امروزه استفاده از وسایل نقلیه موتوری زمینی در حمل و نقل، نقش عمده‌ای داشته و روز به روز گسترش می‌یابد و به موازات این گسترش‏، تصادفات ناشی از آن نیز رو به افزایش است و خسارات جانی و مالی هنگفتی به بار می‌آید. از این‌رو بخش عمده‌ای از دعاوی مطالبه خسارت و دعاوی کیفری، مربوط به حوادث ناشی از وسایل نقلیه می‌باشد. مسئولیت مدنی ناشی از تصادفات رانندگی یکی از مهمترین مباحث حقوق مسئولیت مدنی را به خود اختصاص داده است‏، که هنوز اعمال قواعد عمومی مسئولیت مدنی در این زمینه ناکارآمد و ناموفق بوده و قانونگذار در این حوزه از مسولیت مدنی، از نظریه تقصیر عدول کرده و مسئولیت بدون تقصیر را پذیرفته است. برای تحقق این مسئولیت باید تصادفی رخ داده باشد و خسارتی به بار آمده باشد و میان وقوع تصادم و ایجاد خسارت، رابطه سببیت وجود داشته باشد. نتایج تحقیق حاکی از آن است عوامل خارجی نیز در تحقق مسئولیت تأثیرگذار می‌باشند‏، که از میان آن‌ها قانونگذار در قانون بیمه اجباری مصوب 1387‏، قوه قاهره را از شمول تعهدات بیمه‌گر مستثنی ندانسته است.خسارات وارده به صورت خسارات مادی، بدنی و معنوی می‌باشد و خسارات قابل مطالبه توسط عابر پیاده‏، بر اساس قانون بیمه اجباری مصوب 1387‏، تنها خسارات بدنی است که بر اساس این قانون بدون توجه به جنسیت و مذهب پرداخت می‌گردد. خسارات معنوی وارده طبق این قانون قابل جبران از طریق بیمه‌گر نیست و زیاندیده برای جبران آن باید به قواعد عام مسئولیت مدنی تمسک جوید.در این پایان نامه حقوق زیاندیده از حوادث رانندگی در قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی و سایر قوانین بررسی می گردد.روش جمع آوری مطالب در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.

 

واژگان کلیدی: بیمه، مسئولیت مدنی، حقوق زیاندیده، حوادث رانندگی.

فهرست مطالب

 

مقدمه. 1

فصل اول:کلیات تحقیق.. 3

1-1-بیان مسئله. 4

1-2-اهداف تحقیق.. 6

1-3-سوالات.. 7

1-4-فرضیه ها 7

1-5-سوابق تحقیق.. 7

1-6-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق.. 7

1-7-روش تحقیق: 9

1-8-موانع و مشکلات تحقیق: 9

1-9-تقسیم مطالب.. 9

فصل دوم:ادبیات و پیشینه تحقیق.. 10

2-1-بیمه.مسولیت.. 11

2-1-1-مفهوم مسوولیت.. 11

2-1-2- اقسام مسئولیت.. 11

2-1-2-1- مسئولیت قراردادی: 11

2-1-2-2- مسئولیت غیرقراردادی (قهری). 13

2-2- مفاهیم مربوط به حوادث رانندگی.. 13

2-2-1- وسیله نقلیه موتوری زمینی و دارنده آن. 14

 

2-2-1-1- اتومبیل. 14

2-2-1-2- خودرو. 14

2-2-1-3- موتورسیکلت.. 15

2-2-1-4- دارنده وسیله نقلیه. 15

2-2-2- تصادف‏، تصادم‏، سانحه‏ رانندگی.. 16

2-2-2-1- تصادف.. 16

2-2-2-2- تصادم. 16

2-2-2-3- سانحه رانندگی.. 17

2-2-3- شخص ثالث (ثالث،ذی نفغ،زیاندیده،راننده). 17

2-2-3-1- شخص ثالث.. 18

2-2-3-2- ذی ‌نفع. 18

2-2-3-3- زیاندیده 18

2-2-3-4- راننده 18

2-3- بیمه. 19

2-3-1- قرارداد بیمه و بیمه مسئولیت.. 19

2-3-2-مسئولیت مدنی دارنده در برابر زیاندیده 19

2-3-3- مسئولیت تضامنی دارنده و راننده در برابر زیاندیده 21

2-3-4- مسئولیت متولیان احداث و نگهداری راهها و ایجاد موانع در برابر زیاندیده 23

2-3-4-1- شهرداری.. 23

2-3-4-2- مسئولیت وزارت راه و ترابری.. 24

2-3-5- مسئولیت مدنی تولیدکنندگان و عرضه کننده وسیله نقلیه در برابر زیاندیده 25

2-3-5-1- مسئولیت قراردادی تولید کننده 26

2-3-5-2- مسئولیت قهری تولید کننده 27

2-3-6- تقصیر زیاندیده 28

2-3-6-1- تقصیر زیاندیده علت منحصر حادثه باشد: 28

2-3-6-2- تقصیر زیاندیده علت منحصر نباشد. 30

2-4- ارکان خسارات رانندگی و مسئولیت صندوق تأمین خسارت بدنی.. 31

2-4-1- ارکان خسارات رانندگی.. 31

این مطلب را هم بخوانید :

