بررسی مسئله “مجهول بودن مورد معامله” در حقوق مدنی، اهمیت ویژه‌ای دارد. چراکه آثار آن، در تمامی ابواب فقه معاملات به چشم می‌خورد. در هر یک از قراردادها اعم از بیع، اجاره، مشارکت‌ها و غیره، لزوم رفع ابهام از مورد معامله به عنوان شرط درستی قرارداد مطرح است[7]

یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. اما اگر جهل به شرط جنبه‏ی فرعی دارد و منجر به جهل به یکی از عوضین نباشد،در این صورت می‏توان گفت که شرط باطل و عقد صحیح است.[8] در واقع هرگاه شرط مجهول، تأثیر مستقیم در عقد نداشته و موجب سرایت جهل به عوضین نگردد؛ شرط و عقدی که شرط در ضمن آن درج گردیده صحیح خواهند بود، زیرا شرط مجهول به طور مطلق باطل نیست و عقد را باطل نمی کند.[9]

 

ضرورت انجام تحقیق

 

اساسی ترین رکن هر قرارداد را موضوع یا مورد معامله تشکیل می‏دهد. در همه‏ی قوانین مدنی قسمتی را به ارکان و شرایط عقد اختصاص می‏دهند. صحت شرایط

 عقد نیز در همین بخش گنجانده می‏شود. در باب شرط مجهولی که جهل آن به عوضین سرایت کند بسیار نوشته شده ولی از جنبه‏ی مخالف آن منابع محدودی وجود دارد. با توجه به این‏که صحت شرط و عقد اهمیت زیادی دارد انجام این تحقیق ضروری است.

 

 

این مطلب را هم بخوانید :

د) اهداف تحقیق. 4

هـ) پیشینه تحقیق. 4

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- عقد یا قرارداد. 7

1-1-1- تعریف عقد یا قرارداد. 7

1-1-2- ماهیت حقوقی عقد یا قرارداد. 9

1-2- فسخ.. 15

1-2-1- تعریف و ماهیت فسخ.. 16

1-2-1-1- تعریف فسخ.. 16

1-2-1-2- ماهیت حقوقی فسخ.. 17

1-2-2- فسخ و سایر اسباب انحلال اعمال حقوقی.. 19

1-2-2-1- فسخ و اقاله. 20

1-2-2-2- فسخ و انفساخ. 21

1-2-2-3- فسخ و رجوع. 28

1-2-2-4- فسخ و رد. 29

1-2-3- مبنای فسخ قرارداد. 30

1-2-3-1- اصل لزوم قرارداد. 31

1-2-3-1-1- مبنای حقوقی اصل لزوم. 32

1-2-3-1-2- موضوع اصل لزوم. 33

1-2-3-1-3- موارد کاربرد اصل لزوم. 33

1-2-3-1-4- استثنائات اصل لزوم. 35

1-2-3-2- نظریه عمومی خیارات.. 37

1-2-4- شرایط اعمال حق فسخ.. 40

1-2-4-1- شرایط اساسی اعمال حق فسخ.. 40

1-2-4-1-1- قصد و رضا 40

1-2-4-1-2- اهلیت.. 40

فصل دوم: فسخ قرارداد اقساطی در کنوانسیون وین

2-1- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا. 43

 

2-2- فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا. 44

2-3- نقض اساسی قرارداد. 46

2-3-1- شرایط تحقق نقض اساسی مطابق ماده 25 کنوانسیون. 48

2-3-1-1- خسارت عمده به انتظارات قراردادی.. 49

2-3-1-2- قابلیت پیش‌بینی نقض قرارداد. 53

2-3-2- مصادیق نقض اساسی.. 54

2-3-2-1- عدم تسلیم مبیع یا تاخیر در آن. 54

2-3-2-2- امتناع از انجام تعهد تسلیم. 55

2-3-2-3- غیرممکن شدن تسلیم مبیع. 55

2-3-2-4- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ مادی) 56

2-3-2-5- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ حقوقی) 57

2-3-2-6- سایر موارد نقض قرارداد. 57

2-4- قراردادهای اقساطی.. 58

2-4-1- تعریف قرارداد اقساطی.. 58

2-4-2- قرارداد اقساطی و قرارداد تجزیه‌پذیر. 58

2-4-3- فسخ قراردادهای اقساطی.. 60

2-4-3-1- بررسی بند اول از اصل 73 کنوانسیون. 61

2-4-3-2- بررسی بند دوم اصل 73 کنوانسیون. 63

2-4-3-3- بررسی بند سوم اصل 73 کنوانسیون. 64

2-5- آثار فسخ قرارداد. 66

2-5-1- انحلال قرارداد. 67

2-5-1-1- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی.. 67

2-5-1-2- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد. 67

2-5-1-3- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد. 68

2-5-2- استرداد عوضین.. 70

2-5-2-1- استرداد عین.. 70

2-5-2-2- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد. 72

2-5-2-3- استرداد منافع. 74

این مطلب را هم بخوانید :

