات پشتیبانی و راه هایی برای شکایت علیه تصمیمات دولت در یک مرجع قضائی پیش بینی می شود.[5]

تظارت قضائی یکی از مهمترین کارکرد های حقوق اداری حمایت از حقوق شهروندی در برابر قدرت سیاسی است جایگاه اصلی این کارکرد در بحث نظارت براعمال دولت است حقوق اداری و علی الخصوص نظارت بر اعمال دولت تنها عرصه ای است که در آن می توان شاهد اجرائی شدن آرمان های شهروند گرایانه یک نظام سیاسی حقوقی بود ولی بهر حال نظارت مزبور باید دارای محک ها و معیار هائی باشد که بتوان اعمال دولت را بر طبق آن سنجید … معیارها و استانداردهائی را که مقامات صالح در ابراز نظر خود درباره اعمال دولت مد نظر قرار می دهند بر اساس اصل تفکیک قوا مورد بررسی قرار داد.

موضوع اصلی در بازنگری قضائی پاسخگوئی در تصمیم سازیهای عمومی است بنابر این بازنگری قضائی محدود به کنترل و نظارت بر اقدامات قوه مجریه در معنی مضیق آن به عنوان یکی از قوای حکومت نمی شود نظارت قضائی در این مفهوم به معنی بررسی دقیق تصمیمات و اقدامات عمومی از سوی دادگاه ها با هدف نظارت بر رعایت اصول و قواعد حقوقی است این اصول شامل قانون بالاتر نیز

1-2-1- انواع جنایت…………………………. 16

1-3- رفتار فیزیکی………………………….. 17

1-3-1- اقسام رفتار فیزیکی…………………… 17

1-4- معنا و مفهوم فعل………………………. 18

1-5- معنا و مفهوم ترک فعل…………………… 20

1-5-1- امتناع از انجام دادن فعل ایجابی معین…… 21

1-5-2- تکلیف قانونی………………………… 22

1-5-3- امتناع ارادی………………………… 22

1-5-4- تمایز جرم ترک فعل و جرم فعل…………… 22

1-5-5- انواع جرایم ترک فعل………………….. 24

1-5-5-1- ترک فعل محض……………………….. 24

1-5-5-2- جرم فعل ناشی از ترک فعل…………….. 25

1-5-5-2-1- معنا و مفهوم جرم فعل ناشی از ترک فعل.. 26

1-5-5-2-2- برخی از مصادیق جرم فعل ناشی از ترک فعل 30

1-6- معنا و مفهوم فعل معنوی…………………. 31

1-7- تعریف قتل عمد و نقش ترک فعل در آن……….. 32

1-8- انواع مجازات و بررسی نقش ترک فعل در آن…… 33

1-8-1- جرایم مستوجب حد……………………… 33

1-8-2- جرایم مستلزم قصاص……………………. 34

1-8-3- جرایم مستلزم پرداخت دیه………………. 35

1-8-4- جرایم مستلزم مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده 35

1-9- پیشینه……………………………….. 36

فصل دوم: ترک فعل در جنایات

2-1- موضع قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد جرم ترک فعل در قتل عمد………………………………………. 45

2-1-1- وجود تعهد به انجام فعل……………….. 48

2-1-2- وجود وظیفه خاص قانونی………………… 50

2-1-3- ترک انجام فعل……………………….. 52

2-1-4- عمدی بودن ترک فعل……………………. 53

 

2-1-5- سبب اصلی و واحد نتیجه بودن ترک فعل…….. 53

2-1-6- وجود رابطه سببیت میان ترک فعل و جنایت حاصله 54

2-1-7- توانایی انجام فعل……………………. 56

2-1-8- ارکان تشکیل دهنده جرم ترک فعل…………. 57

2-1-8-1- رکن قانونی………………………… 57

2-1-8-2- رکن مادی………………………….. 57

2-1-8-3- رکن روانی…………………………. 59

2-1-9- مقایسه ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین … مصوب سال 1354 و ماده 295 ق.م.ا مصوب 1392 ……… 59

2-2- محدوده ترک فعل در صور مختلف ارتکاب جرم…… 60

2-2-1- مباشرت……………………………… 61

2-2-2- مشارکت……………………………… 61

2-2-3- معاونت……………………………… 64

2-2-3-1- معاونت در ترک فعل………………….. 64

2-2-3-2- معاون ترک فعل……………………… 67

2-3- مفهوم تسبیب…………………………… 70

2-3-1- تسبیب در ترک فعل…………………….. 73

2-4- مطالعه تطبیقی ترک فعل………………….. 78

2-4-1- جرایم ترک فعل واقعی………………….. 78

2-4-2- ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل……… 79

2-4-3- شرایط مسئولیت کیفری تارک فعل………….. 81

2-5- نظر حقوقدانان در مورد ترک فعل…………… 85

2-5-1- نظر مخالفان…………………………. 85

2-5-2- نظر موافقین…………………………. 86

2-6- آراء فقها…………………………….. 93

2-6-1- نظر توقف……………………………. 93

2-6-2- نظر مخالف (مخالفان)………………….. 93

2-6-3- نظر موافقان…………………………. 94

2-6-4- ترک فعل از دیدگاه فقهای اهل سنّت………. 102

این مطلب را هم بخوانید :

2-7- نظر اداره حقوقی قوه قضائیه در مورد ترک فعل. 105

نتیجه‌گیری………………………………… 108

منابع……………………………………. 113

چکیده:

درباره اینکه آیا ترک فعل میتواند بخودی خود، جرم محسوب شود و آیا کسی را میتوان بخاطر خودداری از انجام کاری مجرم شمرد یا خیر، نظرات متعدد و متفاوتی توسط علمای اسلامی و حقوقدانان مطرح گردیده است. عده‌ای با این عقیده که ترک فعل و امتناع را امر عدمی دانستند، با آن مخالفت کرده و گفتند که امر عدمی نمیتواند سبب امر وجودی گردد و عنصر قانونی برایش قائل نشدند. از سوی دیگر، عده‌ای یکی از بهترین راه‌های ایجاد روحیه و تعاون و گسترش فرهنگ همکاری در بین آحاد جامعه که در مواقع خطر و اضطرار به یاری همدیگر بشتابند را، این دانستند که افراد جامعه باید به لحاظ قانونی ملزم به کمک و همکاری به یکدیگر شوند و در صورت امتناع از ادای تکلیف، با ضمانت اجراهای کیفری مواجه گردند. از آنجائیکه این موضوع در کلیه جرایم عموماً و در جنایات علیه اشخاص خصوصاً و در جرم قتل از نوع عمدی آن تخصیصاً، دارای اهمیت خاصی است، لذا قرآن کریم هم که تبیین کننده حدود خداوند متعال میباشد، درباره آن سکوت اختیار نکرده و نظر داده است، بطوریکه از آیه 32 سوره مائده به وضوح بر می‌آید که کسیکه برای نجات جان انسانی اقدام نماید، همانند کسی است که کل جامعه انسانی را نجات داده است. با توجه به موارد فوق و برای رسیدن به پاسخ سؤال صدرالاشاره، ضمن شرح اجمالی و مفصل درباره موضوع ترک فعل و بررسی و مطالعه تطبیقی آن در حقوق چند کشور دیگر، به موضع فقهای اسلامی و نظر حقوقدانان و آرای قضایی پرداخته شده و در پایان برداشت نگارنده از موضع قانون مجازات اسلامی 1392، در مورد نقش جرم ترک فعل در جنایات شرح داده شده است.