2-4-1-1- انواع خسارت قابل مطالبه. 32

2-4-2- دیه و ارش.. 32

2-4-2-1- پرداخت دیه زیان دید گان. 34

2-4-2-2- هزینه معالجه. 36

2-5 شرکت بیمه (بیمه‌گر). 36

2-5-1- وجود قرارداد بیمه معتبر. 37

2-5-2- تحقق خسارت.. 37

2-5-3-رجوع زیان دیده در موعد مقرر. 38

2-5-4- صندوق تأمین خسارت بدنی.. 39

2-5-4-1- موارد مطالبه خسارت از صندوق تأمین. 40

2-5-4-2- بطلان قرارداد بیمه. 41

2-5-4-3-تعلیق تأمین بیمه‌گر. 41

2-5-4-4- فرار کردن و یا شناخته نشدن مسئول حادثه. 42

2-5-4-5-ورشکستگی بیمه‌گر. 42

2-6-بیمه در ایران. 43

2-6-1-وظایف واختیارات.. 43

2-6-2- اركان بیمه مركزی ایران. 44

2-6-2-1- بیمه اتومبیل. 44

2-6-2-1- تجربه بیمه اتومبیل. 45

2-6-2-3- چگونگی تعیین نرخ بیمه. 48

2-6-3- انواع بیمه اتومبیل وشرایط فعلی آن در ایران. 51

2-6-3-1- بیمه بدنه. 51

2-6-3-2- بیمه مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی.. 52

2-6-3-3- بیمه حوادث سرنشین. 52

2-6-3-4- بیمه مسئولیت ناشی از داشتن وسیله نقلیه موتوری.. 52

2-6-3-5- مفهوم دارنده وسیله نقلیه. 53

2-6-4-مفهوم شخص ثالث.. 53

2-7-ثالث.. 55

2-7-1-بیمه وثالث.. 55

2-7-2-نظارت بر انجام خدمات بیمه ای.. 56

2-7-3-راهكارهای كاهش زیان دهی بیمه شخص ثالث.. 58

2-7-4-مفهوم دارنده و مالک در قانون بیمه شخص ثالث.. 58

2-7-5-توسعه پوشش بیمه ای و توسعۀ مفهوم ثالث.. 59

2-7-6-مصادیق  و منظور ازشخص ثالث در قانون بیمه اجباری.. 61

فصل سوم: بررسی بیمه شخص ثالث، پوشش راننده و سرنشین. 64

3-1- شرایط عمومی بیمه نامه. 65

3-2-بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری.. 67

3-3-اصول حاکم بر بیمه‌های مسئولیت مدنی.. 69

3-3-1- اصل مسئولیت دارنده خودرو. 69

3-3-2-اصل اجباری بودن بیمه مسئولیت مدنی.. 69

3-4- حوادث مشمول بیمه. 69

3-4-1- خسارت‌های قابل جبران. 70

3-4-2-خسارت مالی.. 71

3-4-3- بیمه حوادث سرنشین. 72

3-5-آشنایی با بیمه ، اصطلاحات بیمه ای و برخی از پوشش های آن. 75

3-5-1- پرداخت حق بیمه. 75

3-5-2- بیمه های اجباری و اختیاری.. 76

3-5-3- آشنایی مختصر با بعضی از انواع بیمه ها : 76

3-6-2-موارد دیگر. 79

3-7-عوامل موثربربیمه. 80

3-7-1-عوامل موثرار نرخ بیمه. 80

3-7-2-لزوم توجه به عوامل موثر در نرخ‌گذاری بیمه‌ شخص ثالث.. 82

3-7-3-عوامل موثر بر توسعه صنعت بیمه چیست؟. 83

3-7-4- عدم وجود محصولات جدید در صنعت بیمه. 84

3-8-سهام و بیمه. 85

3-8-1- تاثیر سهامداران بر شرکت های بیمه. 85

3-8-2-عدم وجود ارتباط موثر بین سرمایه و کیفیت عملکرد شرکت های بیمه. 85

3-8-3- رکود جریان خدمات بیمه ای و پرداخت خسارت را دچار اخلال می کند. 86

3-8-4-عدم کارآمدی نرم افزارهای رایانه ای صنعت بیمه. 87

3-9-نقش بیمه و تصادفات.. 87

3-9-1-نقش بیمه در کاهش تصادفات.. 87

3-9-2- تاثیر شیوه های محاسبه حق بیمه در بیمه شخص ثالث.. 92

3-9-2-1-تاثیر بر قیمت خودرو. 94

3-9-2-2-اثرات جانبی.. 94

3-10- نقش بیمه در حوادث.. 95

3-10-1-نقش بیمه در رویایی با حوادث.. 95

3-10-1-1-انواع بیمه کدامند؟. 96

3-10-1-2-چه خطر‌هایی بیمه می‌شوند؟. 97

3-10-1-3-بیمه حوادث گروهی چیست؟. 98

3-10-1-4-بیمه حوادث سرنشین چیست؟. 99

3-10-1-5-چه حوادثی استثنا بوده و تحت حمایت بیمه قرار نمی‌گیرند؟. 99

3-10-1-6-فرانشیز. 100

3-11-مسولیت بیمه در بروز تصادفات.. 100

3-11-1- دریافت خسارت بیمه شخص ثالث و بیمه بدنه بعد از تصادف.. 100

3-11-2-مسؤولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران. 102

3-11-3- تئوری های مسؤولیت مالک وسیله نقلیه. 107

پیوست.. 117

رای شماره 339 – 13/8/1354. 117

رای دادگاه دادگاه استان مركز. 119

رأی شماره : 18 – 10/9/1377. 125

رای وحدت رویه شماره 734 مورخ 22/7/1393 هیات عمومی دیوان عالی کشور. 136

رای وحدت رویه شماره 717 مورخ 6/2/1390 هیات عمومی دیوان عالی کشور. 137

بررسی نظریات مشورتی.. 137

فهرست منابع. 162

Abstract. 164

 

 

مقدمه

امروزه اتومبیل نقش حساسی در زندگی افراد دارد و با وجود فواید فراوان و انکارناپذیر‏، زیانهای جانی و مالی زیادی نیز به همراه داشته است و مهمترین بحث مسئولیت مدنی را به خود اختصاص داده است. با وجود این‏، قواعد عمومی مسئولیت به شکل مرسوم خود در این زمینه قابل اجرا نیست و نتایج نادرستی به بار می‌آورد.این اعتقاد به وجود آمده است که باید درباره مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی راه تازه‌ای پیش گرفت و  نظام‌های سنتی و اخلاقی را رها کرد و بیشتر در اندیشه ضرورت‌های اجتماعی بود.

امروزه بیشتر حوادث رانندگی ناشی از رانندگی ناصحیح‏، عدم رعایت ایمنی تولید در ساخت وسایل نقلیه و قطعات یدکی آن‏، اشکالات موجود در معابر از جمله وجود موانع می‌باشد. مهم‌ترین عامل‏، جهت تقلیل حوادث مذکور و جبران عادلانه و منصفانه خسارات ناشی از حوادث مذکور‏، حکومت قواعد و مقررات دقیق و جامع مسئولیت مدنی در این موارد و اجرای صحیح آن توسط مجریان امر می‌باشد.

در حقوق ایران مسئولیت مدنی در حوادث رانندگی عمدتاً بر قواعد و مبانی عام مسئولیت مدنی می‌باشد. البته مبنای خاص مسئولیت مدنی در این حوادث؛ یعنی ماده 1 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در برابر شخص ثالث مصوب 1387‏[1]، مورد بررسی قرار گرفته است‏، سپس آن دسته از مبانی عام مسئولیت مدنی که در این رشته کاربرد دارد شناسایی و مورد بررسی قرار گرفته است. زیرا در این حوزه از مسئولیت مدنی قواعد سنتی مسئولیت مدنی از جمله نظریه تفصیر نمی‌تواند راهگشا باشد. بسیاری از تصادفات رانندگی، معلول اشتباهاتی است که از هر انسان متعارفی سر می‌زند یا عیبی از وسیله نقلیه است که هر انسان محتاطی را دچار حادثه می‌کند و بنابر نظریه سنتی تقصیر‏، هیچ تقصیری ارتکاب نیافته است. لذا وجود قواعد خاص به گونه‌ای که خسارت وارد به شخص زیاندیده را به سهولت جبران کند به خوبی احساس می‌شد و این ضرورت بود که منجر به تصویب قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث در سال 1387 گردید.

قانونگذار در این قانون از نظریه سنتی تقصیر عدول کرده و مسئولیت بدون تقصیر را پذیرفته است که به نظر می‌رسد قانونگذار برای اینکه به واسطه خطری که در اثر حرکت اتومبیل به وجود می‌آید و محیط خطرناک ایجاد می‌کند‏، از جان افراد حمایت کند و نظریه مسئولیت بدون تقصیر را می‌پذیرد.

در این پایان‌نامه سعی بر آن است که حقوق زیاندیده در حوادث رانندگی مورد بررسی و تحلیل قرار بگیرد. هدف از این پژوهش‏، نمایاندن ضعف‌ها و ارائه راه کارهای مناسب جهت بهبود وضعیت موجود می‌باشد.

 

فصل اول:کلیات تحقیق

 

در این فصل به ذکر بیان مساله و ضرورت انجام تحقیق و پیشینه تحقیق و اهداف تحقیق و.. بسنده می نماییم.

1-1-بیان مسئله

با نگاه به آمارها و ارقام موجود در كشور چه از لحاظ بروز تصادفات كه منجربه قتل و جرح و خسارتهای مالی می شود و چه از لحاظ لطمات اقتصادی كه (زیان تصافات در پاره ای از اوقات  منجر به مرگ نخبگان و دانشجویان كشور شده است) و سرمایه های جبران ناپذیری را از بین برده است، با این وصف ضرورت بازنگری و تحقیق در این امر نمایان می شود. همچنین آمار فروش این بیمه نامه و برآورد نرخ حق بیمه از دلایل اساسی دیگری در ضرورت این تحقیق است. آمارها نشان می دهد اگر چه حق بیمه ونرخ آن به نسبت اقشار مختلف جامعه نرخ بالایی است،‌ و با دقت در محاسبات می توان مبلغ حق بیمه را كاهش دهیم. با گسترش توزیع نرخ وسبك ، نرخ حق بیمه را نیز كاهش دهیم ، به علاوه با وجود این در پاره ای از شركتهای بیمه ضریب خسارت تا 200% است و این ضریب مازاد از جمله زیانهای پرداختی می باشد و این تحقیق سعی در شناسایی عوامل این زیان دارد. در كشور ما این نكته ضروری می نماید كه عدم رضایت بیمه گر و بیمه گذار باعث شده است كه آرمان تعاون را كه در این بیمه نامه در جهان توانسته است یكی از فاكتورهای رفاه عمومی نیز باشد، در كشور نقش موثری در مسائل اجتماعی نداشته باشد. و از منظر دیگر این مسئولیت كه از زمانهای گذشته مورد حمایت همگان بوده است از تمام توان خود بهره نگرفته است.