فصل سوم: فسخ قرارداد اقساطی در حقوق موضوعه ایران

3-1- موارد فسخ قرارداد. 78

3-1-1- شروط ضمن عقد. 78

3-1-1-1- شرط صفت.. 79

3-1-1-2- شرط نتیجه. 79

3-1-1-3- شرط فعل. 80

3-1-2- خیار تاخیر ثمن.. 82

3-1-2-1- مستندات فقهی خیار تأخیر ثمن.. 82

3-1-2-2- شرایط خیار تأخیر ثمن.. 84

3-1-3- خیار تفلیس… 95

3-1-3-1- دامنه اجرای خیار تفلیس… 97

3-1-3-2- شرایط خیار تفلیس در ورشكستگی.. 99

3-2- فسخ قرارداد اقساطی.. 101

3-2-1- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در قانون مدنی.. 101

3-2-2- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در حقوق تجارت.. 102

3-3- آثار فسخ قرارداد. 103

3-3-1- انحلال قرارداد. 103

3-3-1-1- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی.. 103

3-3-1-2- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد. 105

3-3-1-3- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد. 107

3-3-2- استرداد عوضین.. 107

3-3-2-1- استرداد عین.. 107

3-3-2-2- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد. 108

3-3-2-3- استرداد منافع. 113

نتیجه و پیشنهادها 114

نتیجه. 115

پیشنهادات.. 117

منابع. 118

چکیده انگلیسی.. 123

مقدمه

الف) بیان مساله

مبحث اول: قاعده منع تبعیض و رابطه آن با اصل ملت کامله الوداد در گات94—————————- 13

مبحث دوم : قاعده عدم تبعیض در گات 94——————————————————- 14

گفتار دوم.معضل استیفای بلاعوض————————————————————- 16

گفتار سوم. رفتار ملت کامله الوداد در گات 1994————————————————– 19

مبحث اول .ماهیت تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در ماده (1)1 گات 94——————————– 20

مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (1)1 گات 1994—————————————– 21

بند اول. اعطا هر نوع مزیت یا …در رابطه با آن چه که در ماده یک آمده است—————————— 22

بند دوم. “تشابه محصولات مربوطه “———————————————————— 25

بند سوم. فوری بودن و غیرمشروط بودن مزیت اعطایی———————————————- 27

گفتار چهارم. استثنائات وارده بر اصل ملت کامله الوداد در نظام گات 94 و سازمان تجارت جهانی————- 29

مبحث اول. استثنائات عام در گات 1994——————————————————– 30

بند اول. ماهیت و عملکرد ماده 20 گات 1994—————————————————- 31

بند دوم. معیارهای مندرج در ماده 20 گات 1994————————————————- 33

بند سوم . استثنائات خاص مندرج در ماده 20 گات 1994——————————————- 33

بند چهارم. دیگر بندهای ماده 20————————————————————– 42

بند پنجم. ارکان کلی ماده 20 گات 94———————————————————- 42

مبحث دوم. استثنائات امنیتی—————————————————————– 47

مبحث سوم.استثنائات ضرورت اقتصادی———————————————————- 50

بند اول. موافقت نامه راجع به اقدامات حفاظتی—————————————————– 52

بند دوم. ویژگی های اقدامات حفاظتی———————————————————– 53

بند سوم. دوره زمانی اقدامات حفاظتی———————————————————– 54

بند چهارم. اعمال غیرتبعیضی موازین حفاظتی—————————————————– 55

بند پنجم. موازین حفاظتی موقتی————————————————————– 56

بند ششم . شرایط استفاده از موازین حفاظتی—————————————————– 57

مبحث چهارم . استثنا راجع به اتحادیه های منطقه ای———————————————- 63

بند اول.اتحادیه های گمرکی—————————————————————— 65

بند دوم .مناطق تجارت آزاد——————————————————————- 69

بند سوم. موافقت نامه های موقتی————————————————————– 70

 

بند چهارم. موضوعات شکلی——————————————————————- 71

مبحث پنجم . استثنا توازن پرداخت ها———————————————————- 72

مبحث ششم . استثنائات راجع به توسعه اقتصادی————————————————– 73

بند اول. استثنا حمایت از صنایع نوپا———————————————————— 74

بند دوم. نظام عام ترجیحات (GSP)———————————————————— 75

1. ترجیحات کشورهای درحال توسعه—————————————————– 76
2. نظام عام ترجیحات در آنکتاد———————————————————- 76
3. نظام عام ترجیحات در گات (1947)—————————————————- 82
4. عملکرد نظام عام ترجیحات ———————————————————- 84
5. نظام عام ترجیحات در پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل 1978————————— 88
6. نظام عام ترجیحات درحقوق سازمان تجارت جهانی به عنوان استثنایی برعملکرد ملت کامله الوداد—– 90
7. ترتیبات ترجیحی میان کشورهای در حال توسعه—————————————— 94

فصل دوم. شرط رفتاری ملت کامله الوداد در نظام گاتس——————————————- 100

گفتار اول. شرط ملت کامله الوداد در نظام گاتس————————————————- 100

مبحث اول. ماهیت تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در ماده (2)1 گاتس——————————— 100

مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (2)1 گاتس——————————————– 101

بند اول.اقدامات تحت شمول موافقت نامه گاتس————————————————— 101

بند دوم. تشابه خدمات یا متصدیان خدمات—————————————————— 104

بند سوم. فوری و غیرمشروط بودن رفتار اعطایی به خدمات یا متصدیان خدمات مشابه——————— 105

گفتار دوم. استثنائات وارده بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در گاتس——————————— 106

مقدمه———————————————————————————- 106

مبحث اول. معافیت از تعهد رفتاری مندرج در ماده 2:1 گاتس————————————— 106

مبحث دوم. استثنائات عام در گاتس———————————————————– 108

بند اول. استثنائات خاص مندرج در ماده 14 گاتس———————————————– 108

بند دوم. ارکان کلی ماده 14 گاتس———————————————————— 109

مبحث سوم. استثنا امنیتی: ماده 14 مکرر گاتس————————————————- 110

مبحث چهارم. استثا اتحادیه های منطقهای—————————————————— 110

بند اول.شرط پوشش گسترده منطقه ای——————————————————– 111

بند دوم. شرط ” تمامی تبعیض های ماهوی “————————————————— 111

بند سوم. شرط ” موانع بر سر راه تجارت “—————————————————— 113

بند چهارم . موضوعات شکلی—————————————————————– 113

این مطلب را هم بخوانید :

بند پنجم. موافقت نامه اتحادیه بازارهای کار و کارگری——————————————— 114

فصل سوم. شرط رفتاری ملت کامله الوداد در موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری (تریپس) —- 114

گفتار اول. مقرره ملت کامله الوداد در موافقت نامه تریپس——————————————- 114

گفتار دوم. استثنائات وارده بر ملت کامله الوداد در موافقت نامه تریپس——————————— 116

گفتار سوم. استثنا بودن یا نبودن موافقت نامه های تجاری منطقه ای یا چند جانبه———————– 119

گفتار چهارم. غیرتبعیضی بودن ملت کامله الوداد قاعده ای مطلق یا نسبی؟—————————— 122

گفتار پنجم. قواعد اضافه بر تریپس———————————————————— 125

مبحث اول. موافقت نامه های تجاری دو یا چندجانبه———————————————– 126

بند اول.تسری شرایط مضیق مندرج در موافقت نامه های تجاری برای طرح مجوز اجباری به تمامی اعضای

سازمان تجارت جهانی———————————————————————- 128

بند اول. در سطح معاهدات سرمایه گذاری——————————————————- 131

بند دوم. در سطح موافقت نامه تریپس———————————————————- 133

گفتار ششم. رویه قضایی——————————————————————– 134

فصل چهارم. خروج از اصل عدم تبعیض (قاعده یا استثنا)——————————————- 134

گفتار اول. دلایل موافقین ترتیبات تجارت ترجیحی———————————————— 135

گفتار دوم. دلایل مخالفین ترتیبات تجارت ترجیحی———————————————– 136

گفتار سوم. بررسی راه کارهای حفظ و تقویت قاعده عدم تبعیض————————————– 138

نتیجه گیری—————————————————————————– 140

فهرست منابع—————————————————————————- 144

الف) منابع فارسی————————————————————————- 144

ب) منابع انگلیسی————————————————————————- 144

چکیده

شرط ملت کامله الوداد عبارت است از یک مقرره معاهده ای که مطابق آن دولتی توافق می کند که به دیگر شریک معاهده ای خود رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به شریک دیگر خود یا دولت های ثالث نمی باشد. شرط رفتاری ملت کامله الوداد نه تنها به عنوان یک مقرره معاهده ای بلکه به عنوان منبعی از تعهدات بین المللی می تواند به حساب آید، زیرا نه تنها دربردارنده حقوق و تعهداتی برای دولت های طرف معاهده اصلی که شامل حقوق و تعهداتی برای دیگر دولت های متعاهد و یا دیگر اعضا متعاهد معاهدات بین المللی نیز می باشد که محتوایشان به طور کامل قابل پیش بینی در زمان انعقاد معاهده پایه نیست و بستگی به دیگر معاهدات بین المللی و یا معاهداتی که بعداً منعقد می شود خواهد داشت.

در هر صورت عملکرد رفتار ملت کامله الوداد مبتنی بر این پیش فرض است که اصل وحدت موضوع احراز شود موضوعی که منجر به مباحث مناقشه برانگیز در دیوان های سرمایه گذاری ایکسید و پانل های سازمان تجارت جهانی شده است . در روابط اقتصادی معاصر، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل مهم در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است .

استمرار شرط ملت کامله الوداد از دو جهت بارز و قابل تأمل است:

جهت اول: رشد موافقت نامه های دو جانبه توسعه و حمایت از سرمایه گذاری از دهه 1990 به این طرف با درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات فوق که تضمین کننده حداقل استانداری های بین المللی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها می باشد ، مواجهیم که موجب شکوفایی شرط شده است.