کلید واژه‌ها: فعل، ترک فعل، جرم ناشی از ترک فعل، جنایت، رابطه سببیت، امر عدمی.

مقدمه

در آغاز این راه دشوار و پرتلاطم و در وادی پژوهش پیش‌رو که قلم در مسیر اثرگذاری بر لوح سپید زیر دست، رخصت از ذهن می‌گیرد، آنچه بدواً به فکر خطور می‌کند موضوع تحقیق است: جسم و جان، نفس و مادون نفس و جنایت بر آن با فعل یا ترک فعل.

بی‌تردید این پیکر خاکی بی‌ارزش، آنگاه که از روح کردگار در آن دمیده شد، قیمت یافت و بالاترین ودیعه الهی و والاترین مقام و جایگاه را از آن خویش ساخت.

در بدو تاریخ پیدایش بشر و پس از رانده شدن نخستین مخلوقات خدا، آدم و حوا از بهشت، در قبال نافرمانی بزرگ به بهایی ناچیز، آنجا که حضرت حافظ می‌گوید: «پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت ناخلف باشم اگر من به جوئی نفروشم» فرزندان آدم اول بار موضوع این گناه نابخشودنی و جرم عظیم را رقم زدند و قابیل دست و دامان خویش را آلوده به خون هابیل ساخت.

تاوان آن بهشت فروشی و این جنایت تا مرگ انسانیت در عصر معاصر امتداد یافته که شاعر می‌گوید:

«… از همان روزی که دست حضرت قابیل / گشت آلوده به خون حضرت هابیل / آدمیت مرده بود…» در نتیجه پیشینه جنایت بر نفس به زمان حضرت آدم باز می‌گردد.

این جرم بدلیل جایگاه خاص خود، در تمامی قرون و اعصار مرکز توجه و تمرکز بوده و با توجه به برهه زمانی خاص خود، عکس العمل مقتضی را بدنبال داشته است.

پدیده جرم نیز از گذشته تا به امروز گریبان گیر جوامع مختلف بوده است. در گذشته به دلیل حاکمیت بیشتر دین بر جوامع لفظ جرم برابر با گناه بوده، به عبارت دیگر هر گناهی جرم محسوب شده و عقوبت خاص خود را داشت، اما امروزه این دو لفظ از هم فاصله گرفته و پدیده جرم به تنهایی مورد مطالعه علم حقوق قرار می‌گیرد.

در تمامی جوامع،اینکه دقیقاً مشخص کنیم چه کاری جرم است؟ و چه کاری جرم نیست؟ تابتوان بر مبنای آن قوانین مدونی را تدوین نمود، همیشه جزء بحث اصلی حقوقدانان وسیاستمداران بوده است.

در کشور ما ایران، اینکه بطور واضح بدانیم کدام فعل و کدام ترک فعل را انجام ندهیم تا از سوی مراجع قضایی توبیخ نشویم،از شالوده های اصلی قانون مجازات اسلامی میباشد و در تمامی  مصوبات این قانون در سالهای مختلف،تلاش شده هر آنچه را که میتواند جرم باشد ولی در قانون به آن جرم انگاری نشده است، اضافه نمودو یا اینکه نواقص،ابهامات و اختلافات در خصوص آن با شفاف سازی و رفع تعارضات برطرف شود، از آن جمله می‌توان تارک فعل در جنایات را نام برد که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با تصویب ماده 295به تمامی ابهامات و اختلافات در خصوص مجرم شناختن تارک فعل پایان داد و برای همیشه تکلیف ترک کننده فعل را مشخص نمود.

در این پژوهش، تلاش شده به مقرّراتی که به تازگی و در قانون مجازات مصوب 1392 در خصوص ترک فعل در جنایات به تصویب رسیده است بپردازیم و تأثیرات و تبعاتی که می‌تواند داشته باشد را مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم.

الف) طرح موضوع:

به تصریح ماده 2 قانون مجازات اسلامی:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است، فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت و صدور چک بی‌محل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. در چنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراد از انجام آن خودداری کنند در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع ماده 597 ق.م.ا (بخش تعزیرات) راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات و تظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع ماده 642 ق.م.ا (بخش تعزیرات)درباره خودداری از پرداخت نفقه که به موجب آن تارک فعل را به حبس محکوم نموده است.

به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده است، بدین ترتیب که در بند الف آن «قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد.» در بند ب «قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام می‌دهد» در بند ج (قاتل قصد قتل ندارد و کاری که انجام می‌دهد…) ملاحظه می‌شود که قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 قانون فوق الذکر، از لفظ کار استفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژه کار در اینجا معادل فعل مذکور در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است و چون قانونگذار فقط به فعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نباشد، زیرا در موادی مانند ماده 350 ق.م.ا مصوب 1370 می‌گوید: « هر گاه دیواری را در ملک خود به طور معتدل و بدون میل به یک طرف بنا نماید لکن تدریجاً مایل به سقوط به سمت ملک دیگری شود، اگر قبل از آنکه صاحب دیوار تمکن اصلاح آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب یا خسارت گردد چیزی بر عهده صاحب دیوار نیست و اگر بعد از تمکن از اصلاح، با سهل انگاری سقوط کند و موجب خسارت شود مالک آن ضامن می‌باشد.» و همچنین در ماده 357 ق.م.ا  مصوب 1370 که می‌گوید: «صاحب هر حیوانی که خطر حمله و آسیب رساندن آن را می‌داند باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر اهمال و سهل انگاری موجب تلف یا خسارت گردد صاحب حیوان عهده‌دار می‌باشد و اگر از حال حیوان که خطر حمله و زیان رساندن به دیگران در آن هست آگاه نباشد یا آنکه آگاه باشد ولی توانایی حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداری او کوتاهی نکند عهده دار خسارتش نیست.» قانونگذار، تارک فعل را به صراحت مجرم شناخته و وی را در صورت ترک فعل مستحق مجازات دانسته است.