در مقایسه شركتهای بیمه موجود در دنیا با مقایسه شركتهای بیمه در ایران وتوسعه خدمات این شركتها، همچنین بررسی تنوع خدمات بیمه ای در خصوص بیمه های اتومبیل در این كشورها عدم توسعه بیمه های شخص ثالث و مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه را بهتر در می یابیم، همچنین تاثیر متقابل پیشرفت صنایع وتوسعه صنعت بیمه از دلایل اصلی تقاضای توسعه صنعت بیمه می باشد و ضروری بودن این توسعه در شرایط فعلی از اهم بخشهای اقتصاد كشور است. همین دست مایه است كه زمینه خصوصی سازی را در این صنعت امری مبرم وضروری كرده است. اما دقت نظر در خصوصی سازی در این صنعت باید تا حدی باشد كه زمینه تحولی و پیشرفت فراهم نماید و حداقل افزایش ضریب نفوذ بیمه را در جامعه فراهم نماید و تنوع خدمات بیمه ای را به همراه داشته باشد. در ابتدا باید تعریف دقیقی از محاسبه نرخ تصادفات و رشد تعداد اتومبیل داشته باشیم ودر این راستا پرداخت خسارات وخدمات بیمه را به همان نسبت توسعه دهیم. تحركات قوانین قضایی را در افزایش دیات در نظر بگیریم و هماهنگی لازم را با قوه  قضائیه در تامین پرداخت عزامت داشته باشیم بعلاوه اگر بتوانیم ریسك بیمه های مسئولیتهای مدنی دارندگان خودرو را جایگزین كنیم، توزیع ریسک بیمه های خودرو شخص ثالث را به تمام اقشار جامعه گسترش داده و توانسته ایم به هدف توسعه این صنعت و این شاخه از بیمه نزدیك شویم و در نهایت شركتهای بیمه به عنوان یك بنگاه اقتصادی می بایست هزینه های رشته های مختلف بیمه را از همان رشته تامین كرده و پرداخت نمایند وحتی در رشته های مختلف سود مورد نظر نیز منظور نمایند. با نگاه به آمارها وارقام موجود در كشور چه از لحاظ بروز تصادفات ك منجرب هقتل و جرح و خسارتهای مالی می شودو چه از لحاظ لطمات اقتصادی كه (یان تصافات در پاره ای از اوقات  منجر به مرگ نخبگان ودانشجویان كشور شده است) و سرمایه های جبران ناپذیری را از بین برده است، با این وصف ضرورت بازنگری و تحقیق در اینر امر نمایان می شود. همچنین آمار فروش این بیمه ناور و برآورد نرخ حق بیمه از دلایل اساسی دیگری در ضرورت این تحقیق است. آمارهای نشان می دهد اگر چه حق بیمه ونرخ آن به نسبت اقشار مختلف جامعه نرخ بالایی است ،‌وبا دقت در محاسبات می توان مبلغ حق بیمه را كاهش دهیم. با گسترش توزیع نرخ وسبك ، نرخ حق بیمه رانیز كاهش دهیم ، بعلاوه با وجود این در پاره ای از شركتهای بیمه ضریب خسارت تا 200% است واین ضریب مازاد از جلسه زیانهای پرداختی می باشد و این تحقیق سعی در شناسایی عوامل این زیان دارد. در كشور ما این نكته ضروری می نماید كه عدم رضایت بیمه گر و بیمه گذار باعث شده است كه آرمان تعاون را كه در این بیمه نامه در جهان توانسته است یكی از فاكتورهای رفاه عمومی نیز باشد، در كشرو نقش موثری در مسائل اجتماعی نداشته باشد. و از منظر دیگر این مسئولیت كه از زمانهای گذشته مورد حمایت همگان بوده است از تمام توان خود بهره نگرفته است.

در مقایسه شركتهای بیمه موجود در دنیا با مقایسه شركتهای بیمه در ایران وتوسعه خدمات این شركتها،همچنین بررسی تنوع خدمات بیمه ای در خصوص بیمه های اتومبیل در این كشورها عدم توسعه بیمه های شخص ثالث و مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه را بهتر در می یابیم، همچنین تاثیر متقابل پیشرفت صنایع وتوسعه صنعت بیمه از دلایل اصلی تقاضای توسع صنعت بیمه می باشد و ضروری بدون این توسعه در شرایط فعلی از اهم بخشهای اقتصاد كشور است. همین دست مایه است ك زمینه خصوصی سازی را در این صنعت امری مبرم وضروری كرده است. اما دقت نظر در خصوصی سازی در این صنعت باید تا حدی باشد كه زمینه توعهی و پیشرفت فراهن نماید و حداقل افزایش ضریب نفوذ بیمه را در جامعه فراهم نماید وتنوع خدمات بیمه ای را به همراه داشته باشد. در ابتدا باید تعریف دقیقی از محاسبه نرخ تصادفات و رشد تعداد اتومبیل داشته باشیم ودر این راستا پرداخت خسارات وخدمات بیمه را به همان نسبت توسعه دهیم. تحركات قوانین قضایی را در افزایش دیات در نظر بگیریم و هماهنگی لازم را با قوه  قضائیه در تامین پرداخت عزامت داشته باشیم بعلاوه اگر بتوانیم ریسك بیمه های مسئولیتهای مدنی دارندگان خودرو جایگزین كنیم، توزیع ریسك بیمه های خودرو شخص ثالث را به تمام اقشار جامع گسترش داده وتوانسته ایم به هدف توسعه این صنعت و این شاخه از بیمه نزدیك شویم و در نهایت شركتهای بیمه به عنوان یك بنگاه اقتصادی می بایست هزینه های رشته های مختلف بیمه را از همان رشته تامین كرده و پرداخت نمایند وحتی در رشته های مختلف سود مورد نظر نیز منظور نمایند.

د.سوالات تحقیق. 5

ه. فرضیات.. 5

و. روش تحقیق. 5

ی. تقسیم مطالب.. 6

فصل دوم :مفهوم شناسی. 7

مبحث اول: تاریخچه پیش فروش ساختمان. 8

مبحث دوم: ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان. 11

گفتار اول: استصناع. 12

گفتار دوم: بیع سلف.. 13

گفتار سوم: قولنامه. 14

گفتار چهارم: بیع معلق. 15

گفتار پنجم: قرارداد خصوصی مشمول ماده 10 ق.م 17

گفتار ششم: قرارداد درباره فروش مال آینده 18

فصل سوم: شرایط ماهوی قرارداد  پیش فروش ساختمان. 20

مبحث اول: قصد و رضا 21

گفتار اول: اعلام اراده 22

بند اول: ضمانت اجرای انعقاد قرارداد بدون سند رسمی از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی. 24

بند دوم: ضمانت اجرای انعقاد قرارداد بدون تنظیم سند رسمی از دیدگاه فقیهان معاصر. 30

گفتار دوم: حدود حاکمیت اراده و محدودیت اصل آزادی قراردادها 33

مبحث دوم: اهلیت.. 40

مبحث سوم:موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان. 44

گفتار اول:  ساختمان. 45

بند اول: معلوم و معین بودن ساختمان در آینده 45

بند دوم:مقایسه ماده 7 ق.پ.س با مواد 355 و 384 ق.م و ماده 149 ق.ث.. 50

گفتار دوم: بهاء یا عوض… 55

بند اول: ثمن به صورت وجه نقد 56

بند دوم: ثمن به صورت کالا. 58

مبحث چهارم: مشروعیت جهت.. 60

 

فصل چهارم: شرایط شکلی قرارداد پیش فروش ساختمان. 63

مبحث اول: تنظیم سند رسمی. 64

گفتار اول: اصل معتبر بودن سند عادی.. 65

گفتار دوم: راهکارهای الزام طرفین به تنظیم سند رسمی. 66

بند اول: تنظیم قرارداد بدون لزوم ارائه گواهی مالیاتی. 67

بند سوم: حق فسخ پیش خریدار. 70

بند چهارم: استرداد ثمن به نرخ روز در صورت فسخ پیش خریدار. 71

بند پنجم: اعطاء تسهیلات خرید توسط بانکها 72

بند ششم: مالکیت تدریجی پیش خریدار و تنظیم سند رسمی بدون نیاز به مراجعه به دادگاه 74