جهت دوم: ظهور موافقت نامه تجاری و مشارکت اقتصادی جامع که منجر به آزادسازی تجارت کالاها و خدمات شده اند، حیات دوباره ای به شرط بخشیده شده است . لذا بررسی نقش شرط در زمینه چنین موافقت نامه هایی شایسته مطالعه حقوقی دقیق است.

اصلی ترین سوال درباره شروط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند. هر چند در بادی امر به نظر می رسد که چنین سوالی یک موضوع کوچک و بی اهمیت است اما در واقع موضوع مهمی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی که دولت ها مطابق شروط برعهده گرفته اند و نیز نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد، ارتباطشان با اصل عدم تبعیض در حقوق بین الملل و استثنائات وارده بر عملکرد شروط می باشد و نهایتا ً اینکه آیا می توان قدم مثبتی در راه توسعه تدریجی حقوق بین الملل و احتمالاً تدوین آن برداشت یا خیر؟

در این تحقیق، اولا ً شرط به عنوان یک نهاد خاص صرف نظر از جایگاهش در متن (به عنوان یک قید معاهده ای) مورد تحلیل قرار گرفته است و ثانیا ً با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین المللی یافته است، مورد بررسی قرار گرفته است.

هدف از این مطالعه ارائه یکسری خطوط راهنما در تفسیر شروط ملت کامله الوداد ، هدایت دولت ها در مذاکره بر سر موافقت نامه های حاوی شروط ملت کامله الوداد و داوران در تفسیر چنین موافقت نامه هایی ست و این از طریق تحلیل های مفصل صورت گرفته در ماهیت ، قلمرو، علت وجودی شرط ملت کامله الوداد، رویه قضائی موجود، گوناگونی و کاربردهای شروط ملت کامله الوداد در رویه معاصر و اینکه چطور شروط ملت کامله الوداد تفسیر شده و چگونه باید تفسیر شوند، میسر می شود. هم چنین از رهگذر رویه قضایی دیوان های ایکسید می توان به معیارهایی در جهت احراز اصل وحدت موضوع دست یافت.

نتایج حاصل از این تحقیق حاکی از آن است که توسعه تدریجی و احتمالا ً تدوین حقوق بین الملل بویژه در حوزه حقوق سرمایه گذاری دور از انتظار نخواهد بود.

کلید واژه ها: رفتار ملت کامله الوداد، رفتار متقابل، گاتس، تریپس، نظام تجارت جهانی.

مقدمه

اصل منع تبعیض به عنوان یک قاعده کلی حاصل برابری دولت هاست. مطابق قطعنامه 2625 مجمع عمومی دولت ها می باید روابط خود در زمینه های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و تجاری را بر طبق اصول برابری حاکمیت ها و … برقرار سازند.[1]

شرط ملت کامله الوداد عبارت است از یک قید معاهده ای که مطابق آن دولتی در برابر دولت دیگر متعهد به اعطای مطلوب ترین رفتار در قلمرو روابط مورد توافق یکدیگر می شود. شروط ملت کامله الوداد به عنوان تکنیک یا وسیله ای جهت افزایش برابری دولت ها و اصل منع تبعیض به کار گرفته شده است . هدف از چنین شروطی حفظ برابری اساسی میان تمامی کشورها صرف نظر از هرگونه تبعیض در تمامی زمان ها بوده است . چنین ابزاری دولت ها را در برابر تبعیض حفظ و حمایت کرده و تناسب میان منافع افراد برقرار و بی عدالتی های ناشی از نابرابری های رفتار را به برابری اصلاح می نماید . شروط ملت کامله الوداد در طول قرن ها بخشی از معاهدات اقتصادی را تشکیل داده اند . امروزه اصل عدم تبعیض اصل بنیادینی است که برای حصول به اهداف تجارت آزاد در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی به کار رفته است .

درج مستمر شروط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی[2] و موافقت نامه های چند جانبه آزادی تجارت کالاها و خدمات در طول دو دهه اخیر سبب شکوفایی شرط شده و حیات مجددی به آن بخشیده است. در پرتو تلاش برای افزایش آزادسازی تجارت، وابستگی متقابل دولت ها به یکدیگر و جهانی سازی و همچنین با توجه به گسترش سیاست در باز در حوزه سرمایه گذاری خارجی، سرنوشت این معیار بیش از پیش مهم شده است . دو نمونه از معیارهای رفتاری عدم تبعیض یعنی رفتار ملت کامله الوداد و رفتار ملی به طور معمول در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی درج می شوند. هدف هردوی این معیارها تضمین یکنواختی و برابری رفتار اعطا شده از طرف دولت میزبان و تعادل رقابت در بازار کشور میزبان است ، تا جایی که معیار رفتاری ملت کامله الوداد تبدیل به یک اصل محوری در موافقت نامه های سرمایه گذاری بین المللی شده است . اولین هدف از شروط ملت کامله الوداد در معاهدات ، این است که طرفین معاهده با یکدیگر به روشی رفتار کنند که از نظر مطلوبیت، حداقل به میزانی است که با طرف های ثالث خود در دیگر معاهدات رفتار کرده اند. هر چند نمی توان گفت که شروط ملت کامله الوداد کامل ترین ابزار برای رسیدن به این هدف است اما تنها نهادی در میان دیگر نهادهاست که می تواند برای ساختن نظام اقتصادی نوین بین المللی به کار رود.