ولی ابهام و دغدغه ای که در اینجا مطرح می‌شود «نوع مجازات» تارک فعل است، زیرا سوالی که همیشه وجود داشت این بود که هرگاه تارک فعل، بر اثر عدم انجام عملی باعث مرگ شخصی شود و جنایت حاصل به او مستند شود آیا می‌توان حسب مورد عمل او را عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانست و وی را مجازات نمود؟!

به طور مثال اگر کسی دیوار خانه اش را از عمد تعمیر نکند و با علم بر فرو ریختن دیوار به آن وقعی ننهد و بداند بر اثر فرو پاشی دیوار فرد یا افرادی خواهند مرد آیا می‌توان به استناد ماده 350و 206 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وی را قاتل عمد دانست و مجازات نمود؟! در این مثال تارک فعل با خودداری از تعمیر دیوار مسبب مرگ شخص یا اشخاصی می‌شود.

و یا اگر صاحب خانه‌ای بداند سگی که در خانه خویش دارد در صورت مواجه شدن با یک غریبه به او حمله می‌کند و حتی ممکن است باعث مرگ آن شخص غریبه شود، با این وجود بدون اینکه حرفی بزند به شخصی اذن بدهد که وارد خانه اش شود و بعد از ورود، سگ به او حمله کند و باعث مرگ او شود، آیا می‌توان به استناد ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 وی را ضامن و به یکی از انواع قتل متهم و مجازات نمود؟!

قانونگذار در دو ماده فوق الذکر، شخص تارک را فقط به پرداخت خسارت محکوم نموده و وی را تنها در این حد ضامن شناخته است!!

مگر غیر از این بوده است که به استناد بند الف ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 قانونگذار در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخصی معیّن یا فرد یا افرادی غیر معیّن از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد، خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود، قتل عمد شناخته و برای آن مجازات اعدام در نظر گرفته بود؟!

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 موادی را به ارتکاب جرم از طریق تسبیب به شکل ترک فعل اختصاص داده بود و تعمق در این مواد نشان می‌داد که به دلیل فقدان مسئولیت کیفری مباشر سبب، اقوا از مباشر بوده است، از این رو در همه این موارد تارک فعل که سبب باشد، مسئول است نه مباشر.

اما همانطور که در بالا بیان شد، ابهام در نوع این مسئولیت است، چرا اینکه فقط تارک فعل را، ضامن خسارت و به نوعی فقط پرداخت دیه محکوم نموده بود، در اینجا این سؤال به ذهن می‌رسید چه فرقی بین

ح) سازماندهی تحقیق………………………. 5

 

بخش اول: کلیات

فصل اول: ضابطین دادگستری، مفهوم، پیشینه، انواع و منابع اقتدار ……………………………………….. 7

مبحث اول: مفهوم ضابطین دادگستری……………. 7

گفتار اول: تعریف لغوی……………………. 7

گفتار دوم: تعریف حقوقی…………………… 8

گفتار سوم: تعریف ضابط در قوانین موضوعه ایران.. … 10

بند اول: تعریف ضابط در قانون سال 1290……. 10

بند دوم: تعریف ضابط در قانون سال 1330……. 11

بند سوم: تعریف ضابط در قانون سال 1378……. 11

بند چهارم: تعریف ضابط در قانون آیین دادرسی کیفری جدید    12

گفتار چهارم: وجه مشخصه‌های وظایف ضابطین دادگستری در  قانون مصوب سال 78       12

مبحث دوم: پیشینه ضابطان دادگستری در حقوق موضوعه ایران    20

گفتار اول: موقعیت و علل پیدایش ضابطان دادگستری در حقوق موضوعه ایران    20

مبحث سوم: انواع و منابع اقتدار ضابطان دادگستری…………….  22

 

گفتار اول: انواع ضابطان دادگستری………….. 22

بند اول: ضابطان عام دادگستری ………….. 22

الف) نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران …. 23

ب) نیروهای مسلح …………………….. 30

بند دوم: ضابطان خاص دادگستری…………… 31

الف) تعریف ضابطان خاص دادگستری………… 31

ب) انواع ضابطان خاص دادگستری …………. 32

گفتار دوم: مفهوم و منابع اقتدار ضابطان دادگستری    56

بند اول: منابع اقتدار ضابطان دادگستری در حقوق فطری   58

بند دوم: منابع اقتدار ضابطان دادگستری در حقوق موضوعه… 59

فصل دوم: تحقیقات مقدماتی، مفهوم،اوصاف،مقامات و مراجع مربوطه  65

 

مبحث اول: مقامات تحقیقات مقدماتی………….. 67

مبحث دوم: اوصاف تحقیقات مقدماتی…………… 68

مبحث سوم: مقامات و مراجع ذیصلاح……………. 69

 

بخش دوم: وظایف واختیارات ضابطین دادگستری 70

فصل اول: جرم مشهود ومفاهیم آن…………… 71

مبحث اول: مفاهیم…………………………. 71

گفتار اول: مفهوم جرم و طبقه‌بندی جرائم……… 71

گفتار دوم: مفهوم جرم مشهود……………….. 72

مبحث دوم: مصادیق جرم مشهود ……………….. 73

مبحث سوم: مقایسه جرم مشهود و جرم غیرمشهود…… 74

فصل دوم: وظایف و اختیارات ضابطین دادگستری در جرائم مشهود    75

مبحث اول: اعلام وقوع جرم و جلوگیری از فرار متهم 75

گفتار اول: اعلام وقوع جرم به مقام قضایی ذیصلاح.. 75

گفتار دوم: اقدامات لازم برای جلوگیری از فرار متهم   80

بند اول: جلب متهم…………………….. 81

 

الف) تعریف جلب………………………. 81

ب) انواع جلب………………………… 82

ج) شرایط برگ جلب و نحوه تنظیم آن………. 85

د) نحوه اجرای برگ جلب………………… 87

بند دوم: بازداشت متهم…………………. 89

الف) بازداشت در جرایم مشهود…………… 91

ب) بازداشت در جرایم غیرمشهود …………. 93

فصل سوم: اقدامات لازم به منظور حفظ آثار و دلائل جرم و تحقیق و بازجویی……………………………… 96

مبحث اول: معاینه محل، ورود و تفتیش منازل و اماکن و اشیاء 97

گفتار اول: معاینه محل …………………… 97

گفتار دوم: ورود و تفتیش  منازل و اماکن و اشیاء 99

این مطلب را هم بخوانید :

بند اول: بازرسی اماکن خصوصی …………… 101

بند دوم: بازرسی اماکن عمومی و اشیاء…….. 104

بند سوم: بازرسی بدنی اشخاص…………….. 106

بند چهارم: تشریفات بازرسی و تفتیش منازل و اماکن 107

مبحث دوم: تحقیقات محلی و استماع شهادت شهود….. 110

گفتار اول: تحقیقات محلی………………….. 110

بند اول: نحوه اجرای تحقیقات محلی……….. 111

گفتار دوم: استماع شهادت شهود……………… 112

بند اول: تعریف شاهد و مطلع ……………. 113

بند دوم: شرایط شاهد ………………….. 114

بند سوم: کیفیت احضار شهود……………… 115

بند چهارم: کیفیت استماع شهادت شهود……… 116

مبحث سوم: تحقیق و بازجویی از شاکی و متهم……. 118

گفتار اول: تحقیق و بازجویی از شاکی………… 118

گفتار دوم: تحقیق و بازجویی از متهم………… 121

بخش سوم: مسئولیت‌ها و ممنوعیت‌های قانونی ضابطان دادگستری  125

فصل اول: مسئولیت‌های ضابطان و وجه افتراق آنها… 126

فصل دوم: مسئولیت‌های ناشی از تخلف در انجام وظایف ضابطان دادگستری……………………………………….. 129

فصل سوم: ممنوعیت های قانونی ضابطان دادگستری…. … 135

مبحث اول: اخذ تامین از متهم ……………… 135

مبحث دوم: انجام هرگونه تحقیق یا اقدامی بدون اجازه مقام‌های قضایی در جرایم غیرمشهود  138………………………………..

مبحث سوم: مفتوح نمودن نامه‌های سر بسته مربوط به متهم بدون اجازه مقام قضایی……………………………… 139

مبحث چهارم: تحقیق در جرائم منافی عفت………. 141

مبحث پنجم: تحقیق در جرایم اطفال…………… 143

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………. 147

منابع و مآخذ…………………………….. 149

چکیده انگلیسی……………………………. 153

چکیده

بدون شک می‌توان اذعان داشت که امنیت و عدالت دو مقوله جدایی‌ناپذیرند و بدون ایجاد امنیت، اجرای عدالت میسر نخواهد شد و بالطبع اجرای عدالت نیز در محیطی ناامن غیرممکن خواهد بود.

در این راستا، ضابطین دادگستری که طبق قانون، ایجاد امنیت و آسایش شهروندان را برعهده دارند، مهم‌ترین بازوی اجرایی دستگاه قضایی در ایجاد امنیت و عدالت به‌شمار می‌آیند و با عنایت به این که به‌طور مستقیم با جان و مال و ناموس و شرافت و حیثیت شهروندان سروکار دارند، کوچک‌ترین مسامحه‌ای از طرف آنان ممکن است لطمات جبران‌ناپذیری به حقوق اشخاص وارد نماید.

نتیجه آن که دستگاه قضایی در اجرای صحیح وظایف محوله که همان اجرای صحیح قانون و عدالت است، موفق نخواهد شد الا اینکه ضابطین به دور از اعمال سلیقه شخصی و سوءاستفاده از قدرت و… و با شناخت وظایف و اختیارات قانونی خود ضمن رعایت ارزش‌های والای انسانی و اسلامی (با حفظ کرامت) دستگاه قضایی را در راه یاری رسانند و بالطبع عدم شناخت ضابطین نسبت به وظایف و اختیارات قانونی خود می‌تواند یکی از معضلات و مشکلات فراروی دستگاه قضایی و همچنین ضابطین تلقی گردد.

لذا در این پایان‌نامه سعی نموده‌ام به نقش ضابطین قضایی در تحقیقات مقدماتی در پرتو قانون جدید آیین دادرسی کیفری پرداخته و راهکارهای علمی و عملی پیشنهاد گردد تا انشاءالله با رعایت قوانین علاوه بر حفظ کرامت و ارزش‌های والای انسانی، دستگاه قضایی نیز در اجرای عادلانه قوانین بیش از پیش توفیق یابد.

کلید واژه‌ها: ضابطین دادگستری، تحقیقات مقدماتی، قانون آیین دادرسی کیفری، قلمرو وظایف و اختیارات، جرایم مشهود و غیرمشهود.

مقدمه

یکی از نهادهایی که با شکل گرفتن اجتماعات و تولد جوامع شهری، ضرورت وجودی پیدا می‌کند، نهاد پلیس است. می‌دانیم که زندگی در جوامع بشری مستلزم برقراری ضوابط و مقرراتی است که ضامن بقای سلامت و استقرار امنیت باشد، به‌طوری که نحوه رابطه افراد را در زمینه‌های گوناگون تحت نظم خاصی درآورد. انتظام بخشیدن به امور جاری زندگی اجتماعی، بدون شک مستلزم وجود مأمورانی است که ضوابط و مقررات قانونی را اعمال و اجرا نمایند.

ضابطان دادگستری یکی از بازوان مهم دستگاه قضایی در اجرای عدالت به‌شمار می‌آیند و دستگاه قضایی در انجام رسالت‌های محوله‌اش موفق نخواهد شد مگر اینکه از ضابطان مجرب و مأمورین کارآزموده که به وظایف و جایگاه قانونی‌شان آگاهی و اشراف کامل داشته باشد بهره گیرد.

حفظ کرامت و ارزش والای انسانی و احترام به آزادی‌های مشروع و حقوق شهروندی و رعایت اصول و ارزش‌های اسلامی در گرو اقدامات صحیح و عادلانه عوامل دستگاه قضایی از جمله ضابطان دادگستری است نه تنها محکومیت‌ها باید برطبق ترتیبات قانونی و اصول و موازین قضایی باشد بلکه کشف و تعقیب جرایم و دستگیری مجرمین تحقیق از آنان باید مبتنی بر رعایت قوانین و با حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت گیرد و از اعمال هرگونه سلیقه شخصی و سوءاستفاده از قدرت و یا اعمال هرگونه خشونت غیرقانونی و یا یازداشت‌های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود.

ضابطان دادگستری، به دلیل وظایف حساسی که برعهده آنان گذاشته شده است، از اهمیت خاصی برخوردارند. به همین دلیل، قانون‌گذار طی مباحث اولیه قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، و همچنین قانون جدید آیین دادرسی کیفری به موضوع ضابطین و وظایف آنان پرداخته است.

آنچه مسلم است، اولین برخورد مقامات قانونی با جرایم ارتکابی، توسط ضابطین صورت می‌پذیرد و به عقیده متخصصان علوم جرم‌یابی، چنانچه این برخورد اولیه، توأم با دقت، هوشیاری، نکته‌سنجی و ارتباط منظم وقایع نباشد، سنگ‌بنای اولیه پرونده کیفری، کج نهاده خواهد شد و قاضی نیز که مدارک مکتوب در پرونده‌ها بیشترین ادّله او برای تصمیم‌گیری است، به سبب سستی دلایل و مدارک جمع‌آوری شده، از صدور رأی متناسب عاجز مانده و در این رهگذر، اهداف مجازات که عبارتست از تنبیه مقصر، ارعاب سایرین، تشقّی خاطر مجنی‌علیه و سایر امور، حاصل نمی‌شود، و نتیجه آن، تجرّی مجرمین و یأس و دلسردی مردم نسبت به دستگاه‌های انتظامی و قضایی خواهد بود که اثر مستقیمی بر افکار مردم نسبت به حکومت خواهد داشت. علاوه بر آن ضابطانی که بدنه اصلی پرونده‌های کیفری را طراحی و تدارک می‌نمایند و به‌طور مستقیم با جان و مال و اعراض و حیثیت شهروندان سروکار دارند و کوچک‌ترین مسامحه‌ای از طرف آنان ممکن است لطمات جبران‌ناپذیری به حقوق اشخاص وارد نمایند بی‌گمان تحقیقات مقدماتی به‌عنوان مرحله‌ای که در آن دلایل له و علیه متهم جمع‌آوری می‌شود و در این مسیر از ادامه تعقیب مصون مانده یا به مرحله قضاوت و احتمالاً محکومیت هدایت می‌شود مرحله‌ای مهم از مراحل دادرسی کیفری است مرحله‌ای که در قوانین اکثر کشورها خصوصاً در قانون آیین دادرسی کیفری به شکل کیفیت و چگونگی انجام آن، حقوق و تکالیف طرفین و ضابطان توجه ویژه‌ای معمول شده است. با این همه در چند دهه اخیر، در برخی از کشورها اقداماتی در جهت جلوگیری از طولانی شدن کل روند دادرسی که تحقیقات مقدماتی قسمتی از آن است به عمل آمده، لذا با راهنمایی‌های اساتید ارجمند، در این رساله سعی شده تا نقش ضابطین قضایی در تحقیقات مقدماتی در پرتو قانون جدید آیین دادرسی کیفری مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

الف) بیان مسئله

اصولاً در آیین دادرسی کیفری انجام تحقیقات مقدماتی برعهده‌ی دادسرا می‌باشد. معمولاً ضابطین دادگستری، تحت نظارت دادستان، انجام امور تحقیقات مورد نظر مقامات قضایی را برعهده دارند. بدیهی است ضابطین دادگستری در انجام تکالیف محوله ملزم به رعایت قوانین و مقرراتی  می‌باشند که از طرف قانون گزار به آنها واگذار گردیده وعدم رعایت این قوانین و مقررات چه‌بسا ممکن است به ابطال تحقیقات محوله گردد. در تحقیق حاضر، نقش ضابطین دادگستری اعم از ضابطین عام و خاص در تحقیقات از منظر قانون جدید آیین دادرسی کیفری مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.

ج) اهمیت و ضرورت تحقیق

اصولاً نقش ضابطین دادگستری در فرایند آیین دادرسی کیفری به لحاظ اینکه تحقیقات معمولاً، اساس رسیدگی را تشکیل می‌دهد، حائز اهمیت فراوانی می‌باشد و از این جهت پرداختن پیرامون موضوع به‌ویژه از منظر قانون جدید آیین دادرسی کیفری اهمیت مضاعف دارد.

د) پرسش‌های تحقیق

1. ضابطین دادگستری وفق قانون آیین دادرسی کیفری جدید در انجام تحقیقات مقدماتی چه نقشی را ایفا می‌کنند؟
2. عدم رعایت قواعد و مقررات از سوی ضابطین دادگستری چه آثاری بر تحقیقات معموله دارد.

هـ) فرضیه‌های تحقیق

1. به‌نظر می‌رسد قانون آیین دادرسی کیفری جدید برای ضابطین دادگستری نقش ویژه‌ای قائل شده است.
2. به‌نظر می‌رسد عدم رعایت مقررات ناظر به تحقیقات از سوی ضابطین دادگستری بعضاً موجب ابطال تحقیقات معموله می‌گردد.

و) اهداف تحقیق

1. تبیین جایگاه ضابطین دادگستری در قانون آیین دادرسی کیفری جدید
2. ارائه مجموعه‌ای مفید و کارآمد جهت بهره‌برداری ضابطین دادگستری اعم از {عام و خاص}

ز) روش تحقیق

– روشی که در این تحقیق به‌کار رفته به‌صورت توصیفی تحلیلی می باشد ابتدا محقق مطالب مرتبط را از منابع استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهد.

– روش گردآوری اطلاعات: در گردآوری اطلاعات و مطالب تحقیق باتوجه به اینکه این تحقیق از نوع توصیفی بوده، لذا با بهره‌گیری و استفاده از نظرات استاد محترم راهنما و اساتید حقوق، مطالعات کتابخانه‌ای منابع فارسی، کتب ترجمه شده و متون حقوقی، مجلات و مقالات مرتبط با موضوع تحقیق، از روش فیش‌برداری جمع‌آوری شده و همچنین از تجارب قضات دادسرا به‌ویژه دادسرای نظامی جهت تکمیل مطالب بهره گرفتیم.

هـ ) سازماندهی تحقیق

ـ این پایان نامه از سه بخش تشکیل شده که بخش اول در خصوص کلیات موضوع پایان نامه بحث می نماید و بخش دوم در خصوص ضابطین دادگستری و جرم مشهود بوده در بخش سوم در خصوص مسئولیت ها و ممنوعیت های قانونی ضابطان دادگستری توضیح داده می شود، لازم به ذکر است هر بخش دارای چندین فصل بوده که به تفصیل در خصوص موضوعات بخش بحث می نماید.

فصل اول: ضابطین دادگستری، مفهوم، پیشینه، انواع و منابع اقتدار

مبحث اول: مفهوم ضابطین دادگستری

گفتار اول: تعریف ضابط در فرهنگ لغات

در فرهنگ لغت دهخدا[1] و در باب تعریف ضابط چنین آمده است: فراهم آورنده، نگاهدارنده، نگاهدارنده چیزی، آنکه ضبط مدینه و سیاست آن را از طرف سلطان بس باشد. شحنه – گرد عالم گشتن چه سود پادشاه ضابط باید (ابوالفضل بیهقی). پادشاه ضابط باید چون ملکی و بقعتی بگیرد و آن را ضبط نتواند کرد و زود دست بمملکت دیگر یازد. (ابوالفضل بیهقی، ص 90) ما را خداوندی گماشت عادل و مهربان و ضابط (ابوالفضل بیهقی) مبر؛ انه لمبر بذلک؛ ای ضابط له. رجل ضابط؛ مرد هشیار و توانا و سخت. (منتهی الارب) شتر قوی سخت. (منتهی الارب). شیر بیشه. (منتهی الارب) در اصطلاح درایه. متقن مثبت. ج؛ ضابطون و ضباط و ضوابط.

ضابط: فراهم آورنده، نگاهدارنده، نگاهدارنده چیزی، آنکه شهری را از طرف سلطان اداره کند. شحنه. حاکم. والی. مامور وصول مالیات. در اصطلاح درایه؛ متقن مثبت؛ ضابطون. ضباط. ضوابط.

پلیس: پاسبان اداره شهربانی (نظمیه) عسس. محتسب. مجموعه نیروهای انتظامی حافظ نظم و امنیت جامعه. مجازاً؛ محل استقرار این نیروها.

پلیس راه: بخشی از نیروهای انتظامی که انتظامات رفت و آمد وسائط نقلیه در راه ها و در شهرها را بر عهده دارد. هر یک از ماموران آن سازمان.

پلیس مخفی: مامور پلیسی که لباس خاصی ندارد تا شناخته نشود و پلاکی دارد که هنگام ضرورت ارائه می‌کند.

و اما در فرهنگ لغت معین[2] ضابط این گونه تعریف گردیده است :1- نگاهدارنده؛ حفظ‌کننده 2- آنکه شهری را از جانب سلطان اداره کند؛ شحنه؛ 3- حاکم؛ والی 4- (درایه) متقن؛ مثبت 5- نیرومند؛ قوی        6- محصل مالیات 7- ممیز و مفتش حساب 8- مباشر؛ ج. ضابطون؛ ضابطین– ضباط؛ ضوابط.

پلیس: شهربانی؛ نظمیه 2- پاسبان؛ آژان؛ عسس؛ محتسب اداره سه. سر- کلانتری (فره). سه مخفی. کارآگاه (فره)

پلیسی: منسوب به پلیس– داستان پلیسی

ضابط در فرهنگ لغت عمید[3] نیز این گونه تعریف گردیده: نگاهدارنده؛ حفظ کننده قوی؛ نیرومند؛ حاکم؛ قائد؛ مرد باهوش؛ ضباط؛ جمع

پلیس: نظم؛ انتظام؛ اداره شهربانی؛ پاسبان شهربانی

پلیس مخفی: کارآگاه

گفتار دوم: تعریف ضابط از دیدگاه حقوقدانان

آخوندی[4] در تعریف ضابط آورده است: ضابطان دادگستری یا پلیس قضایی مامورینی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان عمومی یا سایر مراجع قضایی در کشف و تحقیق مقدماتی جرم؛ حفظ آثار و دلایل آن و جلوگیری از فرار و اختفای متهم به موجب مقررات قانون اقدام می کنند.

آشوری معتقدند؛ که ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی برای کشف جرم؛ بازجویی مقدماتی از متهم و نیز جلوگیری از فرار یا پنهان شدن او و سرانجام حفظ آثار و دلایل جرم طبق ضوابط قانونی ؛ اقدام می کنند.

خالقی[5] معتقدند: ضابطین دادگستری بازوی اجرایی دادسراها و دادگاهها در انجام وظایفشان هستند که قانون تکالیف زیادی بر عهده ضابطین دادگستری قرار داده که از نخستین لحظه‌های پس از وقوع جرم تا واپسین دقایق اجرای مجازات را در برمی‌گیرد و شامل کشف جرم؛ گزارش وقوع آن به دادسرا؛ جلوگیری از محو دلایل و آثار جرم؛ ممانعت از فرار متهم انجام دستورات مقامات قضایی در تحقیق و بازجویی و ابلاغ اوراق قضایی می شود

و اما جوانمرد معتقدند: ضابطین در لغت به معنای مباشر؛ حفظ کننده و نگاهدارنده هر چیزی به حد خودش می باشد در اصطلاح حقوقی؛ ضابطین؛ بازوی اجرایی دادسرا و دادگاه‌ها در راستای انجام وظایفشان می‌باشند. قانونگذار در قوانین مختلف حسب مورد از زمان کشف جرم تا مرحله اجرای مجازات تکالیفی بر عهده ضابطین قرار داده است.

گفتار سوم: تعریف ضابط در قوانین موضوعه ایران

بند اول: تعریف ضابط در قانون سال 1290

در مورد ضابطان قضایی می توان گفت: کسانی اند که علی رغم ابلاغ و پایه قضایی وظایف و اختیارات ضابطین دادگستری را دارا بوده به عنوان مثال در قانون آ.د.ک مصوب 1290 دادستان و بازپرس جزو ضابطین دادگستری بوده اند که خود این برگرفته از مقررات قانون تحقیقات جنایی قدیم فرانسه صورت گرفته بود.

بند دوم: تعریف ضابط در قانون سال 1330

قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1330 در ماده 19 خود می گوید؛ ضابطان عدلیه عبارتند از: مامورین که مکلفند به تفتیش و کشف جرائم (خلاف و جنحه و جنایت) و با اقداماتی که برای جلوگیری مرتکب از فرار یا مخفی شدن موافق مقررات قانون باید بعمل آید.

بند سوم: تعریف ضابط در قانون سال 1378

در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در ماده 15 خود می گوید؛ ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می‌نمایند و عبارتند از:

1- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.

2- روسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان.

3- مامورین نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.

4- سایر نیروهای مسلح  در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آنان محول کند.

5- مقامات و مامورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.

تبصره: گزارش ضابطین در صورتی معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

بند چهارم: تعریف ضابط در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1393

در قانون قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1393 در ماده 28 خود می‌گوید: ضابطان دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع‌آوری ادله وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، تحقیقات مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضائی، به موجب قانون اقدام می‌کنند.

گفتار چهارم: وجه مشخصه‌های وظایف ضابطین دادگستری در  قانون مصوب سال  78 و مقایسه آن قانون جدید

1- شاید مهمترین چالشی که دستگاه قضایی و ضابطین در ارتباط با قلمرو وظایف ضابطین با آن مواجه می‌شدند تعریف ضابطین دادگستری در ماده 15 ق.آ.د.کیفری مصوب سال 78  باشد که بدین لحاظ  همیشه این تعریف کلی مشکلات عدیده ای را  (بالاخص برای مقامات ارشد نیروی انتظامی) به همراه داشته است. چرا که هر یک از مقامات قضایی (حتی دادیاری در یکی از دورافتاده‌ترین شهرهای کشور) فرمانده نیروی انتظامی کشور را هم ضابط خود قلمداد می نمود و این باعث تنش‌های زیادی در اقصی نقاط کشور گردید و به همین علت مدت‌های مدیدی بر تعریف جامع و دقیق از ضابطین بحث‌های فراوانی بین دو دستگاه وجود داشته است و شاید بتوان گفت بر اثر همین چالش بوده که ماده 28 قانون جدید تعریف جدیدی از ضابطین را ارائه نموده و هر چند همین تعریف نیز جامع و کامل نمی‌باشد و بنظر می‌رسد در عمل مقامات نیروی انتظامی را با مشکلات جدیدی مواجه خواهد ساخت و به‌عنوان مثال به موارد زیر بایستی اشاره نمود:

الف) نیروی انتظامی مختار خواهد بود فقط کسانی را که خود می‌خواهد مورد آموزش قرار داده تا بعنوان ضابط، به اعمال ضابطیت بپردازد و بالطبع دستگاه قضایی این را نخواهد پسندید و افکار متفاوتی خواهد داشت .

ب) چنانچه فرماندهان ارشد خود را ضابط ندانند و مورد آموزش قرار نگیرند بالطبع ضابط دادگستری محسوب نخواهند شد و در این صورت نمی‌توانند در مواجهه با جرایم مشهود اقدامی انجام دهند و این عمل (بالاخص در مواقع حساس و بحرانی نظیر شورش‌ها و ناآرامی‌های خیابانی و…) آنها را با چالش جدی مواجه خواهد ساخت.

ج) در تعریفی که در ماده 29  قانون جدید، از ضابطان عام بعمل آورده تا حدودی مشکلاتی را که کارکنان ستادی ناجا در مواجهه با تعریف ضابطین داشته اند مرتفع نموده لیکن همین امر مشکل جدیدی را هم بوجود خواهد آورد و آن مواقعی است که افراد ستادی ناجا در ایامی نظیر انتخابات، شورش ها و… به کمک دیگر کارکنان نیروی انتظامی وارد عمل می شوند و بالطبع در این مواقع اگر ضابط شناخته نشوند، چگونه خواهند توانست وظیفه حفاظت از صندوق‌های رای را بعهده بگیرند و یا در مواقع بحرانی و مواجهه با جرایم مشهود اقدام لازم را معمول دارند.

د) چالش دیگر از تبصره ماده 29 قانون جدید نشات می گیرد و با عنایت باینکه بسیاری از امور نیروی انتظامی توسط کارکنان وظیفه صورت می‌گیرد ضابط ندانستن آنها هم ناجا را با مشکلات عدیده‌ای (بدلیل کمبود نیروی لازم) مواجه خواهد ساخت.

هر چند محسناتی را هم خواهد داشت و آن هم مشکلاتی است که سربازان وظیفه در امور محوله داشته‌اند و در بسیاری از موارد، عدم کارآیی آنان از حضور آنان، پر رنگ تر بوده است.

ضمن اینکه مسئولیت و ابتکار عمل را به ضابطین محول کرده که تا حدود زیادی از مشکل ذکر شده جلوگیری خواهد نمود.

2- در مقایسه ماده 28 قانون آیین دادرسی کیفری جدید با ماده 15 قانون ایین دارسی کیفری 1378 تقریبا همین ماده تکرار شده است .تنها اختلاف انها حذف عبارت بازجویی مقدماتی از قانون جدید است.

لازم به ذکر است که که چنین وظیفه‌ای برای ضابطان در قانون آیین دادرسی 1290 نیز پیش‌بینی نشده بود. با این حال می‌توان گفت بازجویی مقدماتی ازجمله وظایف ظابطان است زیرا با وجود عبارت تحقیقات مقدماتی در متن ماده 28 قانون جدید؛ قطعاً می‌توان بازجویی مقدماتی را هم یکی از مصادیق تحقیقات مقدماتی بشمار آورد. ضمناً از مابقی مواد قانون جدید(همچون ماده 42) که مقرر می‌دارد: بازجویی وتحقیقات از زنان و افرادی که سن آنها پانزده سال یا کمتر از آن است در صورت امکان باید توسط ضابط آموزش دیده زن انجام شود، می توان فهمید همچنان بازجویی مقدماتی از وظایف ضابطان است.

3- در قانون جدید برخلاف ق.ا.د ک 1378؛ ضابطان خاص از ضابطان عام بصورت مشخص تفکیک شده است. این شکل از تقسیم بندی قبل از این در کتب حقوقدانان مختلف آورده شده بود.

4-  برخلاف ق.ا.د.ک سال 1378- در ماده 29 قانون؛ عنوان ضابط عام تنها شامل فرماندهان، افسران و درجه داران آموزش دیده نیروی انتظامی شده است و لازم بذکر است که در ق.ا.د.ک1378 نیروی انتظامی به صورت کلی ضابط دادگستری معرفی شده است.

با این توضیح که در ق.ا.د.ک1378 اولاً؛ درجه ملاک نبوده و ثانیاً آموزش دیده بودن از شرایطی که ضابط می‌بایست دارا باشد نبوده است، در حالی که ماده 30 قانون بصراحت ضابط بودن را منوط به فراگیری مهارتهای خاص وگذراندن دوره آموزشی زیر نظر مقام قضایی و تحصیل کارت ضابط دادگستری می‌داند.

5- در تبصره یک ماده 45 قانون جدید آمده است که: در صورتی که برخی از جرایم احصا شده در این قانون بصورت مشهود واقع شود در صورت عدم حضور ضابطان، تمامی شهروندان می توانند اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند که این از نکات جالب توجه قانون بحساب می آید و هر چند می‌توان تعارض را بین این تبصره و ماده 30 مشاهده کرد.

6- مورد دیگری که در قانون جدید آورده شده است و در قانون آیین دادرسی سال 1378 به آن اشاره‌ای نشده بود ذکر صریح ضابط نبودن کارکنان وظیفه است. این مورد در (تبصره ماده 29 قانون جدید) بدین صورت نگارش یافته است: کارکنان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی شوند،اما تحت نظارت ضابطان انجام وظیفه می کنند و مسئولیت اقدامات انجام شده آنها با ضابطان است.

7- در مورد ضمانت اجرای این بخش نیز لازم است بیان شود که (وفق ماده 30 قانون جدید) اقدامات افرادی را که فاقد کارت ویژه ضابط دادگستری اند از نظر قانونی بدون اعتبار دانسته است.