بند هفتم: قابلیت تکمیل پروژه توسط پیش خریدار. 75

بند هشتم: عدم قابلیت توقیف حقوق پیش خریدار به نفع پیش فروشنده و طلبکار او. 76

بند نهم: حق فسخ پیش فروشنده 77

بند دهم: مجازات پیش فروشنده 79

بند یازدهم: تعلیق یا ابطال پروانه کسب مشاوران املاک.. 81

مبحث دوم: شرایط شکلی پیش از تنظیم قرارداد 83

گفتار اول: ارائه سندی رسمی حاکی از حق احداث بنا 83

گفتار دوم: پروانه ساخت و شناسنامه فنی مستقل هر واحد 84

گفتار سوم: بیمه نامه. 84

گفتار چهارم : تاییدیه ساخت پی توسط مهندس ناظر. 85

گفتار پنجم: پاسخ استعلام ثبتی. 86

مبحث سوم: شرایط شکلی هنگام تنظیم قرارداد 86

گفتار اول: مشخصات طرفین و ساختمان مورد معامله. 87

گفتار دوم: تعیین ثمن معامله و چگونگی پرداخت اقساط. 88

گفتار سوم: تعیین زمان تحویل و انتقال قطعی. 90

گفتار چهارم: تعیین تکلیف راجع به خسارات و تضمین ها و تغییرات.. 91

گفتار پنجم: تعهدات پیش فروشنده در مقابل مراجع قانونی. 93

گفتار ششم: معرفی داوران. 93

فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات.. 97

این مطلب را هم بخوانید :

الف- نتیجه گیری.. 98

ب- پیشنهادها 101

فهرست منابع. 105

Abstract 122

 

فهرست علائم و اختصارات

 

ق.م……………………………………………………………………………………………………………………………………..قانون مدنی

ق.آ.د.م………………………………………………………………………………………………………………قانون آئین دادرسی مدنی

ق.پ.ف.س…………………………………………………………………………………………………..قانون پیش فروش ساختمان

ق.ث…………………………………………………………………………………………………………………………………….قانون ثبت

ق.ث.آ.آ…………………………………………………………………………………………………………….قانون ثبت اسناد و املاک

 

چکیده

امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاك می‌باشد که این امر به دو صورت ممکن است انجام شود یک فرض صورتی است که آپارتمان به‌طور کامل ساخته شده و وجود خارجی دارد در این فرض بیع بر طبق قواعد عمومی نسبت به مال موجود صورت می‌گیرد و از این لحاظ با مشکلی مواجه نمی‌باشد فرض دیگر فروش آپارتمان هایی است که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود در این فرض آپارتمان وجود خارجی ندارد و فروشنده ملتزم به ساخت و تحویل آن می‌شود و یا به عبارت دیگر “پیش فروش آپارتمان” صورت می‌گیرد. قراردادی نو ظهور که به ظاهر با بعضی از احکام قانونی تعارض دارد از جمله ماده 361 ق.م این ماده مقرر می‌دارد “اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است” حال آنکه در فرض مزبور مبیع در زمان قرارداد وجود خارجی ندارد. مهم‌ترین مسئله در رابطه با قرارداد پیش فروش آپارتمان، توصیف حقوقی چنین قراردادهایی می‌باشد، نظرات مختلفی در این رابطه مطرح شده است لیکن آنچه از مفاد قرارداد پیش فروش آپارتمان و قصد و خواست مشترك طرفین بر می‌آید این است که قرارداد پیش فروش آپارتمان نمی‌تواند یک قرارداد خصوصی و یا صرفاً یک تعهد به بیع یا وعده متقابل بیع باشد بلکه قصد طرفین از انعقاد این قرارداد بیع می‌باشد. به عبارت دقیق‌تر قرارداد پیش فروش آپارتمان های ساخته نشده از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می‌باشد و در صحت عقد بیع معلق نیز با توجه به مقررات قانون مدنی تردید وجود ندارد.در این پایان نامه سعی گردیده به این سوالات پاسخ داده شود که اگر فروشنده در اجرای قرارداد تاخیر کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد و چنانچه فروشنده مبیع را به غیر انتقال دهد،این انتقال چه حکمی دارد و در نهایت چنانچه در قرارداد شرط شود در صورت تاخیر خریدار در پرداخت ثمن،فروشنده می تواند ضمن استفاده از حق فسخ مبیع را به غیر واگذار کند این انتقال چه حکمی دارد؟ روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.

 

واژگان کلیدی: پیش فروش، قرارداد، بیع، بیع سلم، بیع معلّق، تعهد به بیع.

 

فصل اول:کلیات تحقیق

 

مقدمه

مسکن و سر پناه از جمله نیازهای اولیه و ضروری انسان هاست. در طول تاریخ و از ابتدا انسان به دنبال سرپناهی برای فرار و نجات از بلایا و ناملایت های طبیعت اطراف خویش بوده است. از انسان های اولیه تا آپارتمان نشین امروزی تفاوت های بسیاری وجود دارد، ولی این دو گروه در یک امر اشتراک دارند، هر دو به زندگی و ادامه آن نیاز دارند.

در طول تاریخ و به دنبال گذر کردن انسان از دوره های مختلف تاریخی انسان موفق شد از بدویت، خارج و تبدیل به انسان ابزار ساز شود. ابزار سازی به بشریت کمک کرد تا بتواند تحولی عمیق در محیط و طبیعت اطراف خویش ایجاد کند. سرپناه و مسکن انسان نیز دچار دگرگونی فراوان شد. انسانهای اولیه کم کم توانسته اند خانه هایی را با چوب و سنگ و دیگر مصالح ابتدایی بنا کنند و در کنار آن در زمین های اطراف کشاورزی کنند.

تحول و پیشرفت در مسکن همچنان ادامه یافت. مصالح و مواد تشکیل دهنده ساختمانها از حالت ابتدایی خارج شدند و تبدیل به مصالح پیچیده امروزی گردیدند. اگر زمانی خانه های انسانها در مقابل بلایای طبیعی مثل زلزله، سیل، کوچکترین مقاومتی نداشتند و به سرعت خراب می شدند.

امروزه ساختمان ها بواسطه ی محاسبات دقیق مهندسان و مصالح مقاوم در مقابل سیل و زلزله مقاومت های  بسیار بالایی از خود نشان می دهند. تحول و بهبود مصالح یک نتیجه طبیعی در بر داشت، منازل و خانه ها هزینه ی تمام شده ی گزافی پیدا کردند از خرید زمین گرفته، تا نقشه کشی و طراحی ساختمان از یک سو و از سوی دیگر هزینه ی کارگران، تراکم، مصالح و… منجر به این امر شد که قیمت خانه ها افزایش یابد. این مسئله از سوی دیگر سبب شد تا ساخت ساختمان  به سرمایه اولیه هنگفتی نیاز داشته باشد.

بنابراین جامعه با یک مشکل جدی مواجه شد. از یک سو خریدارانی قرار داشتند که توانایی تهیه ی مسکن به صورت نقدی و یکباره را نداشتند، از سوی دیگر سازندگانی وجود داشتند که سرمایه اولیه آن ها وافی برای ساخت ساختمان های مدرن و مطابق با استاندارد نبود. جامعه این بار نیز مانند دیگر مشکلات خود، دست به کار شد و تصمیم به ابداع قرارداد جدیدی به نام قرارداد پیش فروش ساختمان گرفت. قراردادی که هر دو مشکل را یکجا حل می کند. خریداران در این قرارداد می توانند ثمن و مبیع ساختمان ها را به صورت اقساط نه به صورت یکجا، بپردازند. از طرف دیگر سازندگان نیز می توانند قبل از اقدام به ساخت ساختمان، مبلغی از سرمایه را از خریداران دریافت کنند.

الف . بیان مسأله

در چند دهه اخیر، مسكن یكی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسكن نیز افزایش پیدا كرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی كه در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان كه فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسكن توانایی پرداخت یكجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یك قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد كه شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می كردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاكم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی كثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید كه در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشكلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید كه موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.

ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتكارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتكارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالكیت(ماده 13).