در حوزه معاهدات سرمایه گذاری جدید، شرط ملت کامله الوداد به همان طریقی که در حقوق تجارت پذیرفته شده است مورد قبول قرار نگرفته است. زیرا معاهدات سرمایه گذاری حاصل مذاکرات در حوزه های ماهوی مختلف است و اعمال صرف و تجریدی شرط ملت کامله الوداد باعث خواهد شد تا ماهیت مذاکره ای معاهده به فراموشی سپرده شود. در چنین شرایطی این سوال مطرح می شود که آیا شرط ملت کامله الوداد می تواند جای ترتیباتی را که به طور خاص میان طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گرفته است را بگیرد؟ به عبارت دیگر چنان چه اعمال صرف و تجریدی شرط منجر به انتقال نظامی به معاهده پایه در حوزه ای شود که به طور خاص مورد مذاکره طرفین بوده و متمایز از ماهیت چنین معاهده ای است، آیا در چنین حالتی قصد طرفین معاهده، محدودیت هایی را بر عملکرد شرط ملت کامله الوداد بار خواهد کرد . موضوع فوق امروزه بزرگترین چالش را در زمینه مقررات مربوط به رفتار ملت کامله الوداد تشکیل می دهد. به طور کلی شروط ملت کامله الوداد به اشکال مختلفی نگارش می شوند . بعضی از حیث قلمرو وسیع و برخی مضیق اند. لذا آن چه مهم می نماید چگونگی تفسیر این گونه شروط است این موضوع هر چند جزئی و بی اهمیت می نماید اما در واقع موضوع بسیار مهمی است که متضمن تعیین ماهیت نقش ، عملکرد ، شرایط اعمال و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد بر عهده می گیرند ، می باشد.

کمیسیون حقوق بین الملل در سال 1978 یک طرح 30 ماده ای را تحت عنوان شروط ملت کامله الوداد به تصویب رساند علی رغم کوشش استادان های که کمیسیون برای تنظیم این طرح به کار برده بود ، این طرح مورد قبول مجمع عمومی واقع نشد و نتوانست به یک کنوانسیون تبدیل شود. این که در سال 1978 کمیسیون نسبت به چه اموری تصمیم گیری کرد و چرا به نتیجه نرسید و این که از سال 1978 به این طرف چه چیزی تغییر کرده و آیا با این تغییر اوضاع و احوال می توان کاری در راه تدوین و توسعه قواعد حقوق بین الملل قابل اعمال بر این نهاد حقوقی انجام داد ، موضوعی است که چالشی دیگر در راه تنظیم قواعد قابل اعمال بر این شروط به حساب می آید. گروهی از دولت ها معتقدند که این موضوع فاقد چنین قابلیتی است و آن به دلیل تنوع بیش از حد شروط و آزادی اراده دولت ها در تنظیم آن هاست و لذا نمی توان نقشی برای کمیسیون قائل شد و برعکس گروهی دیگر براین نظرند که مسائل عمده مطرح حول شروط ملت کامله الوداد همان موضوعات حقوق بین الملل عمومی است و آن چگونگی تفسیر این شروط است که قابلیت به سلک درآورده شدن را دارد، که در این رساله به آن پرداخته خواهد شد . نکته قابل ذکر دیگر زمزمه بازگشایی مجدد طرح شروط ملت کامله الوداد در حوزه سرمایه گذاری بین المللی در کمیسیون حقوق بین الملل است و کارگروهی نیز از طرف این نهاد مسئول بررسی نقش و اثر شروط ملت کامله الوداد در زمینه موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری بین المللی شده اند.[3]

شروط ملت کامله الوداد از منظر حقوق بین المللی عمومی از سه جنبه قابل بررسی است : اولا ً ، بررسی شرط به عنوان یک مقرره معاهده ای یا شرط معاهده ای. از این حیث به تعیین مبنا ، ماهیت ، قلمرو و موازین حقوقی قابل اعمال بر شروط ملت کامله الوداد خواهیم پرداخت . ذکر نکته ای در این جا لازم می نماید و آن این که در حقوق عرفی سخن از شرط ملت کامله الوداد به میان نیامده است و حقوق بین الملل عمومی هنوز قاعده ای که بتواند دولت ها را مجبور به درج چنین شروطی در معاهدات تجاری یا اعطای رفتار ملت کامله الوداد در غیاب یک تعهد معاهده ای بنماید، ندارد. [4]

ثانیاً بررسی شرط به عنوان یکی از منابع حقوق و تعهدات بین المللی در ساختار نظام تجارت جهانی، از این منظر ماهیت و رفتار ملت کامله الوداد، معیارهای تعیین رفتار ملت کامله الوداد و استثنائات حاکم بر رفتار ملت کامله الوداد در پرتو آرا صادره از پانل ها و نهاد استیناف سازمان تجارت جهانی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

ثالثاً بررسی شرط از جنبه حقوق سرمایه گذاری بین المللی و به خصوص عملکرد شرط در رابطه با نظام مربوط به حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی که منجر به بروز نهادی مرکب از آراء قضایی شده است . در این حوزه به تعریف ، قلمرو و محتوای شروط ملت کامله الوداد استثنائات وارده بر این شروط و نیز مناسبات متقابل میان این معیار با دیگر معیارهای رفتاری اشاره خواهیم کرد.