همچنین در (تبصره یک ماده 32 قانون جدید) نیز آمده است که ارجاع امر از سوی مقام قضایی به ماموران یا مقاماتی که حسب قانون، ضابط تلقی نمی شوند، موجب محکومیت انتظامی تا درجه 4 است.

8- از دیگر نوآوری‌های قانون جدید نسبت به ق.ا.د.ک 1378 در جهت حفظ حقوق متهم؛ تشکیل پلیس خاص در مورد اطفال و نوجوانان است و بهمین علت در ماده 31 لایحه پلیس موظف است به منظور حسن اجرای وظایف ضابطان در مورد اطفال و نوجوانان، پلیس ویژه اطفال ونوجوانان در نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران تشکیل می‌شود.

انتقاداتی که در این زمینه وجود دارد یکی عدم معین کردن محدوده سنی مشخص است و دیگر اینکه منظور از اطفال و نوجوانان چه کسانی هستند؟ آیا منظور افراد کمتر از 15سال برای پسران و 9 سال برای دختران است یا منظور افراد زیر 18 سال است؟!

9 – نوآوری دیگر در قانون جدید بازدید سرزده دادستان از مراجع انتظامی می‌باشد: در وضعیت فعلی به دلیل آنکه دادستان عملاً قادر به نظارت مستمر و مستقیم بر ضابطین نمی‌باشد ممکن است رویه غلطی در کلانتری‌ها ایجاد شود و همین رویه موجب تضییع حقوق متهم شود. بطور مثال در جایی دادستان تنها دستور جلب متهم را صادر می کند ولی متاسفانه ماموران کلانتری به دلیل عدم آگاهی و عدم نظارت دادستان در راستای انجام دستور مذکور بصورت خودسرانه وارد منزل متهم  شده و حتی منزل وی را تفتیش می‌کنند. در حالی که اگر دادستان‌ها وظایف قانونی خود را انجام می دادند چنین مواردی رخ نمی‌داد. مشکلات عملی فوق باعث شد که در قانون جدید علاوه بر ایجاد وظیفه نظارت برروی اعمال ضابطین از سوی دادستان در یک اقدام نوین حداقل زمانی که دادستان باید این وظیفه را انجام دهد یعنی 2 ماه رادر ماده 33 قانون جدید پیش بینی کند و دفتر مخصوصی برای قید دستورات تدارک دیده شود.

نکته جالب توجه دیگر در این ماده این است که دادستان ممکن است به صورت سرزده از کلانتری‌ها بازدید کند و پلیس نیز حق جلوگیری از این کار را ندارد. این نوع بازدید می‌تواند یک جنبه پیشگیرانه در جرائم ضابطان علیه متهمان داشته باشد.

این ماده چنین نگارش یافته است: دادستان به منظور نظارت بر حسن اجرای وظایف ضابطان، واحدهای مربوط را حداقل هر دو ماه یکبار مورد بازرسی قرار می‌دهد و در هر مورد، مراتب را در دفتر مخصوصی که به این منظور تهیه می‌شود، قید و دستورات لازم را صادر می کند.

البته نکاتی در این خصوص قابل بحث است که می‌بایستی مورد توجه قرار گیرد.

الف) در قوانین قدیم نیز دادستان می‌توانست در هر زمان از واحدهای انتظامی مرتبط با ضابطان بازدید نماید و هرگونه مواردی که قابل بیان می دانست به ضابطین گوشزد می نمود و حتی می‌توانست، آموزش‌های لازم را به ضابطین ارائه نماید و تمامی پرونده های قضایی را بازدید و از تحت نظرگاه‌ها و بازداشتگاه‌های واحدهای انتظامی حوزه قضایی مربوطه بازدید و نظارت لازم را اعمال نماید. ضمن اینکه دیگر قضات نیز می‌توانستند در حدود دستورات قضایی خود در پرونده‌های قضایی از واحدهای انتظامی بازدید و بر نحوه انجام دستورات قضایی صادره و همچنین افراد بازداشت شده (پرونده‌های مرتبط با دستورات قضایی صادره از خود) را  ملاقات نماید

ب) در قانون جدید تنها به این امر اکتفا شده که برای بازدید دادستان مدت تعیین نموده و اعلام داشته برای بازدید وی، دفتر مخصوص نیز تهیه شود. لیکن برای دیگر مقامات قضایی، وظیفه‌ای تعیین نشده و نحوه بازرسی آنان از پرونده‌های مرتبط – افراد بازداشتی و… مشخص نگردیده است.

ج) ضمانت اجرایی: با توجه به اینکه دادستان به اندازه کافی دارای مشغله کاری می‌باشد بنظر میرسد این وظیفه برای دادستان ضروری بنظر نرسد (حداقل برای مدت تعیین شده) ضمن اینکه چنانچه دادستان در این مدت وظیفه خود را انجام ندهد. چه ضمانت اجرایی برای این کار وجود دارد و با اینکه چه کسی از عمل وی مطلع شده یا خواهد شد و… .

10- در ماده 20 ق.ا.د.ک.1378 قید شده که چنانچه ضابطین به هر علت نتوانستند به انجام دستورات مقام قضایی عمل کنند باید در پایان هر ماه گزارش عملکرد خود را با ذکر علت به مقام مربوطه اطلاع دهند و این در حالی است که در قانون جدید (ماده 34) ضابطان در این مورد باید اجرای دستورات را تا پایان مدتی که از طرف دادستان یا مقام قضایی دیگر اعلام شده به آنها ارسال کنند. به نظر می رسد با توجه به اینکه ضابطان برخلاف ق.ا.د.ک78 هیچ تکلیفی به ارائه گزارش در پایان هر ماه را ندارند شاید در عمل باعث شود حقوق متهم مورد خدشه قرار گیرد.

11– نوآوری دیگری که در قانون جدید بوجود آورده شده ملاک اعتبار و ارزش گزارش ضابطین دادگستری است (در ق.ا.د.ک.78 و در تبصره ماده 15) گزارش ضابطین در صورتی معتبر بوده که موثق و مورد اعتماد قاضی می‌بود لیکن در قانون جدید (ماده 36) قید شده: گزارش ضابطان در صورتی معتبر است که برخلاف اوضاع و احوال و قرائن مسلم قضیه نباشد و براساس ضوابط و مقررات قانونی تهیه وتنظیم شود و بنظر می‌رسد تا حدودی از انتظاراتی را که ضابطین از این ماده انتظار داشته اند برآورده نموده است.

12- از دیگر نوآوری‌های قانون جدید در جهت حفظ حقوق متهم ماده 47 قانون جدید است که مقرر می‌دارد: هرگاه فردی خارج از وقت اداری به علت هر یک از عناوین مجرمانه تحت نظر قرار گیرد، باید