 

ب .پیشینه تحقیق

نظر به عدم وجود پیشینه قانونی در این زمینه و جدید بودن موضوع آن، پ‍‍‍‍ژوهش خاصی در این مورد صورت نگرفته و تنها برخی از مولفان در مورد ماهیت این نوع قرارداد مطالبی گفته اند اما پیش از تصویب این قانون به صورت پراكنده نسبت به این موضوع پژوهش هایی صورت گرفته است برای مثال:

1- حاتمی و ذاکری نیا،علی اصغر وحانیه،ماهیت قراردادهای ساخت و ساز در فرض پیش فروش،مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال دوم، ش2، تابستان1389:

«تعهدی كه فروشنده نسبت به ساختن و تحویل دادن آپارتمان به گردن دارد تعهد به نتیجه است یعنی در صورتی به عهد خود وفا كرده است كه نتیجه مطلوب در قرارداد را به دست آورد و گرنه مسئول عهدشكنی خویش است.».

2- سلیمی و دشتبانیان، صادق و لیلا، تضمین حقوق طرفین قرارداد پیش فروش واحدهای ساختمانی در حقوق ایران و امارات، مجله نامه مفید، ش91، تابستان 1391:

1-3- ضرورت پژوهش… 4

1-4- اهداف تحقیق.. 4

1-5- روش تحقیق.. 5

1-6- سوالات تحقیق.. 5

1-7- فرضیات تحقیق.. 5

1-8- مرور ادبیات و سوابق مربوطه. 6

1-9- محدودیت‌های تحقیق.. 8

فصل دوم: مفهوم شناسی و ادبیات تحقیق.. 9

2-1- مفهوم‌ شناسی.. 10

2-1-1- حدود. 10

2-1-1-1- حدّ در لغت… 10

2-1-1-2- حد در اصطلاح فقها 11

2-1-1-3- حد در قانون مجازات اسلامی.. 13

2-1-2- زنا 15

2-1-2-1- زنا در لغت… 15

2-1-2-2- زنا از دیدگاه فقها: 16

2-1-2-3- زنا در قانون مجازات اسلامی.. 18

2-2- بررسی حرمت تشریع زنا و علل آن در شرایع مختلف… 19

2-3- شرائط تحقق جرم زنا 23

2-3-1- شرائط تحقق جرم زنا (در مورد خصوصیات فعل زنا) 23

2-3-2- شرایط تحقق جرم زنا (در مورد خصوصیات فاعل) 27

2-3-2-1- شرط اول بلوغ. 29

2-3-2-2- شرط دوم عقل.. 32

2-3-2-3- شرط سوم علم و آگاهی مرتکب به حکم و موضوع (عدم وجود شبهه) 35

2-3-2-4- شرط چهارم اختیار. 41

فصل سوم: راه‌های ثبوت زنا 45

3-1- اقرار. 46

3-1-1- شرایط مقر: 47

 

3-1-1-1- بلوغ: 47

3-1-1-2- کمال عقل: 49

3-1-1-3- اختیار: 50

3-1-1-4- قصد: 50

3-1-1-5- حریت: 51

3-1-2- شرایط اقرار. 52

3-1-2-1- تکرار اقرار: 52

3-1-2-1-1- مقدار تعزیر در کمتر از چهار مرتبه اقرار. 58

3-1-2-1-2- مقدار تعزیر در فقه اسلامی.. 58

3-1-2-1-3- مقدار تعزیر در قانون مجازات اسلامی.. 59

3-1-2-2- تعدد مجالس… 60

3-1-2-3- صریح بودن اقرار. 63

3-1-3- سقوط حد. 66

3-1-3-1-  انکار بعد از اقرار. 66

3-1-3-2- تأثیر توبه در  اقرار. 70

3-1-3-3- حمل دالّ بر زنا نیست… 74

3-2- بینه. 76

3-2-1- تعداد و جنس… 76

3-2-2- رویت دقیق فعل زنا 81

3-2-3- عدم وجود اختلاف در گفتار شهود (اتفاق الشهود) 85

3-2-4- عدم وجود فاصله زمانی موقع ادای شهادت… 90

3-2-5- سقوط حدّ – تأثیر توبه در اقامه شهادت… 94

فصل چهارم: اقسام حدّ زنا 96

4-1- قتل. 97

4-1-1- زنا با محارم نسبی.. 97

4-1-2- زنا با زن پدر: 100

4-1-3- زنای غیرمسلمان با زن مسلمان. 101

4-1-4- زنای به عنف: 102

این مطلب را هم بخوانید :

4-2- رجم. 106

4-2-1- شرائط احصان. 107

4-2-1-1- زوجیت دائمی باشد. 107

4-2-1-2- جماع با همسر از راه قبل صورت گرفته باشد. 108

4-2-1-3- جماع با همسر دائمی در حال حریت و بلوغ و عقل باشد. 109

4-2-1-4- امکان تمتع زوج و زوجه از یکدیگر. 111

4-3- جلد. 116

4-4- جلد به همراه تراشیدن سر و تبعید به مدت یکسال. 117

4-5- جلد و رجم. 119

4-6- حد جلد به ضمیمه کیفر زائد. 123

فصل پنجم: اجرای حد زنا 125

5-1- فوری بودن اجرای حدّ زنا: 126

5-2- موارد تأخیر اجرای حدَ زنا 127

5-2-1- ایام بارداری: 127

5-2-2- ایام نفاس… 129

5-2-3- ایام استحاضه و مریضی.. 130

5-2-4- جنون و ارتداد. 133

5-2-5- تأثیر مقتضیات زمان. 134

5-2-6- تأثیر مقتضیات مکان. 135

5-3- کیفیت اجرای حدّ زنا 136

5-3-1- کیفیت اجرای چند حدّ مختلف… 136

5-3-2- روش اجرای رجم. 138

5-3-3- روش اجرای جلد. 147

5-3-4- آگاه کردن مردم از اجرای حدّ زنا 150

نتیجه ‌گیری.. 152

پیشنهادات… 154

منابع. 156

 

چکیده:

افراد به دلایل زیادی نمی‌توانند انفرادی زندگی کرده و گوشه‌گیری اختیار کنند. مضافاً این که برای تأمین حوایج فردی و اجتماعی و به فعلیت رساندن استعدادها و رشد عقلی و علمی ناگزیرند اجتماعی زندگی کنند. بنابراین وجود روابط میان انسان‌ها از لوازم لاینفک حیات جمعی است. اما آن چه در این روابط مورد سوال است، چگونگی و حدود ارتباط بین زن و مرد است که بر انجام امور زندگی روزمره انسان و همه ابعاد زندگی بشریت عنایت دارد. علت چرایی تدوین قانون برای جلوگیری از تعدی و تفریط و تجاوز به حقوق یکدیگر و ایجاد نظم عمومی در جامعه است و علت این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تصویب لازم الاجرا شده و به بهانه‌های مختلف در اجرای آن خللی وارد نشود.

در این تحقیق در حد بضاعت علمی به بررسی مبانی حقوقی و فقهی جرم زنا از دیدگاه علماء امامیه و مذاهب اربعه اهل سنت حنفی، شافعی، حنبلی و مالکی و بعضاً فرق دیگر از جمله ظاهری در این مبحث کوتاه پرداخته شده است و قانون مجازات اسلامی مواد 221 لغایت 232 در باب زنا و ترجمه و اقتباس از اقوال مشهور فقهای امامیه خصوصاً تحریر الوسیله حضرت امام خمینی (ره) است که بعنوان اساس و مبنای بحث انتخاب شده است. و آنگاه به بررسی مبانی آن با ذکر اقوال مخالف از فقهای امامیه و اهل سنت و دلایل و مدارک آن باب پرداخته می‌شود.

در تدوین قانون جدید، قانون‌گذار به فقه جواهری پس از تحلیل و تدفیق در نظریات و ادله‌ی فقها توجه کرده و بر اساس آن قانون بنا نهاده است و همچنین قانون‌گذار تحت تأثیر فشارهای حقوق بشری قرار گرفته و در برخی از موارد از مبنای مورد پذیرش خود دست کشید در این راستا قانون‌گذار دغدغه‌های پویایی و تحرّک فقه را داشته است و خواسته آن را با پیشرفت جوامع و تکنولوژی تطبیق دهد.