در پایان لازم می دانم از استاد ارزشمند و فرزانه جناب آقای دکتر سیدقاسم زمانی که با راهنمایی های بی دریغ خویش مرا یاری نمودند و نیز از جناب آقایان دکتر محمد شمسایی و دکتر فیصل عامری که با مشاورت خویش قبول زحمت فرمودند کمال امتنان و تشکر را دارم

کلیات

شرکت تجاری[1] اصولاً عبارت است از اینکه چند شخص مالی را برای تجارت و استفاده از منافع آن در میان گذارند. قانون تجارت تعریفی از شرکت تجاری به‌طور کلی بیان ننموده و تعریفی که در ماده 571 ق.م مقررشده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.

ایجاد شرکت بستگی به همکاری دو یا چند شخص دارد؛ این همکاری ممکن است از طرف شرکاء شخصاً انجام شود یا به اشخاص دیگری نمایندگی دهند که از طرف آنان امور شرکت را اداره نمایند. در بعضی از قوانین مانند قوانین انگلیس و آلمان شرکت تک عضوی[2] پیش‌بینی‌شده است، ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. شرکت با شریک واحد طبق قانون

 مدنی ایران قانونی نیست، البته تشکیل شرکت تجاری با عضو واحد ازنظر تحلیلی امکان‌پذیر است.

تشکیل شرکت با عضو واحد دارای مزایای عمده‌ای است ازجمله اینکه در بسیاری از موارد قانونگذار انجام برخی از فعالیت‌های اقتصادی را فقط در اختیار شرکت‌ها گذاشته و ازآنجایی‌که تاجر طبیعی نمی‌تواند به انجام این فعالیت‌ها مبادرت نماید و شاید اجتماع افراد برای تشکیل شرکت میسر نباشد به همین خاطر افراد می‌توانند با تشکیل شرکتی که تنها یک عضو دارد (شرکت تک عضوی) به این مهم نائل گردند و فعالیت‌های اقتصادی را در پوشش یک شخص حقوقی به انجام برسانند. در بسیاری از کشورها شروع تک عضوی شدن شرکت‌ها از شرکت‌های با مسئولیت محدود بوده و در ادامه روند تکاملی خود به دیگر انواع شرکت‌ها بسط و توسعه پیداکرده است و خوشبختانه در لایحه جدید قانون تجارت ایران نیز اجازه تشکیل شرکت با مسئولیت محدود در قالب شرکت تک عضوی داده ‌شده است.

شرکت تک عضوی در بسیاری از ابعاد از همان عملیات و اصولی پیروی می‌نماید که دیگر شرکت‌ها

این مطلب را هم بخوانید :

طی می‌کنند و در بسیاری از موارد ازآنجایی‌که در شرکت با عضو واحد تنها یک شخص وجود دارد روند امور جاری شرکت به سهولت صورت می‌پذیرد.

1-2 سوالات پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

1-2-1 سوال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

1-2-2 سوالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-3 فرضیه های پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-3-1 فرضیه های اصلی و فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………..7

1-4 پیشینه پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-5 اهداف پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 8

1-6 روش پژوهش …………………………………………………………………………………………….. 8

1-7 اهمیت و ضرورت پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

1-8 جنبه نوآوری ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 9

1-9 ساماندهی پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 9

بخش اول: کلیات پژوهش…..…………………………………………………………………………….. 10

فصل اول: مفهوم شرط و انواع آن …………………………………………………………………………………………………………………….. 11

مبحث اول: مفهوم شرط  و انواع آن در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………… 11

گفتار اول: مفهوم شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………….. 11

گفتار دوم: انواع شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………12

بند اول: شرط باطل ……………………………………………………………………………………… 12

بند دوم: شرط صحیح ………………………………………………………………………………. 12

مبحث دوم: مفهوم شرط و انواع آن در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………..13

گفتار  اول: مفهوم شرط در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………………………… 13

بند الف: رابطه شرط با عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………14

بند ب: شرط تعهد تبعی ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 16

گفتار دوم: انواع شرط در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………………. 18

بند الف: شرط صحیح ………………………………………………………………….. 18

بند ب: شرط باطل غیر مبطل ……………………………………………………………………………………………………………………………. 18

بند ج: شرط باطل مبطل …………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

بند د: شرط خلاف مقتضای عقد ………………………………………………………………………………………………………………………. 20

بند ه: شرط مجهول …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 21

 

مبحث سوم: مفهوم عدالت قراردادی ………………………………………………………………………………………………………………… 21

گفتار اول: مفهوم عدالت در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………………….. 21