 

 

واژگان کلیدی: حدّ، زنا

 

فصل اول: کلیات

 

کلیات

 

چكیده…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….1

فصل اول:کلیات………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….2

الف- تعریف مساله و سوال های تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………3

ب- پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………………………….4

ج- فرضیه ها…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 5

د- روش تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 5

ه- تقسیم مطالب…………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 5

فصل دوم: تعریف و اقسام طفل نامشروع و مقایسه آن با طفل مشروع………………………………………………………..6

مبحث اول: تعریف اطفال نامشروع…………………………………………………………………………………………………………………………..7

مبحث دوم: اقسام اطفال نامشروع……………………………………………………………………………………………………………………………8

گفتار اول: ولد الزنا……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 8

گفتار دوم:  طفل متولد از وطی به شبهه…………………………………………………………………………………………………………..10

گفتار سوم:  اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی……………………………………………………………………………………………………….12

بند اول:  لقاح مصنوعی با نطفه شوهر……………………………………………………………………………………………………………… 12

بند دوم:  لقاح مصنوعی با نطفه مرد اجنبی………………………………………………………………………………………………………13

مبحث سوم: مقایسه طفل مشروع با نامشروع………………………………………………………………………………………………………..16

فصل سوم: عوامل پیدایش طفل نامشروع و حقوق این اطفال……………………………………………………………………….19

مبحث اول: عوامل پیدایش طفل نامشروع……………………………………………………………………………………………………………20

گفتار اول: عوامل اجتماعی…………………………………………………………………………………………………………………………………20

بند اول:  محیط اجتماعی…………………………………………………………………………………………………………………………………..20

بند دوم: عامل اقتصادی……………………………………………………………………………………………………………………………………….23

بند سوم:  عامل قانونی………………………………………………………………………………………………………………………………………..24

بند چهارم: عامل جنگ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 25

گفتار دوم:  علل فردی………………………………………………………………………………………………………………………………………..26

بند اول: عوامل فردی روانی………………………………………………………………………………………………………………………………..26

بند دوم :  عوامل فردی جسمانی……………………………………………………………………………………………………………………….27

گفتار سوم: سایر عوامل………………………………………………………………………………………………………………………………………28

مبحث دوم: حقوق اطفال نامشروع……………………………………………………………………………………………………………………….29

 

گفتار اول:  حقوق مالی…………………………………………………………………………………………………………………………………… 29

گفتار دوم:  حقوق غیر مالی………………………………………………………………………………………………………………………………31

بند اول:  حضانت……………………………………………………………………………………………………………………………………………….31

بند دوم: ولایت………………………………………………………………………………………………………………………………………………….33

فصل چهارم:  نفقه اطفال نامشروع و ضمانت اجرای و مطالعه تطبیقی……………………………………………………35

مبحث اول:  نفقه اطفال نامشروع………………………………………………………………………………………………………………………..36

گفتار اول: تعریف نفقه………………………………………………………………………………………………………………………………………36

بند اول:  معنای لغوی نفقه……………………………………………………………………………………………………………………………….36

بند دوم:  معنای اصطلاحی نفقه……………………………………………………………………………………………………………………….36

– نفقه از نظر فقهای اسلام…………………………………………………………………………………………………………………………….37

– نفقه از نظر قانون مدنی………………………………………………………………………………………………………………………………37

گفتار دوم: انواع نفقه…………………………………………………………………………………………………………………………………………37

بند اول: نفقه زوجه…………………………………………………………………………………………………………………………………………..38

بند دوم:  نفقه اقارب…………………………………………………………………………………………………………………………………………38

گفتار سوم: تفاوت نفقه زوجه و اقارب………………………………………………………………………………………………………………41

گفتار چهارم:  نفقه طفل نامشروع……………………………………………………………………………………………………………………42

بنداول:  در فقه…………………………………………………………………………………………………………………………………………………42

الف : درفقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………………………………………42

ب: در فقه اهل سنت…………………………………………………………………………………………………………………………………….46

بند دوم: در حقوق……………………………………………………………………………………………………………………………………………48

گفتار پنجم:  ویژگی های نفقه اطفال نامشروع……………………………………………………………………………………………….55

بند اول:  شرط استطاعت منفق در پرداخت نفقه……………………………………………………………………………………………55

بند دوم :  استحقاق طفل نامشروع به نفقه……………………………………………………………………………………………………..56

بند سوم:  استقراض در نفقه…………………………………………………………………………………………………………………………….56

بند چهارم : غیر قابل توارث بودن نفقه…………………………………………………………………………………………………………….57

بند پنجم:  متقابل نبودن نفقه………………………………………………………………………………………………………………………….57

بند ششم:  اثر قرارداد خصوصی بر بزه ترک اتفاق……………………………………………………………………………………………58

بند هفتم:  احتیاج به حکم دادگاه………………………………………………………………………………………………………………….. 59

این مطلب را هم بخوانید :

گفتار ششم: کارشناسی نفقه و نحوه محاسبه آن…………………………………………………………………………………………….60

بند اول:  کار شناسی نفقه……………………………………………………………………………………………………………………………….60

بند دوم :  محاسبه نفقه فرزند…………………………………………………………………………………………………………………………61

بند سوم:  سن………………………………………………………………………………………………………………………………………………….63

مبحث دوم :  ضمانت اجرا …………………………………………………………………………………………………………………………………63

مبحث سوم: مطالعه تطبیقی نفقه اطفال نامشروع……………………………………………………………………………………………..66

گفتار اول:  حقوق خانوادگی کودک خارج نکاح در حقوق انگلستان………………………………………………………………66

گفتار دوم:  حقوق خانوادگی کودک خارج نکاح در حقوق ایتالیا……………………………………………………………………67

گفتار سوم: حقوق خانوادگی کودک خارج نکاح در حقوق فرانسه…………………………………………………………………..68

گفتار چهارم:  حقوق کودکان نامشروع در کنوانسیون حقوق کودک……………………………………………………………….68

فصل پنجم- نتیجه گیری و پیشنهادات…………………………………………………………………………………………………………..69

منابع و ماخذ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..72

پیوست………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………75

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..90

 

 

چكیده

هر گاه طفلی از رابطه غیر قانونی زن و مردی متولد شود نسبت به او زنا و نامشروع تلقی می گردد و این گونه اطفال معمولا دارای تربیت صحیحی نمی باشند و در بین مردم جایگاهی ندارند و بدون نفقه و سرپرست رها می شوند . در حقوق ایران حکمی در خصوص نفقه اطفال نامشروع وجود ندارد و ماده 1199 که مقرر می دارد« نفقه اولاد بر عهده پدر است …»در مورد نسب مشروع است نه نسب نامشروع و همین امر باعث بلاتکلیفی این اطفال می باشد. اما در رای وحدت رویه شماره 617 عدم الحاق طفل نامشروع به زانی فقط از جهت ارث است در نتیجه طفل نامشروع از سایر حقوق از جمله نفقه بر خوردار می باشد.

در فقه ، حقوق طفل نامشروع محل اختلاف نظر است. مشهور فقها برای چنین طفلی حق نفقه قائل نیستند اما از نظر غیر مشهور فقها ، طفل نامشروع فقط از ارث محروم می باشد ولی از سایر حقوق از جمله نفقه بر خوردار است.

 

كلید واژه: طفل نامشروع، نفقه، نسب،زنا

 

فصل اول

کلیات

 

الف) بیان مساله و سوالات تحقیق

یکی از مسائل بحث بر انگیز در جامعه  و حقوق خانواده نفقه طفل ناشی از زنا می باشد، صرفنظر از اینکه قبح عمل زنا بر کسی پوشیده نیست ولی طفل حاصل به گناهی ناکرده مطرود جامعه و پدر و مادر می باشد. بسیار مشاهده می شود که فردی از سادگی و صداقت دختری سوء استفاده نموده و با فریب و نیرنگ و وعده ازدواج با وی رابطه غیر شرعی برقرار می نماید که نتیجه آن فرزندی ناخواسته است و به محض اطلاع از وجود فرزند رابطه مورد انکار قرار می گیرد.

در این میان دختر به لحاظ اشتباه ناشی از صداقت یا سوء استفاده ای که از وی شده است( که عوامل مختلفی را باید در این نگرش ملحوظ داشت) دچار مشکلاتی می شود و انکار پسر نیز بر این مشکلات می افزاید. مضافا به اینکه طفلی حاصل شده که پدر، وی را نمی پذیرد و مادر قادر به اداره وی نمی باشد واز آنجایی که طبق ماده 1167 قانون مدنی طفل ناشی از زنا ملحق به زانی نمی داند ، عده ای را بر آن داشته بود که اینگونه اطفال را از حق نفقه یا داشتن شناسنامه محروم نمایند. اگر قرار باشد زنازاده مثل سایر افراد در شناسنامه با پدر و مادر معرفی شود و هیچ اثری از ارتکاب گناه این دو گناهکار نباشد ، به دلیل آنکه کودک گناه نکرده، اصل عمل زنا عادی تلقی می شود و بالاخره حاصل از قانون شکنی چگونه می تواند از پاسداران قانون باشد، دلیل محرومیت او از قضاوت نیز همین مساله است و یا گفته می شود صادر کردن شناسنامه دلیل انتساب نسب شرعی است و پشت آن توارث نیز صورت می گیرد و صریح فتوای فقها توارث نیست.