گفتار دوم: مفهوم عدالت قراردادی در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………….. 25

گفتار سوم: مفهوم عدالت قراردادی در فقه ………………………………………………………………………………………………………. 28

فصل دوم: شروط ناعادلانه ………………………………………………. 31

مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………….. 31

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران ……………………………………………………………………………. 31

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………. 31

بند ب: مصادیق شروط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………. 33

گفتار دوم: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………. 36

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………………36

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 36

بند ج: ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………. 37

گفتار سوم: جایگاه عدالت در نظام های حقوقی ………………………………………………………………………………………………….39

بند اول: قراردادهای غیر عادلانه در قانون تجاری آمریکا ………………………………………………………………………………….. 43

بند دوم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اروپایی ………………………………………………………………………………….44

بخش دوم: آثار شروط ناعادلانه قراردادی ……………………………………………….. 51

فصل اول: آثار شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 52

مبحث اول: بطلان قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………………………. 52

بند اول: تفاوت بطلان از عدم نفوذ ……………………………………………………………………………………………………………………..54

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است ………………………………………………………………………………… 54

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد …………………………………………………………………………………………………54

بند چهارم: تثبیت یک عقد باطل ………………………………………………………………………………. 57

مبحث دوم: صحت قرارداد …………………………………………………………………………… 58

فصل دوم: آثار شروط ناعادلانه در حقوق و فقه ……………………………………………………………………………………………….. 61

مبحث اول: آثار شرط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………… 62

مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه ………………………………………………………… 65

بند الف: قاعده لاضرر …………………………………………………………………..65

این مطلب را هم بخوانید :

بند ب: قاعده انصاف ………………………………………………………………………………………… 71

بند ج: وجه التزام …………………………………………………………………………………………… 74

بند د: تغییر بنیادین اوضاع و احوال …………………………………………………………………………………………………………………. 76

مبحث سوم: معیار عادلانه بودن در قانون …………………………………………………………………………………………………………81

مبحث چهارم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اسلام ………………………………………………………………………………….. 82

بند اول: انتقال مالکیت، تصرف و ضمان معاوضی ……………………………………………………………………………………………. 84

بند دوم: استغلال و غبن …………………………………………………………………………………………………………………………………… 84

بند سوم: فضل المال بالعوض ………………………………………………………………………………………………………………………………86

بند چهارم: بیع المضطر یا بیع الالجاء یا بیع المضغوط ……………………………………………………………………………………. 87

بند پنجم: معاملات سفهی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 87

فصل سوم: نوع قرارداد ……………………………………………………………………………….. 87

مبحث اول: قرارداد دولتی ……………………………………………………………………….. 87

گفتار اول: انواع قراردادهای دولتی ……………………………………………………………………………………………………………………. 88

بند اول: قرارداد اداری ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 88

بند دوم: قرارداد غیر اداری ………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

گفتار دوم: نظام حقوقی قراردادهای دولتی ………………………………………………………………………. 89

مبحث دوم: قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………… 90

گفتار اول: مصادیق قراردادهای الحاقی …………………………………………………………………………………………………………….. 92

بند اول: قراردادهای اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………………….. 92

بند دوم: قراردادهای فروش اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………..92

بند سوم: قراردادهای عرضه خدمات اعتباری …………………………………………………………………………………………………… 94

بند چهارم: قراردادهای اجاره به شرط تملیک ………………………………………………………………………………………………….. 94

گفتار دوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………………………………….96

مبحث سوم: رویه قضایی ………………………………………………………………………. 98

بخش سوم: تعدیل شروط ناعادلانه ……………………………………………………….106

فصل اول: مفهوم تعدیل ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 107

مبحث  اول: ادله موافقین ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

مبحث دوم: ادله مخالفین ………………………………………………………………………………………………………………………………….109

مبحث سوم: نظر نویسنده…………………………………………………………………………………………………………………………………..109

فصل دوم: انواع تعدیل ……………………………………………………………………………………………………………………………………….110

مبحث اول: انواع تعدیل در حقوق …………………………………………………………………………………………………………………….110

گفتار اول: تعدیل قانونی ……………………………………………………………………………………………………………………………………110

بند اول: شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه ……………………………………………………………………………………………..111

بند دوم: تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره ……………………………………………..112

گفتار دوم: تعدیل قراردادی ……………………………………………………………………………………………………………………………….112

بند اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین  ……………………………………………….113

بند دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد بدون مبنای معلوم ……………………………………………………….113

گفتار سوم: تعدیل قضایی  ………………………………………………………………………………………………………………………………. 115

مبحث دوم: انواع تعدیل در فقه ………………………………………………………………………………………………………………………..121

گفتار اول: غبن حادث ………………………………………………………………………………………………………………………………………121

گفتار دوم: عسر و حرج ……………………………………………………………………………………………………………………………………..123

نتیجه گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………125

منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..127

فهرست علائم و اختصارات

قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………………………………….ق.م.

قانون مجازات اسلامی ………………………………………………………………………………………………………ق.م.ا.