از طرف دیگر می توان بر آن بود که انفاق به کسی که محتاج می باشد از واجبات کفایی است و عقل و وجدان اجتماعی بر متمکنین لازم می داند که از او (طفل ناشی از زنا) نگهداری و به او انفاق کنند و پدر و مادر طبیعی که سبب ایجاد طفل بوده اند از دیگران نسبت به آن طفل اولی می باشند بنابراین به نظر می رسد که بی مناسبت نیست پدر و مادر را از باب تسبیب ملزم به انفاق به طفل دانست[1].

1-آیا طفل ناشی از زنا از نفقه برخوردار است ؟

2- در صورتی که طفل متولد از زنا از نفقه برخوردار باشد چه کسی باید نفقه او را بپردازد؟

ب – مروری بر پیشینه و ادبیات تحقیق

1-بیان مساله

وضعیت طلاق در حقوق ایران، شاید مانند بسیاری از کشورها، فراز و نشیبهایی را طی کرده است و هنوز هم آن گونه که باید و شاید، وضع تثبیت‏شده و کاملا مشخص و روشنی ندارد. بحث ما در این بخش بررسی همه ابعاد و احکام طلاق نیست‏بلکه در مورد تفاوتهایی که در خصوص توسل به این وسیله برای برهم زدن عقد نکاح در حقوق ایران وجود دارد .طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی علی‏الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت‏بخواهد می‏تواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنماید یعنی ملزم نیست جهت‏خاصی را برای تصمیم خود نسبت‏به طلاق دادن ذکر کند ولی این محدودیت‏برای مرد وجود دارد که اگر بخواهد طلاق دهد حتما باید به دادگاه مراجعه نماید و دادگاه به امید رسیدن به سازش و منصرف کردن مرد از طلاق موضوع را به داوری ارجاع می‏نماید و طبعا برای مدتی مانع اجرای تصمیم او می‏شود; اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد و کنار نیاید سرانجام دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‏کند و با در دست داشتن آن می‏تواند رسما طلاق را واقع و ثبت نماید. آیه 19 سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه 229 سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند. این آیه شریفه می فرماید: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان .

طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود….

مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوء معاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که «الحاکم ولی الممتنع .

این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینکه زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.حال اگر مردی با وجود اینکه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که: « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند، بر او حرام است.علیرغم اینکه علی الاصول طلاق به اراده مرد واقع می شود، اما در مواردی ممکن است، زن متقاضی طلاق باشد. هرچند که شوهر راضی به طلاق دادن نباشد. در موارد زیر طلاق به تقاضای زن و به موجب حکم دادگاه واقع می شود، اعم از اینکه مرد راضی باشد یا راضی نباشد:در مواردی که قانون به زن حق تقاضای طلاق داده است.(مواد 1129، 1130 و 1029 قانون مدنی).در مواردی که زن به صورت شرط ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر وکالت بلاعزل برای اجرای صیغه طلاق گرفته باشد.(ماده 1119 قانون مدنی).الف- مواردی که قانون به زن حق تقاضای طلاق داده است:اول: خودداری شوهر از دادن نفقه:مطابق ماده 1129 قانون مدنی در صورت خودداری شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه و الزام وی به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به دادگاه رجوع کند و دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

آیا منظور فقط نفقه آینده است؟ یا نفقه گذشته را نیز شامل می شود؟ به نظر می رسد که فقط خودداری یا عجز شوهر از نفقه آینده است که موجب طلاق است والا نفقه گذشته به صورت دین برگردن شوهر است و از موجبات طلاق نیست. البته در این مورد بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر است. زنی که به دلیل خودداری شوهر از دادن نفقه درخواست طلاق دارد، نمی تواند به طور مستقیم از دادگاه درخواست طلاق کند و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. باید در مرحله نخست برای مطالبه نفقه دادخواست بدهد. حکم ماده 1129 تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای آن است. به غیر از ضمانت اجرای مدنی نفقه که در ماده 1129 ذکر شده است، ضمانت اجرای کیفری نفقه نیز در قانون مجازات اسلامی تعیین شده است. ماده 642 آن قانون اشاره دارد: هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد و یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند دادگاه وی را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می کند.

در صورتی که دوام زندگی زناشویی موجب عسر و حرج زن شود، زن می تواند از این بابت درخواست طلاق داشته باشد و در صورت اثبات آن دادگاه زوج را اجبار به طلاق می کند. و در صورتی که اجبار شوهر ممکن نباشد زن به اذن دادگاه طلاق داده می شود.(طبق ماده 1130 قانون مدنی) در ماده 1130 قانون مدنی قانونگذار با تمسک به قاعده نفی عسر و حرج، قاعده اولیه را که طبق نظر مشهور فقها، طلاق را مطلقا به دست مرد می داند، به کناری نهاده و نظریه مذکور را جایگزین آن کرده است. اینکه چه اموری از مصادیق عسر و حرج است کاملا بستگی به نظر دادگاه دارد. از آنجایی که رویه قضایی در این خصوص از شفافیت لازم برخوردار نبوده، و همین امر موجبات اطاله دادرسی و سرگردانی زنان در راهروهای دادگستری را فراهم کرده بود بنابر این مجمع تشخیص مصلحت نظام با الحاق تبصره ای به ماده 1130 قانون مدنی به احصای مصادیق عسر و حرج پرداخت و مواردی از قبیل:

1- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه

2- اعتیاد زوج به یکی از انواع موادمخدر و یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد.

3-محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر

4-ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد
5-ابتلای زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا مسری و یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی خانوادگی را مختل کند را عسر و حرج دانست که قبلا تشخیص آن به عهده قاضی گذاشته شده بود .

 

در انتهای این اصلاحیه آمده است که موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر موارد نیز عسر و حرج را احراز کرده و حکم طلاق را صادر کند. پس از اثبات عسر و حرج که دلایل آن در همه موارد یکسان نبوده و حسب مورد متفاوت است طبق تشریفات و حالت های دیگر موجبات طلاق (که شامل طلاق به درخواست شوهر و طلاق توافقی می شود) دادگاه به زوجین اعلام می کند که داورانی از بین بستگان یا آشنایان مورد اعتماد خویش تعیین و معرفی کنند. پس از طی تشریفات معمول و به نتیجه نرسیدن داوران دادگاه براساس مستندات پرونده حکم طلاق را صادر و نسبت به حضانت اطفال نیز تعیین تکلیف خواهد کرد و سایر حقوق مالی زن نیز تادیه خواهد شد. (از قبیل مهریه، نفقه و جهیزیه) و اگر مردی نتواند یا نخواهد حقوق مالی زن را بپردازد، زنی که متقاضی طلاق بوده ، می تواند تقاضای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن را کند و حقوق مالی وی به عنوان بدهی بر عهده شوهر باقی می ماند و وی حق دارد بعدا نسبت به وصول آن اقدام اجراییه صادر کند.

به موجب ماده 1029 قانون مدنی، هرگاه شخصی چهار سال تمام بی خبر از شوهر باشد، زن وی می تواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم وی را طلاق می دهد. ماده 1023 قانون مدنی ناظر به تشریفات صدور حکم موت فرضی است.