قانون تجارت …………………………………………………………………………………………………………………….ق.ت.

قانون آیین دادرسی مدنی ……………………………………………………………………………………………….ق.آ.د.م.

قانون مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………………..ق.م.م.

قانون مدنی فرانسه ………………………………………………………………………………………………………….ق.م.ف.

قانون ثبت ………………………………………………………………………………………………………………………..ق.ث.

رجوع کنید …………………………………………………………………………………………………………………….. ر.ک.

جلد ………………………………………………………………………………………………………………………………….ج.

چاپ …………………………………………………………………………………………………………………………………چ.

شماره ………………………………………………………………………………………………………………………………ش.

قمری ……………………………………………………………………………………………………………………………….ق.

علیه السلام ………………………………………………………………………………………………………………………ع

pecl………….………………………………….…………اصول حقوقی قراردادهای اروپایی

U.C.C………………………….………………..………… قانون متحد الشکل تجاری آمریکا

ACL…………….……………..…………….قانون شروط غیر عادلانه و تعهدات قراردادی

EEC…………………………….……………….………………دستورالعمل جامعه اروپایی

مقدمه

حقوق علم تنظیم روابط اجتماعی است و ناگزیر باید با تحولات جامعه همگام بوده و برای مسایل و مشکلات جدیدی که در روابط حقوقی اشخاص به وجود می آید راه حل مناسب و درخوری ارایه دهد درغیر این صورت مجموعه ای از مقررات زاید و دست و پاگیر خواهد بود که مطرود و واپس زده می شود. در هر نظام حقوقی اصول و قواعدی راهنمای قانونگذار در وضع قوانین است که روح آن نظام حقوقی را تشکیل می دهد این اصول هرگاه به کمک خرد و اندیشه ی حقوقدان کشف شود در موضوعاتی که به صراحت برای آن حکمی پیش بینی نشده است می تواند بر پایه ی روح قانون و اصول راهنمای قانونگذار حکمی را جعل نمود که اگر قانونگذار نیز در مقام تقنین بود همان را حکم می داد. از مهمترین مسایلی که امروزه در قلمرو حقوق خصوصی مطرح شده است نقص کارکرد قرارداد در تامین عدالت و نفی نقش اسطوره ای آن در تامین منافع دو جانبه است. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین صحنه تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دو جانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تأثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن است اما امروزه با ظهور و بروز قدرت های اقتصادی و گاه انحصاری که غالبا تولید کننده و ارایه دهنده کالاها و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو تعهدات دو جانبه افراط گرایانه و غیر واقعی است موقعیت اقتصادی نابرابر طرفین رابطه مستقیمی با میزان تاثیر اراده آنها درحدود تعهدات ناشی از عقد دارد به طوری که معاملی که دارای قدرت اقتصادی بیشتری است ازتوازن بیشتری نیز برای تامین و لحاظ منافع خود در قرارداد برخورداراست. در واقع تعهداتی سنگین وناعادلانه رابر طرف ضعیف تر تحمیل می کند از طرفی انصاف و عدالت درمعاملات و قراردادها حکم می کند که طرفین از حقوق و تکالیف یکسان برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها وخدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می کندکه نقش انصاف و عدالت رابه عنوان آرمانی الهام بخش قلمداد کنیم انصاف بیان  می کند که اگرشخصی باستم ناروا و بی عدالتی آشکار برخورد کرد نمی تواند از این حادثه بگریزد و انجام وظیفه را بر ندای وجدان ترجیح دهد باید تمام تلاش خود را به کار ببندد تا از آثار ناشایست عدم رعایت عدالت دوری جسته واز انصاف وعدالت به عنوان یک منبع درکنارعوامل دیگراستفاده کند و به ندای وجدان خویش پاسخ دهد و هر آنچه را عادلانه ببیند انجام دهد اما آیا در روابط حقوقی، عدالت به عنوان یک اصل مورد پذیرشقرارگرفته است یا نه، بستگی به پیشینه، دیدگاه ها، فرهنگ، اعتقادات، شرایط اجتماعی و سیاسی و… در هر نظام دارد. موضوع این پژوهش بررسی این قراردادها و ارائه راهکارهایی برای ارائه مجدد عدالت از دست رفته در این توافق ها است. در واقع وقتی قرارداد از مسیر اصلی خود که وسیله عادلانه جابجایی ثروت و دارایی ها است به وسیله بهره کشی طبقه قدرتمند از طبقه ضعیف منحرف شود قدرت حاکمه ای اعم از دولت یا قاضی باید بر این نهاد حقوقی نظارت داشته باشد وآن را به سوی هدف اصلی خود اصلاح، جهت دهی وهدایت نماید. در روابط حقوقی به ویژه تعهدات و قراردادها عدالت نقش به سزایی دارد لذا در این نوشته نیز به بررسی جایگاه شروط ناعادلانه و آثار آن در قراردادها درحقوق ایران و نگاهی به فقه می پردازد. درحقوق ایران بحث شروط ناعادلانه با ابهاماتی درخصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده‌ای عمومی در حقوق