مفاد این ماده بعدها هم در ماده 1119 قانون مدنی و هم جزو شروط ضمن عقد ازدواج گنجانیده شد.
مواردی که آن به صورت شرط ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر وکالت بلاعزل برای اجرای صیغه طلاق گرفته باشد:

شروط ضمن عقد خود سابقه ای طولانی دارد، که به سال ها پیش بر می گردد. تا مدت ها در قانون مدنی ایران زن تنها در یک مورد حق درخواست طلاق داشت آن هم به استناد ماده 1129 قانون مدنی و در صورت استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقه بود. با اصلاحاتی که به مرور زمان و بنا به اقتضائات و تحولات زمانه در قوانین و مقررات صورت پذیرفته است؛ راه هایی برای برقراری تعادل میان حقوق زن و شوهر و جبران محرومیت های قانونی و تاریخی زنان در نظر گرفته شده که یکی از آن موارد تصویب ماده 1119 قانون مدنی است که طبق آن، “طرفین می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر کنند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کند یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری کند که زندگی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه نهایی خود را مطلقه سازد.” آنچه در ماده ذکر شده جنبه تمثیلی دارد و زوجین می توانند شروط دیگری که با اصول اولیه ازدواج مغایرتی نداشته باشند نیز برای حق طلاق زن تعیین کنند، از جمله اعتیاد یا محکوم شدن به حبس بیش از مدت معین، گرفتن حق طلاق، حق تعیین محل زندگی و یا مسکن، حق حضانت فرزندان، حق مسافرت به خارج از کشور بدون کسب اجازه مجدد از شوهر، حق بردن فرزندان به خارج از کشور و ده ها شرط دیگر. بنابراین از سال 1360 به بعد در سند ازدواج شروطی به عنوان شروط ضمن عقد گنجانیده شد و سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و مفهوم آنها را به زوجین برساند تا در مقابل هر شرطی که مورد قبول آنهاست، متفقا امضا کنند.شروط ضمن عقد به دو قسمت الف و ب تقسیم شده است.قسمت ب خود 12 ماده را در بر می گیرد.

مفهوم قسمت الف آن است، که مرد بعد از طلاق باید نصف دارایی خود که بعد از زندگی مشترک به دست آورده است را به نام زن کند مشروط بر اینکه:

1-طلاق به درخواست مرد باشد. تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد.

در قسمت ب زن در صورت تحقق یکی از شرایط زیر از ناحیه مرد که 12 مورد است، از ناحیه مرد وکیل است خودش شخصا یا با انتخاب فرد دیگری به عنوان وکیل به دادگاه مراجعه و پس از اثبات ادعا درخواست طلاق کند:

1- خودداری شوهر از دادن نفقه(خرجی) زن و انجام سایر حقوق واجب زن به مدت شش ماه.

2-بدرفتاری غیر قابل تحمل مرد با زن و فرزندان.

3-بیماری خطرناک غیرقابل درمان مرد در حدی که سلامت زن را به خطر اندازد.

4-دیوانه بودن مرد در زمانی که امکان فسخ نباشد.

5-اشتغال مرد به کاری که به حیثیت و آبروی زن و مصالح خانوادگی وی لطمه می زند.

6-محکومیت به حبس در حال اجرا از پنج سال به بالا (درزندان به سر بردن مرد).

7-اعتیادی که به اساس زندگی خانوادگی لطمه بزند. مانند اعتیادی که منجر به بیکاری مرد، فروش اثاثیه منزل و وارد کردن ضرر به سلامت جسمانی و روحی زن و فرزند شود.

8-ترک بدون علت زندگی خانواده یا غیبت یکسره شش ماهه بدون دلیل موجه

9-اجرای هر نوع مجازاتی برای مرد که آبرو موقعیت زن را به خطر اندازد.

10-بچه دار نشدن مرد پس از پنج سال.

11غیبت طولانی شوهر (ظرف شش ماه پس از مراجعه زن به دادگاه پیدا نشود).

این مطلب را هم بخوانید :

12-ازدواج مجدد مرد بدون اجازه همسر.

همان گونه که در ذیل ماده 1119 قانون مدنی ذکر شد علاوه بر موارد فوق زن در صورت موافقت همسر می تواند، موارد دیگری را نیز جزو شروط ضمن عقد پیش بینی کند.

 

 

2-سوابق تحقیق

در ارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله و فارسی و  مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با  موضوع درخواست طلاق توسط زن در فقه و حقوق ایران , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده  و  منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .

1-(رحمانی،اکبر،انواع شروط ضمن عقد  طلاق در فقه امامیه و حقوق ایران ،پایان نامه برای کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد سنندج،1388،ص105):

بطور کلی زن نمی تواند درخواست طلاق نماید . مگر در صورت عیوب مرد که در این صورت با اثبات این عیوب مانند جنون مرد و …….چند مورد دیگر که قانون مدنی در ماده 1121 به آن اشاره کرده است،  که در این صورت زوجه می تواند از دادگاه  در خواست فسخ نکاح نماید ، نه در خواست طلاق .اما قانون گذار در سال 1386 مادخ 1130  قانون مدنی در پارلمان احیاء کرد زیرا در این ماده چنین تصریح شده بودکه:(در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر وحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقضای طلاق کند، چنانچه عسر وحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.

2-(رستمی،محسن، مقاله «بررسی فقهی و حقوقی طلاق  قضایی»، فصلنامه حقوقی دادگستر، سال پنجم، شمارة 32،ص59):

اولین مقررات راجع به ازدواج در مرداد ماه سال 1310 به تصویب رسید و درمهرماه همان سال نیز لازم‌الاجرا گردید. در ماده (4) این قانون شرط ضمن‌عقد مورد پذیرش قرار گرفت. در سال 1313 مواد (1120) تا (1157) قانون مدنی در زمینه‌ی انحلال نکاح به تصویب رسید. ماده (1133) مقرر می‌داشت: «مرد می‌تواند هروقت که بخواهد زن را طلاق دهد.» محدودیت اختیار مرد در طلاق،‌به طور عمده به مقررات شرعی باز می‌گشت که عبارتند از: 1ـ اجرای صیغه طلاق، به لفظ خاص،‌ 2ـ وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه 3ـ حضور دو شاهد عادل [مواد1141و 1134ق.م]. بنابراین مردان بدون مراجعه به دادگاه، می‌توانستند زنان خویش را طلاق دهند. متعاقب تحولات اجتماعی در ایران و مطرح شدن حقوق زنان در کشور در سال 1346،‌ اولین قانون حمایت خانواده به تصویب رسید. به موجب مواد (8) و(9) این قانون، مراجعه به دادگاه حتی در مورد زوجینی که برای طلاق توافق داشتند ضروری اعلام شد. همچنین وفق ماده (11) قانون مذکور،‌ پنج مورد دیگر بر موجبات طلاق افزوده شد. به عبارتی دیگر،‌ حق زنان برای طلاق در مقایسه با قانون مدنی مصوب 1313 افزایش یافت. از جمله بند 3 ماده (11) مقرر می‌داشت: «هرگاه زوج بدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار کند.

3-رحیمی،حمید رضا، (1389)، ماهیت حق طلاق ضمن عقد برای زوجه، نشر میزان:

با بوجود آمدن موانع مختلف قانونی و مسائلی مثل مهریه های امروزی كمتر پیش میاید مرد مستقیما قصد طلاق زن را داشته باشد و حتی بعضاً با وجود انحرافات مشخص در همسر بعضی از مردها بخاطر بار مالی سنگین طلاق از آن دوری میكنند و زندگی بی روحی را در پیش میگیرند و گاهی سعی در ایجاد ناراحتی برای زن میكنند تا او خود پیش قدم شود در كنار این مساله مراجعات مكرر زنها برای طلاق و ادعاهای مكرر عسر و حرج قضات دادگاه را برای صدور حكم طلاق دچار تردید میكند و این امكان هم در صورت ارائه نكردن دلایل محكم از طرف زن غیر ممكن است .بنابر این بهترین راه خاتمه دادن به زندگیهای مشقت بار و بدون عاطفه توافق طرفین بر روی طلاق میباشد كه در ضمن این توافق دو طرف بر روی مسائل مالی و حقوق مشخصه توافق كرده و با دادن دادخواست مشترك امكان طلاق را فراهم میكنند و چون این درخواست مشترك و با توافق طرفین است حكم صادر شده در مورد آن قطعی بوده و قابل تجدید نظر خواهی نیز نمیباشد كه از نظر زمان رسیدگی سریعتر از موارد دیگر طلاق خواهد بود.

4-(صالحی، حسین، (1381)، طلاق رجعی در فقه و حقوق ایران، نشر میزان، ص 131):

در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده 1011 قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد.که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.

زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :

1-گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید.

2-گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت