گفتار اول : ضرورت شناخت جرم از نظر مبانی حقوقی 7

گفتار دوم : تعاریف جرم و گناه…………….. 8

الف: مفهوم لغوی جرم…………………….. 8

ب: جرم در علم جرم شناسی…………………. 10

ج: تعریف جرم از دیدگاه حقوقدانان و قوانین موضوعه 11

د: تعریف جرم در فقه اسلامی ………………. 17

هـ : مفهوم جرم در قرآن کریم……………… 24

و : مصادیق جرم در سنّت…………………… 26

ز : سخنان فقها درباره­ی تعریف جرم و گناه…… 28

مبحث دوم: اقسام جرم در آئینه فقه……………. 32

الف-مفهوم فقهی عام جرم…………………… 32

ب-مفهوم فقهی خاص جرم…………………….. 32

مبحث سوم: مسئولیت از دیدگاه مبانی فقهی و حقوقی.. 34

گفتار اول : تعریف فقهی و حقوقی مسئولیت…….. 34

گفتار دوم : وجود افتراق بین مسئولیت و جرم جزائی و مسئولیت یا شبه جرم مدنی……………………………….. 36

الف- از نظر تعریف………………………. 36

ب- از نظر هدف………………………….. 37

ج- از نظر قلمرو………………………… 38

د – از نظر ارزیابی رفتار مرتکب جرم و عامل زیان   39

و- از نظر مطالبه ضرر و زیان……………… 39

مبحث چهارم: تعریف مسئولیت کیفری…………….. 41

مبحث پنجم: ارکان مسئولیت کیفری……………… 44

1- قدرت تشخیص…………………………… 44

2- آزادی اراده………………………….. 44

مبحث ششم: مبانی مسئولیت کیفری………………. 52

گفتار اول : نظریه های اصلی راجع به اراده ی ارتکاب جرم 52

1-1- نظریه آزادی اراده و اختیار………….. 52

2-1- نظریه نفی اراده و اختیار……………. 55

 

3-1- نظریه مختلط……………………….. 56

4-1- تقصیر و خطا……………………….. 59

گفتار دوم : تقصیر چیست؟………………….. 59

گفتار سوم : اقسام تقصیر………………….. 61

الف- بی احتیاطی………………………… 61

ب- بی مبادلاتی………………………….. 62

ج- عدم مهارت…………………………… 63

د- عدم رعایت نظامات دولتی……………….. 63

مبحث هفتم : سیر تحولات مسئولیت کیفری در ادوار مختلف تاریخ 65

گفتار اول : نگرشی بر نظام های دادگستری در ادوار تاریخی 65

1- دوره انتقام فردی…………………….. 66

خصوصیات نظام انتقام فردی………………… 67

الف- موضوعی بودن مسئولیت………………… 67

ب- جمعی بودن مسئولیت……………………. 68

ج- نامعین بودن نوع و میزان مجازات………… 69

2- دوره ی نظام دادگستری خصوصی با ویژگی های ذیل   69

الف- تبدیل مسئولیت کیفری جمعی به مسئولیت فردی 69

ب- برقراری مجازات قصاص………………….. 70

ج- برقراری نظام سازش……………………. 61

3- نظام دادگستری عمومی………………….. 71

مبحث هشتم: دوره های محدودیت سنی مسئولیت کیفری از نظر جرم شناسی   74

1. دوره طفولیت………………………… 74
2. دوره نوجوانی……………………….. 76
3. دوره جوانی…………………………. 79
4. دوره بزرگسالی………………………. 81
5. دوره کهنسالی……………………….. 82

مبحث نهم : نگرشی بر شرایط مسئولیت کیفری گذر تاریخ   85

گفتار اول : شرایط مسئولیت کیفری در مکتب­های مختلف تاریخی    85

1- شرایط مسئولیت کیفری در دوران باستان……. 85

2- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب کلاسیک……… 88

این مطلب را هم بخوانید :

بایگانی‌های دانشجویی - شبکه علمی نور سیستان

3- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب نئوکلاسیک…… 91

4-شرایط مسئولیت کیفری در مکتب تحققی………. 93

5-شرایط سن مسئولیت کیفری در مذاهب و ادیان…. 95

6- شرایط مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 99

الف:شرایط عامه تکلیف……………………. 99

ب:اصل شخصی بودن مسئوولیت کیفری…………… 101

ج:مسئوولیت ناشی از فعل دیگری…………….. 101

د:مسئوولیت کیفری اشخاص حقوقی…………….. 101

هـ:عنصر روانی در جرائم عمدی……………… 103

و:عنصرروانی در جرائم غیر عمدی……………. 104

مبحث دهم: ضرورت تفکیک بین مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری  105

فصل اول – دین و مسئولیت کیفری………………. 108

مبحث اول : مبانی شرعی سن مسئولیت کیفری از نظر اسلام  108

1- سن مسئولیت کیفری از منظر قرآن کریم……… 109

2- سن مسئولیت کیفری در سنت نبوی…………… 112

3- سن مسئولیت کیفری در  احادیث امامان معصوم علیهم السلام    113

1. بلوغ جنسی……………………………. 114
2. بلوغ سنی…………………………….. 115
3. روایات صرفاً مبتنی بر سن……………….. 116

4- سن مسئولیت کیفری از منظر فقهای عظام شیعه… 120

الف: نظریه‌ی مشهور فقهای امامیه……………. 120

ب: نظریه و اقوال مخالف مشهور فقهای امامیه….. 121

فصل دوم : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات قانونی 124

مبحث اول : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات داخلی 124

رژیم قانون مجازات عمومی سال 1304هـ ش……….. 126

1- اطفال کمتر از 12سال…………………… 126

2- اطفال بین 12 تا 15 سال………………… 127

3- اطفال بین 15 تا 18 سال………………… 128

ب- محدوده­ی سنّی مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 129

مبحث دوم: عوامل رافع مسئولیت کیفری در قوانین داخلی ایران 130

1- طفولیت یا صغر سنی……………………… 130

1-دوره کودکی و عدم تمیز مطلق…………….. 133

2-طفولیت و عدم تمیز نسبی………………… 133

3-دوره خاصی از بلوغ و سن قانونی………….. 134

مبحث سوم :محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات بین المللی و یا سن مسئولیت کیفری از نظر اسناد بین المللی  و قوانین کشورهای مختلف………………………………………… 135

فصل سوم : بلوغ شرعی یا بلوغ کیفری…………… 136

مبحث اول : بلوغ شرعی و رابطه آن با مسئولیت کیفری .. 136

مبحث دوم: نگرشی بر موضوعیت یا طریقیت سن در تحقق مسئولیت کیفری ودر مبانی فقهی مسلمین و منظرروایات……………… 145

1-تعریف لغوی و اصطلاحی بلوغ………………… 147

2- سن بلوغ(طریقیت یا موضوعیت سن بلوغ در تحقق مسئولیت کیفری در فقه اهل سنت و جماعت)…………………………. 148

الف: قول به علامت بلوغ نبودن سن……………. 149

ب: قول به علامت بلوغ بودن سن………………. 150

مبحث سوم : نقد و ارزیابی ادله قائلین به موضوعیت سن بلوغ در فقه اهل سنت………………………………………. 152

مبحث چهارم : سن بلوغ در قرآن و فقه شیعه وبررسی موضوعیت یا طریقت آن                                                  155

1-کتاب قرآن و آیات بلوغ………………….. 157

2-بلوغ نکاح ورشد در قرآن کریم…………….. 158

3-روایات وارده در رابطه با سن بلوغ………… 159

4-اجماع ادعائی در سن بلوغ………………… 162

مبحث پنجم:آیاآیات نازله در قرآن کریم در رابطه با سن بلوغ دلالت بر موضوعیت سن بلوغدر تحقق مسئولیت و تکلیف دارد…… 162

مبحث ششم: آیا روایات وارده در رابطه با سن بلوغ دلالتی بر موضوعیت سن بلوغ دارد…………………………………. 163

نتیجه تحقیق………………………………… 167

منابع و مآخذ ……………………………….  178

مقدمه:

سیر صعودی و پیشرفت فوق­العاده­ی جوامع صنعتی،  سستی اعتقادات دینی و مذهبی،  جنگ،  توسعه­ی غیر اصولی شهر­ها،  برخورد ملل و اقوام گوناگون،  درهم ریختن و از­هم پاشیدگی خانواده­ها را می­توان از علل عمده­ای دانست که منجر به سیر صعودی بزهکاری بویژه در میان اطفال و نو­جوانان در جوامع امروزی گردیده است.

به تدریج و با پیشرفت جوامع و ایجاد تمدن­های بزرگ، این مسئله مورد توجّه قرار گرفت که اطفال جدای از بزرگسالان در ارتکاب اعمال مجرمانه­ی خویش فاقد سوء نیت بوده و به عبارتی ارتکاب جرم از ناحیه­ی آنان تنها به صورت خطا و اشتباه قابل اغماض باید مورد توجّه قرار گیرد، که این مسئله از نظر بین­المللی مورد توجّه قرار گرفت،  به طوری که جوامع بین­المللی نیز در رابطه با اطفال و نوجوانان مبادرت به تصویب پیمان­ها و مقرراتی نمودند که با برخورداری از یک استاندارد بین­المللی،  دولت­ها را در اتّخاذ یک روش مناسب در جهت واکنش اجتماعی صحیح و مناسب علیه اطفال بزهکار،  ارشاد و راهنمایی کنند،  که از مهم ترین این پیمان­ها و مقررات می­توان به موارد مذکور در ذیل اشاره کرد:

1-پیمان جهانی حقوق کودک(1989)

2-مقررات حداقل سازمان ملل متحد برای اداره­ی تشکیلات قضائی نوجوانان(معروف به مقررات پکن1985)

3-رهنمود­های سازمان ملل متحد برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان(معروف به رهنمود­های ریاض1990)

4-مقررات سازمان ملل متحد برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی(معروف به JDLS1990)

5-کنوانسیون لاهه در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه­ی فرزند خواندگی بین کشورها (1993)

باید توجه داشت که پیدایش مکتب کلاسیک در قرن هجدهم،  تغییرات و تحوّلات شگرفی را در سیستم کیفری آن زمان بوجود آورد و بر این اساس در واکنش اجتماعی در خصوص افراد مجرم دگرگونی­هایی را پدید آورد.

طرفداران این مکتب معتقد هستند که هرکس به حکم اجبار و ضرورت ناگزیر از زندگی در جامعه می‌باشد و لذا باید قوانین و مقرراتی را که جامعه وضع نموده رعایت نماید.

نقض این قوانین موجب مسئولیت­ بوده و مستوجب مجازات  است،  اما با توجه به اینکه میزان مسئولیت و مجازات فرد ناقض قانون متناسب با درجه­ی درک و فهم و شعور اوست، لذا جامعه باید وی را متناسب با همین مقدار شعور و آزادی اراده مجازات نماید که در این جهت میزان سن و سال فرد مجرم یکی از ملاک­های با اهمیّت در این مورد است و اگر سن فرد مجرم در کبر سنی باشد،  مجازات وی با کسی که در حال صغر­سنی است متفاوت است و با توجه به این امر است که چون اطفال به علّت صغر­سنی از فهم و شعور کمتری برخوردارند، لذا مقنن بایستی در میزان مجازات آنان تخفیف  عدم مسئولیت کیفری قائل شود.

و تحت تاثیر این افکار بود که قانون جزائی ناپلئون توجه زیادی به این امر مبذول داشت،  به گونه­ای که مقررات جدیدی را در زمینه­ی سن تشخیص جزائی و سنّ مسئولیّت کیفری، آئین داوری کیفری و بالاخره مجازات مقرر نمود که سرانجام بر پایه­ی آن در سال 1912  میلادی دادگاه­های اطفال در فرانسه شروع به کار نمود.

با توجه به همین مسأله است که سن و سال عنصر مهمی‌در زمینه­ی قانونگذاری تلّقی می­شود و در قوانین کلیه کشور­ها بین وضعیّت کیفری صغار و کبار تفکیک قائل می­شوند و طبعاً در همین راستا است که مسئله سن تشخیص جزائی را بعنوان یک مسئله مهم در ذهن،  متبلور می­نماید،  یعنی باید سن حد رشد و بلوغ جزائی و یا به عبارتی سن مسئولیت کیفری باید شناخته شود و ضرورت­ آن بصورت ملموسی نمایان است.

حال با عنایت به مراتب فوق،  وقتی ملاحظه می­شود که اولاً در قوانین کشور­های مختلف در جهت تعیین سن مسئولیت کیفری نظریات مختلفی ارائه گردیده است که در مباحث آینده­ی این تحقیق به طور مبسوط مورد بررسی قرار خواهد گرفت که بررسی آنها نشان می­دهد که در قوانین مختلف کشور­های جهان و همچنین اسناد منتشره از سازمان ملل متحد،  دیدگاه­های مختلفی در جهت شروع سن مسئولیت کیفری ارائه داده­اند،  بطوری که ما را در بدست آوردن یک نظریه­ی جامع با مشکل مواجه می­نماید و از طرفی در قوانین جزائی ایران نیز در مصوبات مختلف و قوانین مختلف سن مسئولیت کیفری ادوار مختلفی را پشت سر نهاده است که به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می­گردد:

1-در ایران به موجب قانون مجازات عمومی‌مصوب سال 1304  هجری شمسی سن مسئولیت کیفری از 12 سال آغاز و به 18 سالگی که سن بلوغ کیفری است، ختم می‌گردید.

به موجب ماده­ی 34 این قانون اطفال کمتر از 12سال جزائاً قابل محکوم شدن نبودند چرا که از نظر این قانون اطفال زیر 12 سال غیر ممیّز تلقی و از نظر کیفری فاقد مسئولیت محسوب می­گردیدند،  در حالی که قانون مجازات عمومی‌مصوب خرداد ماه سال 1352 هجری شمسی نیز،  چنین روندی را در خصوص سن مسئولیت کیفری در مراحل مختلف،  یعنی تا12 سال، 12 تا 15 سال و 15تا18 سال در نظر گرفت و لذا موافق این قانون نیز اطفال تا قبل از رسیدن به سن 12 سالگی فاقد مسئولیت کیفری تلقی شده و پس از آن تا سن 18 سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار می‌گردیدند.

2-پس از انقلاب اسلامی‌مقنن با الهام از مقررات شرع مقدّس اسلام سن مسئولیت کیفری را،  بلوغ شرعی دانست، به موجب ماده­ی 49 ق. م. ا «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری هستند. . ». که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی می­داند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

در قانون مجازات اسلامی،  حدّ بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود-تبصره1 ماده­ی 1210 قانون مدنی اصلاحی 14/8/1370 مقرر می­دارد،  سن بلوغ در پسر15 سال تمام قمری و در دختر9 سال تمام قمری است- که براین امر دو ایراد عمده وارد است.

ابتداً؛ آنکه رسیدن به بزرگسالی و داشتن مسئولیت کیفری تام،  یک روند خطی نبوده که بلافاصله پس از رسیدن به سن خاصی و حصول آن،  ناگهان طفلی از مرحله کودکی و طفولیّت خارج و به عرصه­ی زندگی بزرگسالی پای نهد،  بلکه این امر از نظر یافته­های روانشناسی مملو از تضاد­ها، کشمکش­ها و ناهماهنگی­های روحی، ذهنی و جسمی‌است که طلب می­نماید به گونه­ای دیگر در خصوص سن مسئولیت کیفری برخورد شود.

ثانیاً؛ ایراد بر این امر،  عدم تفکیک سن مسئولیت کیفری در مقابل سن بلوغ کیفری در قانون حاضر است و باید توجه داشته باشیم که منظور از سن مسئولیت کیفری،  سنی است که اطفال تا قبل از رسیدن به آن سن،  از مسئولیت کیفری مبری بوده و نمی­توان با آن برخورد جزائی نمود[1] به عنوان مثال:

در قانون مجازات اسلامی‌سن مسئولیت کیفری با توجه به قانون مدنی 9و 15 سال تمام قمری برای دختر و پسر قرار داده،  ارتکاب جرم تا قبل از رسیدن به این سنین فاقد مسئولیت کیفری شناخته می­شود،  در حالی که این سن در تایلند،  سوئیس،  کویت و چند کشور دیگر7 سال و در زلاندنو،  سیرالئون و انگلستان 10 سال،  در آلمان و فنلاند14 و 15 سال می­باشد. با این تفاوت که این سن مسئولیت کیفری بوده و سن بلوغ کیفری با آن متفاوت می­باشد و منظور از سن بلوغ کیفری،  سنی است که نوجوان پس از رسیدن به آن معمولاً مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود و همچون سایر افراد بزرگسال جامعه در قبال کلیه اعمال خلاف قانون خویش مسئولیت تام کیفری داشته و تفاوتی با آنان نخواهد داشت و لذا با عنایت به مراتب و اختلاف نظر در قوانین موضوعه در کشورهای مختلف،  به نظر نگارنده­ی این تحقیق،  تبیین و شفاف­سازی سن مسئولیت کیفری نیاز به بحث مبسوط دارد.

   مبحث اول: جرم و گناه

گفتار اول: ضرورت شناخت جرم از نظر مبانی حقوقی

واکنش اجتماعی در مقابل پدیده­های مختلف به انحاء گوناگون ظهور می­کند،  اما این واکنش در مقابل اعمالی که به جامعه آسیب می­رسانند و نظم جامعه را دستخوش آشوب می­کنند و به عبارت دیگر در مقابل عمل مجرمانه شدید­تر است،  لذا جامعه نه با اصول اخلاقی که با قانون مجازات،  با پدیده­­ی مجرمانه مبارزه می­کند.

میتوان گفت نتیجه­ی واکنش­های اجتماعی در قبال اعمال ضدّ جامعه در قانون متبلور می­گردد و عنوان جرم می­گیرد،  لذا شناخت جرم از دیدگاه قانون برای آشنایی با کم و کیف آن ضروری است و در این زمینه به یک نکته­ی اساسی نیز باید توجه داشته باشیم و آن اینکه نباید بحث جرم و مجرم را در علوم جرم­شناسی با آنچه در حقوق جزا در ارتباط با مسئولیت عنوان می­شود اشتباه کنیم.

چه در اولی شناخت علت­های جرم محور مطالعات رفتار مجرمانه است و در دومی‌ارتباط مادی جرم با مسئولیت جزائی مباشر یا فاعل رفتار مجرمانه مورد مطالعه قرار می­گیرد.

   گفتار دوم: تعاریف جرم و گناه (جرم در منظر لغت،  حقوق جزا و جرم­شناسی و مبانی فقهی)

الف-مفهوم لغوی جرم:

از این دیدگاه باید چند نکته را با هم در نظر گرفته و معانی آنها را بررسی کنیم. زیرا به نظر بدوی این لغات دارای معانی مشابهی هستند لغت جرم و اثم به معنای اعمال ممنوعه هستند گرچه اختلافاتی ممکن است در مصادیق داشته باشند لذا در قدم اول سراغ معنای لغوی اثم رفته و پس از آن معنای لغوی جرم را بررسی می‌کنیم:

= المنجد در تعریف لغت اثم می‌گوید: اِثم به معنی انجام دادن عملی است که حلال نمی‌باشد و جمع آن آثام است. [2]

= لسان العرب پیرامون اثم چنین گفته است: اثم یعنی گناه و گفته شده است که معنی آن این است که شخص مرتکب عمل غیر حلال شود و در قرآن کریم آمده است: (الاثم: البغی بغیر الحق)[3]

اما لغویین در رابطه با لغت جرم تعابیری دارند  از جمله:

= المنجد گفته است که جرم به معنای گناه کردن است – جَرَم: یَجرِمُ،   اَجَرَمَ و اجترم الیه و علیه: اَذنَبَ یعنی مرتکب گناه شد. [4]

طریحی در مجمع البحرین چنین می‌فرماید: ( المجرم: المنقطع عن الحق الی الباطل – المجرم: المذنب و منه قوله تعالی: کذلک نفعل بالمجرمین)

= لسان العرب پیرامون جرم چنین می‌گوید: (الجرم: التعدّی و الجرم: الذنب )  – ( جرم به تعدی و تجاوز و گناه گفته می‌شود و جمع آن اجرام و جُرُوم است) [5]

= اقرب الموارد نیز پیرامون لغت جرم چنین گوید: بزه،  جناح،  عصیان،  اثم،  معصیت،  ذنب،  ناشایست،  جزیمه،  خطا،  از لحاظ معنی در یک راستا قرار دارند،  پس از نقل اقوال لغویین به این نتیجه می‌رسیم که جرم و جیم از جَرم به فتح جیم به معنی قطع کردن است و بنابر قول راغب اصفهانی اصل معنای جرم بریدن میوه از درخت است و برای هر کسب و کار زشت و مکروه، استعاره شده است و به معنای وادار کردن به کاری ناپسندیده اطلاق می‌شود. ) – (اِنَّ الذین اجرموا کانوا من الذین آمنوا یضحکون (مطففین 29). در نتیجه هر چیزی که زشت و مکروه می‌شود و به معنای گناه،   و خطا باشد جرم محسوب می‌شود. و نیز جرم که در لغت به معنای گناه،  جناح و عصیان آمده- در ادبیات بیشتر در معنای اول یعنی گناه،  مورد توجه قرار گرفته است مانند

جز آن (جرمی)  ندانم خویشتن را – که بی محنت نمی‌گویم تعالی (ناصر خسرو)

و یا مرا چون بود دامن از (جرم)  پاک – ندارم ز خبث بد‌اندیش باک (سعدی )

کلاً همانطور که گفتیم در قلمرو علوم جزائی و جرم شناختی،   یعنی در محدوده علومی‌که به مطالعه کنش های مخالف نظم اجتماعی می‌پردازند و یا تنش های اجتماعی را بررسی می‌کنند،  شناخت جرم در جرم شناسی از شناخت جرم در حقوق جزا تفکیک می‌شود که در جهت روشن شدن موضوع تعریف و بررسی جرم در هر دو قسمت مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1-آشوری،   محمد،  خلاصه­ی سخنرانی­های همایش حقوق کودک،  ص 17

[2] – المنجد دارالمشرق ص 3،   بیروت

[3] – لسان العرب،  علامه ابن منظور،  جلد 12 ص 5،   نشر ادب حوزه،   قم،  ایران

[4] – مجمع البحرین،  فخرالدین طریحی جلد 6،   ص 18

[5] – لسان العرب،  ج12،  ص 90

تعداد صفحه :191

قیمت :37500 تومان

 

 

 

 

 

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر سید محسن سادات اخوی

بهار 1390

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد. به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این قاعده وجود ندارد و قرار هم نیست با گذر زمان کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه دهد. اما مسئله اینست که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص در قالب این قاعده جای می­گیرند؟ علم حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره گیری از ظرفیتهای قانون مدنی و فقه، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و بدین طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف اینکه تمام اوصاف و کیفیات عوضین، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع تعیین شود ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این ­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود. فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

واژگان کلیدی :

قابلیت تعیین، مورد معامله، معلوم و معین بودن، غرر.

فهرست مطالب

مقدمه 1

*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)* 7

طرح بحث 8

فصل اول – مورد معامله 9

مبحث اول – مورد معامله در قوانین 9

مبحث دوم – مورد معامله و مورد تعهد از دیدگاه دکترین حقوقی 10

مبحث سوم – اقسام مورد معامله 12

گفتار اول – معین، در حکم معین، کلی 13

بنداول – معین 13

بند دوم – درحکم معین 14

بندسوم – کلی 14

گفتار دوم – مثلی – قیمی 15

بند اول- مثلی 15

بند دوم- قیمی 15

گفتار سوم – تحلیل تقسیم بندیها 15

بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی 15

بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین 16

نتیجه 18

فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله 19

مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم 19

گفتار اول – معلوم بودن 19

گفتار دوم – معین بودن 21

مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن 22

گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی 22

بنداول- فقه شیعه 22

بند دوم – فقه اهل سنت 23

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق 24

بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی 25

بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان 26

الف- علم تفصیلی – علم اجمالی 26

ب – طریق حصول علم 28

1-علم به مورد معامله درمعین وکلی 28

2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار 29

2-1- جنس 29

2-2-وصف 30

2-3- مقدار 30

ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله 31

1-شیوه مشاهده و رؤیت 31

2-شیوه توصیف 32

3- شیوه ارائه نمونه 33

4- شیوه اشتراط 33

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن 34

گفتار اول – غرر 35

بند اول – غرر در لغت. 35

بند دوم – غرر در فقه و حقوق 36

الف- غرر در اصطلاح فقها 36

ب- غرر در اصطلاح حقوقی 37

ج – غرر و جهل 38

بندسوم – تشخیص غرر در معامله 39

الف- معیار عرفی یا شرعی 39

ب-معیار نوعی یا شخصی 40

گفتار دوم – سایر ادله 41

بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع 42

بند دوم – سیره عقلا 42

نتیجه 43

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله* 44

طرح بحث 45

فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران 46

مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه 46

گفتار اول- مخالفان 47

گفتار دوم- موافقان 48

مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی 51

گفتار اول- قانون مدنی 52

گفتار دوم- دکترین حقوقی 52

نتیجه 55

فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظام‌های حقوقی 56

مبحث اول- حقوق سایر کشورها 56

گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن 57

گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا 59

مبحث دوم- مقررات فراملی 61

گفتار اول- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 61

گفتار دوم- سایر مقررات 62

نتیجه 64

فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن 65

مبحث  اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله 65

مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین 67

گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68

گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70

گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73

گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74

نتیجه 76

* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77

طرح بحث 78

فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79

مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80

مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن 89

گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92

بند اول-  رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92

بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95

گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97

بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97

بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99

نتیجه 101

فصل دوم– روشهای ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102

مبحث اول–  تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102

گفتار اول–  ثمن شناور 102

بند اول– تبیین مفاهیم 103

الف – ثمن باز 103

ب–  ثمن شناور 105

ج– رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107

بند دوم– رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108

گفتار دوم– تعدیل 110

بند اول – مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111

الف– تعدیل قراردادی 112

ب– تعدیل قانونی 113

ج- تعدیل قضایی 114

بند دوم – رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115

مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116

گفتار اول- ضابطه عینی 116

بند اول- شاخص بازار 117

بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118

بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118

گفتار دوم- ضابطه شخصی 119

بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119

بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120

گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121

گفتار چهارم- سکوت 122

بند اول- سکوت همراه با قرینه 122

بند دوم-سکوت بدون قرینه 123

نتیجه گیری 125

فهرست منابع 130

ضمایم 135

ضمیمه شماره 1 : 135

ضمیمه شماره 2 : 144

مقدمه

تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلی­ترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعده­ی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایه­ی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بی­نظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفت­های سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزه­ی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این ­رو هر چند غالب نظریه­های سنتی در عرصه­های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده­اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[1]

در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزه­ای جدید بر پایه­ی مبانی سابق تعبیر می­کنیم که عرصه­های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ می­دهد و به این طریق چهارچوب­های مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می­کند.

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب­ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[2] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[3]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب می­شود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقوم­های عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می­کند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.

به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمی­دهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای می­گیرند؟

حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد.

حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

اهمیت و ضرورت تحقیق :

ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن

ب: جرم در علم جرم شناسی…………………. 10

ج: تعریف جرم از دیدگاه حقوقدانان و قوانین موضوعه 11

د: تعریف جرم در فقه اسلامی ………………. 17

هـ : مفهوم جرم در قرآن کریم……………… 24

و : مصادیق جرم در سنّت…………………… 26

ز : سخنان فقها درباره­ی تعریف جرم و گناه…… 28

مبحث دوم: اقسام جرم در آئینه فقه……………. 32

الف-مفهوم فقهی عام جرم…………………… 32

ب-مفهوم فقهی خاص جرم…………………….. 32

مبحث سوم: مسئولیت از دیدگاه مبانی فقهی و حقوقی.. 34

گفتار اول : تعریف فقهی و حقوقی مسئولیت…….. 34

گفتار دوم : وجود افتراق بین مسئولیت و جرم جزائی و مسئولیت یا شبه جرم مدنی……………………………….. 36

الف- از نظر تعریف………………………. 36

ب- از نظر هدف………………………….. 37

ج- از نظر قلمرو………………………… 38

د – از نظر ارزیابی رفتار مرتکب جرم و عامل زیان   39

و- از نظر مطالبه ضرر و زیان……………… 39

مبحث چهارم: تعریف مسئولیت کیفری…………….. 41

مبحث پنجم: ارکان مسئولیت کیفری……………… 44

1- قدرت تشخیص…………………………… 44

2- آزادی اراده………………………….. 44

مبحث ششم: مبانی مسئولیت کیفری………………. 52

گفتار اول : نظریه های اصلی راجع به اراده ی ارتکاب جرم 52

1-1- نظریه آزادی اراده و اختیار………….. 52

2-1- نظریه نفی اراده و اختیار……………. 55

3-1- نظریه مختلط……………………….. 56

4-1- تقصیر و خطا……………………….. 59

گفتار دوم : تقصیر چیست؟………………….. 59

ب: جرم در علم جرم شناسی…………………. 10

ج: تعریف جرم از دیدگاه حقوقدانان و قوانین موضوعه 11

د: تعریف جرم در فقه اسلامی ………………. 17

هـ : مفهوم جرم در قرآن کریم……………… 24

و : مصادیق جرم در سنّت…………………… 26

ز : سخنان فقها درباره­ی تعریف جرم و گناه…… 28

مبحث دوم: اقسام جرم در آئینه فقه……………. 32

الف-مفهوم فقهی عام جرم…………………… 32

ب-مفهوم فقهی خاص جرم…………………….. 32

مبحث سوم: مسئولیت از دیدگاه مبانی فقهی و حقوقی.. 34

گفتار اول : تعریف فقهی و حقوقی مسئولیت…….. 34

گفتار دوم : وجود افتراق بین مسئولیت و جرم جزائی و مسئولیت یا شبه جرم مدنی……………………………….. 36

الف- از نظر تعریف………………………. 36

ب- از نظر هدف………………………….. 37

ج- از نظر قلمرو………………………… 38

د – از نظر ارزیابی رفتار مرتکب جرم و عامل زیان   39

و- از نظر مطالبه ضرر و زیان……………… 39

مبحث چهارم: تعریف مسئولیت کیفری…………….. 41

مبحث پنجم: ارکان مسئولیت کیفری……………… 44

1- قدرت تشخیص…………………………… 44

2- آزادی اراده………………………….. 44

مبحث ششم: مبانی مسئولیت کیفری………………. 52

گفتار اول : نظریه های اصلی راجع به اراده ی ارتکاب جرم 52

1-1- نظریه آزادی اراده و اختیار………….. 52

2-1- نظریه نفی اراده و اختیار……………. 55

3-1- نظریه مختلط……………………….. 56

4-1- تقصیر و خطا……………………….. 59

گفتار دوم : تقصیر چیست؟………………….. 59

گفتار سوم : اقسام تقصیر………………….. 61

الف- بی احتیاطی………………………… 61

ب- بی مبادلاتی………………………….. 62

ج- عدم مهارت…………………………… 63

د- عدم رعایت نظامات دولتی……………….. 63

مبحث هفتم : سیر تحولات مسئولیت کیفری در ادوار مختلف تاریخ 65

گفتار اول : نگرشی بر نظام های دادگستری در ادوار تاریخی 65

1- دوره انتقام فردی…………………….. 66

خصوصیات نظام انتقام فردی………………… 67

الف- موضوعی بودن مسئولیت………………… 67

ب- جمعی بودن مسئولیت……………………. 68

ج- نامعین بودن نوع و میزان مجازات………… 69

2- دوره ی نظام دادگستری خصوصی با ویژگی های ذیل   69

الف- تبدیل مسئولیت کیفری جمعی به مسئولیت فردی 69

ب- برقراری مجازات قصاص………………….. 70

ج- برقراری نظام سازش……………………. 61

3- نظام دادگستری عمومی………………….. 71

مبحث هشتم: دوره های محدودیت سنی مسئولیت کیفری از نظر جرم شناسی   74

1. دوره طفولیت………………………… 74
2. دوره نوجوانی……………………….. 76
3. دوره جوانی…………………………. 79
4. دوره بزرگسالی………………………. 81
5. دوره کهنسالی……………………….. 82

مبحث نهم : نگرشی بر شرایط مسئولیت کیفری گذر تاریخ   85

گفتار اول : شرایط مسئولیت کیفری در مکتب­های مختلف تاریخی    85

1- شرایط مسئولیت کیفری در دوران باستان……. 85

2- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب کلاسیک……… 88

3- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب نئوکلاسیک…… 91

4-شرایط مسئولیت کیفری در مکتب تحققی………. 93

5-شرایط سن مسئولیت کیفری در مذاهب و ادیان…. 95

6- شرایط مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 99

الف:شرایط عامه تکلیف……………………. 99

ب:اصل شخصی بودن مسئوولیت کیفری…………… 101

ج:مسئوولیت ناشی از فعل دیگری…………….. 101

د:مسئوولیت کیفری اشخاص حقوقی…………….. 101

هـ:عنصر روانی در جرائم عمدی……………… 103

و:عنصرروانی در جرائم غیر عمدی……………. 104

مبحث دهم: ضرورت تفکیک بین مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری  105

فصل اول – دین و مسئولیت کیفری………………. 108

مبحث اول : مبانی شرعی سن مسئولیت کیفری از نظر اسلام  108

1- سن مسئولیت کیفری از منظر قرآن کریم……… 109

2- سن مسئولیت کیفری در سنت نبوی…………… 112

3- سن مسئولیت کیفری در  احادیث امامان معصوم علیهم السلام    113

1. بلوغ جنسی……………………………. 114
2. بلوغ سنی…………………………….. 115
3. روایات صرفاً مبتنی بر سن……………….. 116

4- سن مسئولیت کیفری از منظر فقهای عظام شیعه… 120

الف: نظریه‌ی مشهور فقهای امامیه……………. 120

ب: نظریه و اقوال مخالف مشهور فقهای امامیه….. 121

فصل دوم : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات قانونی 124

مبحث اول : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات داخلی 124

رژیم قانون مجازات عمومی سال 1304هـ ش……….. 126

1- اطفال کمتر از 12سال…………………… 126

2- اطفال بین 12 تا 15 سال………………… 127

3- اطفال بین 15 تا 18 سال………………… 128

ب- محدوده­ی سنّی مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 129

مبحث دوم: عوامل رافع مسئولیت کیفری در قوانین داخلی ایران 130

1- طفولیت یا صغر سنی……………………… 130

1-دوره کودکی و عدم تمیز مطلق…………….. 133

2-طفولیت و عدم تمیز نسبی………………… 133

3-دوره خاصی از بلوغ و سن قانونی………….. 134

مبحث سوم :محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات بین المللی و یا سن مسئولیت کیفری از نظر اسناد بین المللی  و قوانین کشورهای مختلف………………………………………… 135

فصل سوم : بلوغ شرعی یا بلوغ کیفری…………… 136

مبحث اول : بلوغ شرعی و رابطه آن با مسئولیت کیفری .. 136

مبحث دوم: نگرشی بر موضوعیت یا طریقیت سن در تحقق مسئولیت کیفری ودر مبانی فقهی مسلمین و منظرروایات……………… 145

1-تعریف لغوی و اصطلاحی بلوغ………………… 147

2- سن بلوغ(طریقیت یا موضوعیت سن بلوغ در تحقق مسئولیت کیفری در فقه اهل سنت و جماعت)…………………………. 148

الف: قول به علامت بلوغ نبودن سن……………. 149

ب: قول به علامت بلوغ بودن سن………………. 150

مبحث سوم : نقد و ارزیابی ادله قائلین به موضوعیت سن بلوغ در فقه اهل سنت………………………………………. 152

مبحث چهارم : سن بلوغ در قرآن و فقه شیعه وبررسی موضوعیت یا طریقت آن                                                  155

1-کتاب قرآن و آیات بلوغ………………….. 157

2-بلوغ نکاح ورشد در قرآن کریم…………….. 158

3-روایات وارده در رابطه با سن بلوغ………… 159

4-اجماع ادعائی در سن بلوغ………………… 162

مبحث پنجم:آیاآیات نازله در قرآن کریم در رابطه با سن بلوغ دلالت بر موضوعیت سن بلوغدر تحقق مسئولیت و تکلیف دارد…… 162

مبحث ششم: آیا روایات وارده در رابطه با سن بلوغ دلالتی بر موضوعیت سن بلوغ دارد…………………………………. 163

نتیجه تحقیق………………………………… 167

منابع و مآخذ ……………………………….  178

مقدمه:

سیر صعودی و پیشرفت فوق­العاده­ی جوامع صنعتی،  سستی اعتقادات دینی و مذهبی،  جنگ،  توسعه­ی غیر اصولی شهر­ها،  برخورد ملل و اقوام گوناگون،  درهم ریختن و از­هم پاشیدگی خانواده­ها را می­توان از علل عمده­ای دانست که منجر به سیر صعودی بزهکاری بویژه در میان اطفال و نو­جوانان در جوامع امروزی گردیده است.

به تدریج و با پیشرفت جوامع و ایجاد تمدن­های بزرگ، این مسئله مورد توجّه قرار گرفت که اطفال جدای از بزرگسالان در ارتکاب اعمال مجرمانه­ی خویش فاقد سوء نیت بوده و به عبارتی ارتکاب جرم از ناحیه­ی آنان تنها به صورت خطا و اشتباه قابل اغماض باید مورد توجّه قرار گیرد، که این مسئله از نظر بین­المللی مورد توجّه قرار گرفت،  به طوری که جوامع بین­المللی نیز در رابطه با اطفال و نوجوانان مبادرت به تصویب پیمان­ها و مقرراتی نمودند که با برخورداری از یک استاندارد بین­المللی،  دولت­ها را در اتّخاذ یک روش مناسب در جهت واکنش اجتماعی صحیح و مناسب علیه اطفال بزهکار،  ارشاد و راهنمایی کنند،  که از مهم ترین این پیمان­ها و مقررات می­توان به موارد مذکور در ذیل اشاره کرد:

1-پیمان جهانی حقوق کودک(1989)

2-مقررات حداقل سازمان ملل متحد برای اداره­ی تشکیلات قضائی نوجوانان(معروف به مقررات پکن1985)

3-رهنمود­های سازمان ملل متحد برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان(معروف به رهنمود­های ریاض1990)

4-مقررات سازمان ملل متحد برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی(معروف به JDLS1990)

5-کنوانسیون لاهه در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه­ی فرزند خواندگی بین کشورها (1993)

باید توجه داشت که پیدایش مکتب کلاسیک در قرن هجدهم،  تغییرات و تحوّلات شگرفی را در سیستم کیفری آن زمان بوجود آورد و بر این اساس در واکنش اجتماعی در خصوص افراد مجرم دگرگونی­هایی را پدید آورد.

طرفداران این مکتب معتقد هستند که هرکس به حکم اجبار و ضرورت ناگزیر از زندگی در جامعه می‌باشد و لذا باید قوانین و مقرراتی را که جامعه وضع نموده رعایت نماید.

نقض این قوانین موجب مسئولیت­ بوده و مستوجب مجازات  است،  اما با توجه به اینکه میزان مسئولیت و مجازات فرد ناقض قانون متناسب با درجه­ی درک و فهم و شعور اوست، لذا جامعه باید وی را متناسب با همین مقدار شعور و آزادی اراده مجازات نماید که در این جهت میزان سن و سال فرد مجرم یکی از ملاک­های با اهمیّت در این مورد است و اگر سن فرد مجرم در کبر سنی باشد،  مجازات وی با کسی که در حال صغر­سنی است متفاوت است و با توجه به این امر است که چون اطفال به علّت صغر­سنی از فهم و شعور کمتری برخوردارند، لذا مقنن بایستی در میزان مجازات آنان تخفیف  عدم مسئولیت کیفری قائل شود.

و تحت تاثیر این افکار بود که قانون جزائی ناپلئون توجه زیادی به این امر مبذول داشت،  به گونه­ای که مقررات جدیدی را در زمینه­ی سن تشخیص جزائی و سنّ مسئولیّت کیفری، آئین داوری کیفری و بالاخره مجازات مقرر نمود که سرانجام بر پایه­ی آن در سال 1912  میلادی دادگاه­های اطفال در فرانسه شروع به کار نمود.

با توجه به همین مسأله است که سن و سال عنصر مهمی‌در زمینه­ی قانونگذاری تلّقی می­شود و در قوانین کلیه کشور­ها بین وضعیّت کیفری صغار و کبار تفکیک قائل می­شوند و طبعاً در همین راستا است که مسئله سن تشخیص جزائی را بعنوان یک مسئله مهم در ذهن،  متبلور می­نماید،  یعنی باید سن حد رشد و بلوغ جزائی و یا به عبارتی سن مسئولیت کیفری باید شناخته شود و ضرورت­ آن بصورت ملموسی نمایان است.

حال با عنایت به مراتب فوق،  وقتی ملاحظه می­شود که اولاً در قوانین کشور­های مختلف در جهت تعیین سن مسئولیت کیفری نظریات مختلفی ارائه گردیده است که در مباحث آینده­ی این تحقیق به طور مبسوط مورد بررسی قرار خواهد گرفت که بررسی آنها نشان می­دهد که در قوانین مختلف کشور­های جهان و همچنین اسناد منتشره از سازمان ملل متحد،  دیدگاه­های مختلفی در جهت شروع سن مسئولیت کیفری ارائه داده­اند،  بطوری که ما را در بدست آوردن یک نظریه­ی جامع با مشکل مواجه می­نماید و از طرفی در قوانین جزائی ایران نیز در مصوبات مختلف و قوانین مختلف سن مسئولیت کیفری ادوار مختلفی را پشت سر نهاده است که به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می­گردد:

1-در ایران به موجب قانون مجازات عمومی‌مصوب سال 1304  هجری شمسی سن مسئولیت کیفری از 12 سال آغاز و به 18 سالگی که سن بلوغ کیفری است، ختم می‌گردید.

به موجب ماده­ی 34 این قانون اطفال کمتر از 12سال جزائاً قابل محکوم شدن نبودند چرا که از نظر این قانون اطفال زیر 12 سال غیر ممیّز تلقی و از نظر کیفری فاقد مسئولیت محسوب می­گردیدند،  در حالی که قانون مجازات عمومی‌مصوب خرداد ماه سال 1352 هجری شمسی نیز،  چنین روندی را در خصوص سن مسئولیت کیفری در مراحل مختلف،  یعنی تا12 سال، 12 تا 15 سال و 15تا18 سال در نظر گرفت و لذا موافق این قانون نیز اطفال تا قبل از رسیدن به سن 12 سالگی فاقد مسئولیت کیفری تلقی شده و پس از آن تا سن 18 سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار می‌گردیدند.

2-پس از انقلاب اسلامی‌مقنن با الهام از مقررات شرع مقدّس اسلام سن مسئولیت کیفری را،  بلوغ شرعی دانست، به موجب ماده­ی 49 ق. م. ا «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری هستند. . ». که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی می­داند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

در قانون مجازات اسلامی،  حدّ بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود-تبصره1 ماده­ی 1210 قانون مدنی اصلاحی 14/8/1370 مقرر می­دارد،  سن بلوغ در پسر15 سال تمام قمری و در دختر9 سال تمام قمری است- که براین امر دو ایراد عمده وارد است.

ابتداً؛ آنکه رسیدن به بزرگسالی و داشتن مسئولیت کیفری تام،  یک روند خطی نبوده که بلافاصله پس از رسیدن به سن خاصی و حصول آن،  ناگهان طفلی از مرحله کودکی و طفولیّت خارج و به عرصه­ی زندگی بزرگسالی پای نهد،  بلکه این امر از نظر یافته­های روانشناسی مملو از تضاد­ها، کشمکش­ها و ناهماهنگی­های روحی، ذهنی و جسمی‌است که طلب می­نماید به گونه­ای دیگر در خصوص سن مسئولیت کیفری برخورد شود.

ثانیاً؛ ایراد بر این امر،  عدم تفکیک سن مسئولیت کیفری در مقابل سن بلوغ کیفری در قانون حاضر است و باید توجه داشته باشیم که منظور از سن مسئولیت کیفری،  سنی است که اطفال تا قبل از رسیدن به آن سن،  از مسئولیت کیفری مبری بوده و نمی­توان با آن برخورد جزائی نمود[1] به عنوان مثال:

در قانون مجازات اسلامی‌سن مسئولیت کیفری با توجه به قانون مدنی 9و 15 سال تمام قمری برای دختر و پسر قرار داده،  ارتکاب جرم تا قبل از رسیدن به این سنین فاقد مسئولیت کیفری شناخته می­شود،  در حالی که این سن در تایلند،  سوئیس،  کویت و چند کشور دیگر7 سال و در زلاندنو،  سیرالئون و انگلستان 10 سال،  در آلمان و فنلاند14 و 15 سال می­باشد. با این تفاوت که این سن مسئولیت کیفری بوده و سن بلوغ کیفری با آن متفاوت می­باشد و منظور از سن بلوغ کیفری،  سنی است که نوجوان پس از رسیدن به آن معمولاً مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود و همچون سایر افراد بزرگسال جامعه در قبال کلیه اعمال خلاف قانون خویش مسئولیت تام کیفری داشته و تفاوتی با آنان نخواهد داشت و لذا با عنایت به مراتب و اختلاف نظر در قوانین موضوعه در کشورهای مختلف،  به نظر نگارنده­ی این تحقیق،  تبیین و شفاف­سازی سن مسئولیت کیفری نیاز به بحث مبسوط دارد.

   مبحث اول: جرم و گناه

گفتار اول: ضرورت شناخت جرم از نظر مبانی حقوقی

واکنش اجتماعی در مقابل پدیده­های مختلف به انحاء گوناگون ظهور می­کند،  اما این واکنش در مقابل اعمالی که به جامعه آسیب می­رسانند و نظم جامعه را دستخوش آشوب می­کنند و به عبارت دیگر در مقابل عمل مجرمانه شدید­تر است،  لذا جامعه نه با اصول اخلاقی که با قانون مجازات،  با پدیده­­ی مجرمانه مبارزه می­کند.

میتوان گفت نتیجه­ی واکنش­های اجتماعی در قبال اعمال ضدّ جامعه در قانون متبلور می­گردد و عنوان جرم می­گیرد،  لذا شناخت جرم از دیدگاه قانون برای آشنایی با کم و کیف آن ضروری است و در این زمینه

 

گفتار سوم : اقسام تقصیر………………….. 61

الف- بی احتیاطی………………………… 61

ب- بی مبادلاتی………………………….. 62

ج- عدم مهارت…………………………… 63

د- عدم رعایت نظامات دولتی……………….. 63

مبحث هفتم : سیر تحولات مسئولیت کیفری در ادوار مختلف تاریخ 65

گفتار اول : نگرشی بر نظام های دادگستری در ادوار تاریخی 65

1- دوره انتقام فردی…………………….. 66

خصوصیات نظام انتقام فردی………………… 67

الف- موضوعی بودن مسئولیت………………… 67

ب- جمعی بودن مسئولیت……………………. 68

ج- نامعین بودن نوع و میزان مجازات………… 69

2- دوره ی نظام دادگستری خصوصی با ویژگی های ذیل   69

الف- تبدیل مسئولیت کیفری جمعی به مسئولیت فردی 69

ب- برقراری مجازات قصاص………………….. 70

ج- برقراری نظام سازش……………………. 61

3- نظام دادگستری عمومی………………….. 71

مبحث هشتم: دوره های محدودیت سنی مسئولیت کیفری از نظر جرم شناسی   74

1. دوره طفولیت………………………… 74
2. دوره نوجوانی……………………….. 76
3. دوره جوانی…………………………. 79
4. دوره بزرگسالی………………………. 81
5. دوره کهنسالی……………………….. 82

مبحث نهم : نگرشی بر شرایط مسئولیت کیفری گذر تاریخ   85

گفتار اول : شرایط مسئولیت کیفری در مکتب­های مختلف تاریخی    85

1- شرایط مسئولیت کیفری در دوران باستان……. 85

2- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب کلاسیک……… 88

3- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب نئوکلاسیک…… 91

4-شرایط مسئولیت کیفری در مکتب تحققی………. 93

5-شرایط سن مسئولیت کیفری در مذاهب و ادیان…. 95

این مطلب را هم بخوانید :

6- شرایط مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 99

الف:شرایط عامه تکلیف……………………. 99

ب:اصل شخصی بودن مسئوولیت کیفری…………… 101

ج:مسئوولیت ناشی از فعل دیگری…………….. 101

د:مسئوولیت کیفری اشخاص حقوقی…………….. 101

هـ:عنصر روانی در جرائم عمدی……………… 103

و:عنصرروانی در جرائم غیر عمدی……………. 104

مبحث دهم: ضرورت تفکیک بین مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری  105

فصل اول – دین و مسئولیت کیفری………………. 108

مبحث اول : مبانی شرعی سن مسئولیت کیفری از نظر اسلام  108

1- سن مسئولیت کیفری از منظر قرآن کریم……… 109

2- سن مسئولیت کیفری در سنت نبوی…………… 112

3- سن مسئولیت کیفری در  احادیث امامان معصوم علیهم السلام    113

1. بلوغ جنسی……………………………. 114
2. بلوغ سنی…………………………….. 115
3. روایات صرفاً مبتنی بر سن……………….. 116

4- سن مسئولیت کیفری از منظر فقهای عظام شیعه… 120

الف: نظریه‌ی مشهور فقهای امامیه……………. 120

ب: نظریه و اقوال مخالف مشهور فقهای امامیه….. 121

فصل دوم : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات قانونی 124

مبحث اول : محدوده­ی سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات داخلی 124

رژیم قانون مجازات عمومی سال 1304هـ ش……….. 126

1- اطفال کمتر از 12سال…………………… 126

2- اطفال بین 12 تا 15 سال………………… 127

3- اطفال بین 15 تا 18 سال………………… 128

ب- محدوده­ی سنّی مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. 129

مبحث دوم: عوامل رافع مسئولیت کیفری در قوانین داخلی ایران 130

1- طفولیت یا صغر سنی……………………… 130

1-دوره کودکی و عدم تمیز مطلق…………….. 133

2-طفولیت و عدم تمیز نسبی………………… 133

3-دوره خاصی از بلوغ و سن قانونی………….. 134

مبحث سوم :محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات بین المللی و یا سن مسئولیت کیفری از نظر اسناد بین المللی  و قوانین کشورهای مختلف………………………………………… 135

فصل سوم : بلوغ شرعی یا بلوغ کیفری…………… 136

مبحث اول : بلوغ شرعی و رابطه آن با مسئولیت کیفری .. 136

مبحث دوم: نگرشی بر موضوعیت یا طریقیت سن در تحقق مسئولیت کیفری ودر مبانی فقهی مسلمین و منظرروایات……………… 145

1-تعریف لغوی و اصطلاحی بلوغ………………… 147

2- سن بلوغ(طریقیت یا موضوعیت سن بلوغ در تحقق مسئولیت کیفری در فقه اهل سنت و جماعت)…………………………. 148

الف: قول به علامت بلوغ نبودن سن……………. 149

ب: قول به علامت بلوغ بودن سن………………. 150

مبحث سوم : نقد و ارزیابی ادله قائلین به موضوعیت سن بلوغ در فقه اهل سنت………………………………………. 152

مبحث چهارم : سن بلوغ در قرآن و فقه شیعه وبررسی موضوعیت یا طریقت آن                                                  155

1-کتاب قرآن و آیات بلوغ………………….. 157

2-بلوغ نکاح ورشد در قرآن کریم…………….. 158

3-روایات وارده در رابطه با سن بلوغ………… 159

4-اجماع ادعائی در سن بلوغ………………… 162

مبحث پنجم:آیاآیات نازله در قرآن کریم در رابطه با سن بلوغ دلالت بر موضوعیت سن بلوغدر تحقق مسئولیت و تکلیف دارد…… 162

مبحث ششم: آیا روایات وارده در رابطه با سن بلوغ دلالتی بر موضوعیت سن بلوغ دارد…………………………………. 163

نتیجه تحقیق………………………………… 167

منابع و مآخذ ……………………………….  178

مقدمه:

سیر صعودی و پیشرفت فوق­العاده­ی جوامع صنعتی،  سستی اعتقادات دینی و مذهبی،  جنگ،  توسعه­ی غیر اصولی شهر­ها،  برخورد ملل و اقوام گوناگون،  درهم ریختن و از­هم پاشیدگی خانواده­ها را می­توان از علل عمده­ای دانست که منجر به سیر صعودی بزهکاری بویژه در میان اطفال و نو­جوانان در جوامع امروزی گردیده است.

به تدریج و با پیشرفت جوامع و ایجاد تمدن­های بزرگ، این مسئله مورد توجّه قرار گرفت که اطفال جدای از بزرگسالان در ارتکاب اعمال مجرمانه­ی خویش فاقد سوء نیت بوده و به عبارتی ارتکاب جرم از ناحیه­ی آنان تنها به صورت خطا و اشتباه قابل اغماض باید مورد توجّه قرار گیرد، که این مسئله از نظر بین­المللی مورد توجّه قرار گرفت،  به طوری که جوامع بین­المللی نیز در رابطه با اطفال و نوجوانان مبادرت به تصویب پیمان­ها و مقرراتی نمودند که با برخورداری از یک استاندارد بین­المللی،  دولت­ها را در اتّخاذ یک روش مناسب در جهت واکنش اجتماعی صحیح و مناسب علیه اطفال بزهکار،  ارشاد و راهنمایی کنند،  که از مهم ترین این پیمان­ها و مقررات می­توان به موارد مذکور در ذیل اشاره کرد:

1-پیمان جهانی حقوق کودک(1989)

2-مقررات حداقل سازمان ملل متحد برای اداره­ی تشکیلات قضائی نوجوانان(معروف به مقررات پکن1985)

3-رهنمود­های سازمان ملل متحد برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان(معروف به رهنمود­های ریاض1990)

4-مقررات سازمان ملل متحد برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی(معروف به JDLS1990)

5-کنوانسیون لاهه در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه­ی فرزند خواندگی بین کشورها (1993)

باید توجه داشت که پیدایش مکتب کلاسیک در قرن هجدهم،  تغییرات و تحوّلات شگرفی را در سیستم کیفری آن زمان بوجود آورد و بر این اساس در واکنش اجتماعی در خصوص افراد مجرم دگرگونی­هایی را پدید آورد.

طرفداران این مکتب معتقد هستند که هرکس به حکم اجبار و ضرورت ناگزیر از زندگی در جامعه می‌باشد و لذا باید قوانین و مقرراتی را که جامعه وضع نموده رعایت نماید.

نقض این قوانین موجب مسئولیت­ بوده و مستوجب مجازات  است،  اما با توجه به اینکه میزان مسئولیت و مجازات فرد ناقض قانون متناسب با درجه­ی درک و فهم و شعور اوست، لذا جامعه باید وی را متناسب با همین مقدار شعور و آزادی اراده مجازات نماید که در این جهت میزان سن و سال فرد مجرم یکی از ملاک­های با اهمیّت در این مورد است و اگر سن فرد مجرم در کبر سنی باشد،  مجازات وی با کسی که در حال صغر­سنی است متفاوت است و با توجه به این امر است که چون اطفال به علّت صغر­سنی از فهم و شعور کمتری برخوردارند، لذا مقنن بایستی در میزان مجازات آنان تخفیف  عدم مسئولیت کیفری قائل شود.

و تحت تاثیر این افکار بود که قانون جزائی ناپلئون توجه زیادی به این امر مبذول داشت،  به گونه­ای که مقررات جدیدی را در زمینه­ی سن تشخیص جزائی و سنّ مسئولیّت کیفری، آئین داوری کیفری و بالاخره مجازات مقرر نمود که سرانجام بر پایه­ی آن در سال 1912  میلادی دادگاه­های اطفال در فرانسه شروع به کار نمود.

با توجه به همین مسأله است که سن و سال عنصر مهمی‌در زمینه­ی قانونگذاری تلّقی می­شود و در قوانین کلیه کشور­ها بین وضعیّت کیفری صغار و کبار تفکیک قائل می­شوند و طبعاً در همین راستا است که مسئله سن تشخیص جزائی را بعنوان یک مسئله مهم در ذهن،  متبلور می­نماید،  یعنی باید سن حد رشد و بلوغ جزائی و یا به عبارتی سن مسئولیت کیفری باید شناخته شود و ضرورت­ آن بصورت ملموسی نمایان است.

حال با عنایت به مراتب فوق،  وقتی ملاحظه می­شود که اولاً در قوانین کشور­های مختلف در جهت تعیین سن مسئولیت کیفری نظریات مختلفی ارائه گردیده است که در مباحث آینده­ی این تحقیق به طور مبسوط مورد بررسی قرار خواهد گرفت که بررسی آنها نشان می­دهد که در قوانین مختلف کشور­های جهان و همچنین اسناد منتشره از سازمان ملل متحد،  دیدگاه­های مختلفی در جهت شروع سن مسئولیت کیفری ارائه داده­اند،  بطوری که ما را در بدست آوردن یک نظریه­ی جامع با مشکل مواجه می­نماید و از طرفی در قوانین جزائی ایران نیز در مصوبات مختلف و قوانین مختلف سن مسئولیت کیفری ادوار مختلفی را پشت سر نهاده است که به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می­گردد:

1-در ایران به موجب قانون مجازات عمومی‌مصوب سال 1304  هجری شمسی سن مسئولیت کیفری از 12 سال آغاز و به 18 سالگی که سن بلوغ کیفری است، ختم می‌گردید.

به موجب ماده­ی 34 این قانون اطفال کمتر از 12سال جزائاً قابل محکوم شدن نبودند چرا که از نظر این قانون اطفال زیر 12 سال غیر ممیّز تلقی و از نظر کیفری فاقد مسئولیت محسوب می­گردیدند،  در حالی که قانون مجازات عمومی‌مصوب خرداد ماه سال 1352 هجری شمسی نیز،  چنین روندی را در خصوص سن مسئولیت کیفری در مراحل مختلف،  یعنی تا12 سال، 12 تا 15 سال و 15تا18 سال در نظر گرفت و لذا موافق این قانون نیز اطفال تا قبل از رسیدن به سن 12 سالگی فاقد مسئولیت کیفری تلقی شده و پس از آن تا سن 18 سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار می‌گردیدند.

2-پس از انقلاب اسلامی‌مقنن با الهام از مقررات شرع مقدّس اسلام سن مسئولیت کیفری را،  بلوغ شرعی دانست، به موجب ماده­ی 49 ق. م. ا «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری هستند. . ». که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی می­داند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

در قانون مجازات اسلامی،  حدّ بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود-تبصره1 ماده­ی 1210 قانون مدنی اصلاحی 14/8/1370 مقرر می­دارد،  سن بلوغ در پسر15 سال تمام قمری و در دختر9 سال تمام قمری است- که براین امر دو ایراد عمده وارد است.

ابتداً؛ آنکه رسیدن به بزرگسالی و داشتن مسئولیت کیفری تام،  یک روند خطی نبوده که بلافاصله پس از رسیدن به سن خاصی و حصول آن،  ناگهان طفلی از مرحله کودکی و طفولیّت خارج و به عرصه­ی زندگی بزرگسالی پای نهد،  بلکه این امر از نظر یافته­های روانشناسی مملو از تضاد­ها، کشمکش­ها و ناهماهنگی­های روحی، ذهنی و جسمی‌است که طلب می­نماید به گونه­ای دیگر در خصوص سن مسئولیت کیفری برخورد شود.

ثانیاً؛ ایراد بر این امر،  عدم تفکیک سن مسئولیت کیفری در مقابل سن بلوغ کیفری در قانون حاضر است و باید توجه داشته باشیم که منظور از سن مسئولیت کیفری،  سنی است که اطفال تا قبل از رسیدن به آن سن،  از مسئولیت کیفری مبری بوده و نمی­توان با آن برخورد جزائی نمود[1] به عنوان مثال:

در قانون مجازات اسلامی‌سن مسئولیت کیفری با توجه به قانون مدنی 9و 15 سال تمام قمری برای دختر و پسر قرار داده،  ارتکاب جرم تا قبل از رسیدن به این سنین فاقد مسئولیت کیفری شناخته می­شود،  در حالی که این سن در تایلند،  سوئیس،  کویت و چند کشور دیگر7 سال و در زلاندنو،  سیرالئون و انگلستان 10 سال،  در آلمان و فنلاند14 و 15 سال می­باشد. با این تفاوت که این سن مسئولیت کیفری بوده و سن بلوغ کیفری با آن متفاوت می­باشد و منظور از سن بلوغ کیفری،  سنی است که نوجوان پس از رسیدن به آن معمولاً مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود و همچون سایر افراد بزرگسال جامعه در قبال کلیه اعمال خلاف قانون خویش مسئولیت تام کیفری داشته و تفاوتی با آنان نخواهد داشت و لذا با عنایت به مراتب و اختلاف نظر در قوانین موضوعه در کشورهای مختلف،  به نظر نگارنده­ی این تحقیق،  تبیین و شفاف­سازی سن مسئولیت کیفری نیاز به بحث مبسوط دارد.

   مبحث اول: جرم و گناه

گفتار اول: ضرورت شناخت جرم از نظر مبانی حقوقی

واکنش اجتماعی در مقابل پدیده­های مختلف به انحاء گوناگون ظهور می­کند،  اما این واکنش در مقابل اعمالی که به جامعه آسیب می­رسانند و نظم جامعه را دستخوش آشوب می­کنند و به عبارت دیگر در مقابل عمل مجرمانه شدید­تر است،  لذا جامعه نه با اصول اخلاقی که با قانون مجازات،  با پدیده­­ی مجرمانه مبارزه می­کند.

میتوان گفت نتیجه­ی واکنش­های اجتماعی در قبال اعمال ضدّ جامعه در قانون متبلور می­گردد و عنوان جرم می­گیرد،  لذا شناخت جرم از دیدگاه قانون برای آشنایی با کم و کیف آن ضروری است و در این زمینه

بند دوم: مجازات قابل اعمال بر احزاب…………………………………………………………………13

گفتار دوم: مؤسسات پزشکی و دارویی……………………………………………………………………15

بند اول: مفهوم مؤسسه……………………………………………………………………………………….15

بند دوم: جرم قابل ارتکاب توسط مؤسسات دارویی ……………………………………………….15

گفتار سوم : ناقضان حقوق مؤلفان و مصنفان…………………………………………………………….17

بند اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ماده 23 قانون حمایت از مؤلفان ومصنفان……………………………………………………………………………………………………………17

الف: مورد حمایت قانون مؤلفان و مصنفان بودن اثر هنری………………………………………..18

ب: پخش یا نشر یا عرضه کردن اثر به نام خود یا به نام پدیدآورنده بدون اجازه و عمداً…………………………………………………………………………………………………………………18

بند دوم : شرایط اعمال مجازات بر شخص حقیقی مسئول…………………………………………19

گفتار چهارم: کارفرمایان مشمول قوانین کار و تأمین اجتماعی…………………………………….20

بند اول: چگونگی مسئولیت کیفری کارفرما در ماده 109 قانون تأمین اجتماعی……………22

بند دوم: جرائم قابل ارتکاب توسط کارفرما…………………………………………………………23

الف: جرائم صورت گرفته به صورت فعل……………………………………………………………24

ب: جرائم صورت گرفته به صورت ترک فعل……………………………………………………..24

مبحث دوم: مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین پس از انقلاب………………25

گفتار اول: مرتکبین جرائم تجاری و اقتصادی…………………………………………………………25

گفتاردوم: قوانین تعزیرات حکومتی و تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب 1367………………………………………………………………………………………………………………27

گفتار سوم : مخربین آثار فرهنگی…………………………………………………………………………29

بند اول: شرایط ارتکاب بزه تخریب توسط اشخاص حقوقی……………………………………30

بند دوم: مسئولیت کیفری مدیران اشخاص حقوقی مخرب آثار فرهنگی……………………32

مبحث سوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370……………………………………………..34

گفتار اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی…………………34

گفتار دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی…………..35

بند اول:  نمونه آراء دادگاه دال بر محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه……………38

بند دوم: رویه­ی قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل وصدمات

 

بدنی غیرعمدی………………………………………………………………………………………………..40

فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل…………………..45

مبحث اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون

جرائم رایانه­ای مصوب 1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……….48

گفتار اول: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم رایانه­ای……………….48

بند اول: ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی…………………………………………………49

بند دوم: ارتکاب یافتن جرم در راستای منافع شخص حقوقی………………………………….50

گفتار دوم: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درقانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….50

بند اول: ارتکاب یافتن جرم  توسط نماینده قانونی………………………………………………..51

بند دوم: توسعه­ی مسئولیت کیفری  به وسیله ی تفویض اختیار……………………………….53

گفتار سوم : اشخاص حقوقی معاف از مسئولیت کیفری…………………………………………..55

بند اول : دلایل عدم مسئولیت کیفری دولت……………………………………………………….55

بند دوم : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….57

مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم

 رایانه­ای مصوب1388 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392……………….59

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی ………………………………………….59

بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی…………………….59

الف: جعل رایانه ای………………………………………………………………………………………62

ب: شنود غیرمجاز ………………………………………………………………………………………..65

ج: دسترسی غیرمجاز……………………………………………………………………………………..65

بند دوم:  جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب 1392…………………………………………………………………………………………………………….67

گفتار دوم : مجازات­ها­ی قابل اعمال بر اشخاص حقوقی………………………………………….69

بند اول:  ضمانت اجرای مالی ………………………………………………………………………70

الف: مصادره­ی عام…………………………………………………………………………………….70

ب:مصادره خاص……………………………………………………………………………………….71

بند دوم: ضمانت اجراهای غیرمالی…………………………………………………………………72

این مطلب را هم بخوانید :

الف: انحلال………………………………………………………………………………………………74

ب: قرار انتشار حکم محکومیت…………………………………………………………………….75

نتیجه گیری……………………………………………………………………………..78

منابع ­و مآخذ……………………………………………………………………………80

مقدمه

گذری بر سیر تحول حقوق کیفری مبین آن است که، عمل مجرمانه پدیده‌ای است، ضد اجتماعی که از همان بدو پیدایش اجتماع بشری وجود داشته است. همراه با گسترش جامعه­ی بشری، افعال مجرمانه نیز رو به افزایش نهاد. زمانی تنها جرائم جنسی و قتل نفس از مهم­ترین جرائم به شمار می­آمد. به تدریج توجه به مالکیت سبب ظهور انواع دیگری از جرائم که اصطلاحاً جرائم بر ضد اموال نام دارد، گردید. توسعه و تکامل جوامع انسانی در ابعاد مختلف و به خصوص اهمیت روزافزونی که مسائل اقتصادی و صنعتی در این عصر کسب کرده است، چنان است که، هر روز کفه­ی جرائم متقلبانه، از قبیل خیانت در امانت و کلاهبرداری و جعل، سنگین­­­ترمی­شود. مرتکبین این گونه جرائم نیز غالباً کسانی هستند که از طبقات والای اجتماعی محسوب می­شوند و نیز از احترام خاصی در جامعه برخوردارند، هم­اکنون پذیرفته شده است، ارتکاب این گونه جرائم منحصر به اشخاص حقیقی نیست، بلکه شرکت­ها و مؤسسات مالی و به طورکلی اشخاص حقوقی نیز دارای درجه‌ای از بزهکاری هستند. امروزه کمتر کسی است که به نوعی در ارتباط با اشخاص حقوقی قرار نگرفته باشد. برای مثال؛ کمتر کالایی به دست مصرف کنندگان می­رسد که حداقل یک یا چند شخصیت حقوقی در مراحل تولید و توزیع آن نقش نداشته باشند. به علاوه در بسیاری از قراردادهای کار، یک شخصیت حقوقی به عنوان کارفرما قرار دارد و اصولاً امروزه بازیگران اصلی صحنه اقتصاد و حتی سیاست و فرهنگ و دانش در اغلب کشورها اشخاص حقوقی هستند. از سوی دیگر با وقوع برخی رویدادها در سال­های اخیر خطراتی که از رفتارهای این اشخاص می­تواند متوجه نظم اجتماعی شود به طور روزافزون حس می­شود. لطمات برخی از شرکت­ها به محیط زیست، رسوایی­های ناشی از تقلبات مالی و سقوط ارزش سهام در بورس و ورود زیان به بسیاری از سرمایه­گذاران، برهم زدن نظم اقتصادی حتی تا سقوط ارزش پول ملی و نظایر آنها از جمله حوادثی بوده است که وقوع آنها در دو دهه­ی اخیر نگرانی­های عمیقی را نسبت به بی­دفاع بودن جامعه در برابر خطرات اشخاص حقوقی برانگیخته است.

بر همین اساس، این ایده شکل گرفت که سیاست دفاع اجتماعی اقتضاء می­کند، در مقابل کنش­های شدیداً مخالف نظم اجتماعی اشخاص حقوقی، از واکنش­های کیفری استفاده شود. اما، همواره در اعمال این سیاست تردید وجود داشته است. چه آنکه، تحمیل مجازات کیفری منوط به احراز مسئولیت کیفری است.

 بیان مسئله

پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از جمله مباحث بحث­برانگیز در بین حقوق­دانان کشورهای مختلف بخصوص در دهه­های 1980 و 1990، بوده است. پس از سال­ها مباحثات موافقان و مخالفان بالآخره ضرورت­های عملی برای واکنش مناسب به برخی جرائم ارتکابی راه را برای پذیرش این نوع از مسئولیت فراهم کرده است و امروز دیگر در قوانین کیفری بسیاری از کشورها جای خود را باز کرده است. با این حال تصویب قوانین جدید یا اصلاح قوانین قبلی در این زمینه همچنان در زمره موضوعاتی است که، فرصت­هایی از مجالس قانونگذاری کشورها را به خود اختصاص داده است، از جمله در ایالات متحده آمریکا که این نوع مسئولیت را از اواخر قرن نوزدهم پذیرفته است و رویه­ی قضائی این کشور در طی سالیان متمادی در چارچوب نظام کامن­لا آن را توسعه داده است. با این وجود در سال 2002، قانون جدیدی که اختصاصاً درباره این موضوع است، از تصویب کنگره­ی این کشور گذشت.

در حقوق ایران، تا پیش از تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی هیچ­­گاه صراحتاً از سوی قانونگذار پذیرفته نشد. در اغلب موارد در واکنش به جرائم ارتکابی آنها صرفاً مجازات­هایی برای مدیران اشخاص حقوقی در نظر گرفته شده است. با وجود این، از سر ضرورت در موارد متعددی در قوانین مختلف به طور پراکنده مجازات­هایی برای اشخاص حقوقی هم در نظر گرفته شده است. در سال­های اخیر نیز گرایش­هایی از سوی برخی محاکم ایران به پذیرش این نوع مسئولیت مشاهده شده است. با تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال 1388، روند پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل آغاز شد و سپس، قانونگذار، در ماده­ی  143 ق.م.ا مصوب 1392 از این  مسئولیت به صراحت سخن گفته است.

تعاریف و مفاهیم

مسئولیت: « مسئولیت درلغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که، تعهدی درقبال دیگری به­ عهده دارد که، اگر از ادای آن سر­ باز زند از او بازخواست می­شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد ».[1]

در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است. یعنی؛ تحمل مجازاتی که نتیجه­ و جزای فعل مجرمانه­ی بزهکار به شمار می­آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی­توان بار مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی؛ « بتوان تقصیری که مرتکب شده است؛ نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق­دانان قابلیت انتساب می­نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف  کرده­اند ».[2]

مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری مسئولیتی است که، مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوءنیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه­­ی علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه­ی حاصل از جرم وجود داشته باشد، تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

« از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزائی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه­ی جرائم اعم از عمدی و غیرعمدی الزامی است ».[3] از دید اکثر حقوق­دانان ایران « مسئولیت جزائی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می­شود و قابل مجازات خواهد بود ».[4]

شخصیت حقوقی: « هر یک از افراد انسان در جامعه دارای شخصیت حقوقی می‏باشد و می‏تواند به وسیله‏ی آن دارای حق و تکلیف گردد و آن را اجرا نماید. این قابلیت از طرف خداوند به اعتبار طبیعت انسانی، در او به ودیعه گذاشته شده است. سلب شخصیت حقوقی از فرد انسانی، مرگ حقوقی می‏باشد. هر فرد انسان بدون داشتن شخصیت حقوقی زنده شناخته نمی­شود، بنابراین اهلیت تمتع تحت اختیار افراد انسانی نیست، تا بتوانند آن را سلب کنند ». [5]

انواع اشخاص حقوقی

الف) اشخاص حقوقی حقوق عمومی

دولت از مهم­ترین اشخاص حقوقی این گروه است و حقوق­دانان برای آن، دو نوع شخصیت قائلند؛ یکی، شخصیت حقوقی داخلی دولت و دیگری، شخصیت حقوقی بین­المللی دولت است. سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی عبارتند از: شهرداری­ها و مؤسسات مستقل دولتی که، از تابعیت مستقیم دولت بیرون­اند و امور اداری و مالی خود را مستقلاً اداره می­کنند؛ به طوری که، مستقلاً تعهد می­نمایند و طلبکار و مدیون می­شوند. به طور کلی، اگر سرمایه­ی شخص حقوقی متصل به دولت و شهرداری باشد یا هدف و نوع فعالیت آنها عمومی باشد، شخص حقوقی مربوط به حقوق عمومی تلقی می­شود.

ب) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی

این اشخاص مربوط به روابط خصوصی مردم هستند. هدف و فعالیت آنها در زمینه­ی حقوق خصوصی است. بعضی از آنها هدف انتفاعی و بعضی هدف غیرانتفاعی دارند. اشخاص حقوقی حقوق خصوصی را می­توان به سه دسته تقسیم کرد؛ شرکت­های تجاری، مؤسسات غیرتجاری و موقوفات.

• شرکت­های تجاری: این شرکت­ها از گروهی از افراد تشکیل می­شوند که، اموال یا خدماتی را به منظور فعالیت اقتصادی مشترک و تحصیل سود و منفعت و تقسیم منابع بین خود در میان می­گذارند. شرکت تجاری دارای اقسام متعددی است که، در قانون تجارت ایران پیش­بینی شده و برای آنها شخصیت حقوقی قائل شده است.
• مؤسسات غیرتجاری: کلیه تشکیلات و مؤسساتی هستند که، برای مقاصد غیرتجاری از قبیل امور علمی، ادبی، سیاسی، مطبوعاتی، فرهنگی، امور خیریه و یا امثال آن تشکیل می­شود؛ اعم از آن که تشکیل ­دهندگان آن قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند.
• موقوفات: عبارت از اموالی است که، از جریان داد و ستد و معاملات خارج­ و به یک هدف نیک و خاص اختصاص داده شده­اند و دارای نوعی شخصیت حقوقی هستند.[6]

فرضیه و سؤالات تحقیق

اعطای شخصیت حقوقی به اشخاص حقوقی و پذیرش مسئولیت مدنی آنها، لزوما بدین معنا نیست که، آن­ها دارای مسئولیت کیفری نیز می­باشند؛ لذا، این مسئله هم چنان باقی است که، آیا مقنن کیفری کشورمان مسئولیت کیفری این اشخاص را پذیرفته است یا خیر؟

در پاسخ باید گفت، با مرور و ملاحظه قوانین مختلف کیفری، متوجه خواهیم شد که، در قوانین جزائی ما، تا پیش از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی به صراحت پذیرفته نشده است ولی پس از تصویب  قانون جرائم رایانه­ای دامنه­ی این مسئولیت افزایش پیدا کرده و سرانجام، در ق.م.ا مصوب 1392 این مسئولیت به عنوان اصل پذیرفته شد.

بحث مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب 1392 یکی از مباحث حقوقی جدید است. سؤال اساسی این است که دامنه­ی پذیرش مسئولیت کیفری این اشخاص در این قانون تا چه اندازه است؟ آیا شامل تمام جرائم ومجازات­ها می­شود؟

در قانون مجازات کشورهایی نظیر فرانسه هم جرائم و هم مجازات قانونی اشخاص حقوقی در مواد قانون مجازات برشمرده شده است ولی در ق.م.ا فقط از مجازات اشخاص حقوقی سخن به میان آمده است و جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی احصاء نشده است.

سؤال دیگر راجع به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی است. اینکه مسئولیت اشخاص حقوقی در صورت ارتکاب جرم قتل و صدمات بدنی چگونه خواهد بود؟

در خصوص قتل و صدمات بدنی قانونگذار ما صراحتی ندارد و جرم انگاری صورت نگرفته است. در این خصوص تا پیش از تصویب ق.م.ا در سال 1392 به آراء قضائی متفاوتی برمی­خوریم ولی قانونگذار

م. ………………………………………………………………………………………………………………………  میلادی

ر.ک. …………………………………………………………………………………………………………….. رجوع کنید

ع. ………………………………………………………………………………………………………………   علیه السلام

چ. ……………………………………………………………………………………………………………………….  چاپ

ش. ……………………………………………………………………………………………………………………..  شماره

ص. ……………………………………………………………………………………………………………………  صفحه

ق.م. …………………………………………………………………………………………………………….  قانون مدنی

ق.ث. …………………………………………………………………………………………………………….  قانون ثبت

ق.ر.م.م. ………………………………………………………………………………….  قانون روابط موجر و مستأجر

ق.م.م. ……………………………………………………………………………………………..  قانون مسئولیت مدنی

ق.ا.ک.م …………………………………. قانون اراضی دایر و بایر که پس از انقلاب به صورت کشت موقت                 در اختیار کشاورزان  قرار گرفته است

آ.ق.ا.ک.م.   ……………………………….  آئین­نامه قانون اراضی دایر و بایر که پس از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است

ق.ن.و.ا.ا ……………………………………………………………………………….  قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی

ق.ت…………………………………………………………………………………………………………………….  قانون تجارت

ق.آ.د…ک ………………………………………..  قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی­و انقلاب در امور کیفری

ق.آ.د…م. …………………………………………   قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………..  أ

بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………………………………… أ

اهمیت و ضرورت تحقیق ……………………………………………………………………………………………………… ب

اهداف تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………. ج

فرضیه­ها یا سوالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………. ج

پیشینه تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………….. د

مبانی نظری ………………………………………………………………………………………………………………………….. د

ابزارهای تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………… و

شیوه­های انجام تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………. و

ساختار تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………. ز

فصل اول: نظام حقوقی مالکیت……………………………………………………………………………………………….. 1

مبحث اول: مفاهیم وپیشینه ……………………………………………………………………………………………………. 1

 

گفتار اول: مفاهیم …………………………………………………………………………………………………………………. 1

الف: مفهوم لغوی …………………………………………………………………………………………………………… 2

ب: مفهوم اصطلاحی …………………………………………………………………………………………………….  3

• تعریف دین­گرایان و فلاسفه ………………………………………………………………………………….. 3
• تعریف اندیشمندان آکادمیک …………………………………………………………………………………. 3

 

• دانشمندان اقتصاد …………………………………………………………………………………….. 3
• دانشمندان حقوق …………………………………………………………………………………….. 4

 

گفتار دوم: پیشینه …………………………………………………………………………………………………………………… 5

الف:     پیشینه مالکیت در اسلام ……………………………………………………………………………………… 5

• مالکیت در پیش از اسلام ………………………………………………………………………………………. 5
• مالکیت در پس از اسلام ……………………………………………………………………………………….. 7

2-1- قرآن …………………………………………………………………………………………………………. 8

2-2سنت ……………………………………………………………………………………………………………… 8

• اجماع ………………………………………………………………………………………………………. 9

2-3-1- اجماع منقول ……………………………………………………………………………….. 10

2-3-2- اجماع محصل ……………………………………………………………………………… 10

• بناء عقلا …………………………………………………………………………………………………. 10

ب:   پیشینه مالکیت در ایران ………………………………………………………………………………………………….11

• مالکیت در ایران پیش از اسلام …………………………………………………………………………….. 11
• مالکیت در ایران پس از اسلام ……………………………………………………………………………… 12

مبحث دوم: مبانی مالکیت …………………………………………………………………………………………………….. 12

گفتار اول: ماهیت مالکیت ……………………………………………………………………………………………..12

الف: ملکیت مرتبه­ای از مقوله جده (داشتن و دارا بودن) یا همان له است ……………………… 15

ب: نظریه ملکیت از مقوله اعتباری محض است ………………………………………………………… 17

• فایده بحث …………………………………………………………………………………………………….. 18

گفتار دوم: ادله ایجاب مالکیت ……………………………………………………………………………………….. 18

الف:  قاعده تسلیط ………………………………………………………………………………………………… 18

• قرآن …………………………………………………………………………………………………………… 19
• سنت ………………………………………………………………………………………………………….. 20
• اجماع …………………………………………………………………………………………………………. 21
• عقل(بنای عقلا) ……………………………………………………………………………………………. 21
• این مطلب را هم بخوانید :
• رشته روانشناسی درباره : پیشینه نظری – فرزندپروری
• سیره متشرعه ……………………………………………………………………………………………….. 22
• آیا قاعده سلطنت مختص اموال است یا در بر دارنده حقوق و انفس می­باشد؟ ……………………… 22
• حل تعارض با قاعده لاضرر: ………………………………………………………………………………………….. 23

ب : قاعده احترام مالکیت …………………………………………………………………………………….. 24

• قرآن ………………………………………………………… ………………………………………………. 24
• سنت …………………………………………………………………………………………………………. 25

2-1- حدیث “حل” …………………………………………………………………………………… 25

2-2روایت ابی بصیر ………………………………………………………………………………….. 27

• اجماع ……………………………………………………………………………………………………….. 27
• عقل(بنای عقلا) ………………………………………………………………………………………….. 29
• آیا قاعده احترام مال مسلم، فقط بیانگرعدم جواز تصرف در مال دیگران بوده یا علاوه بر آن استیفا از مال یا عمل دیگران را نیز در بر می­گیرد؟ ………………………………………………………….. 30

مبحث سوم:  اوصاف و محدودیت های مالکیت ……………………………………………………………… 31

گفتار اول: اوصاف مالکیت …………………………………………………………………………………………. 31

          الف: اطلاق …………………………………………………………………………………………………………… 31

ب: دوام ………………………………………………………………………………………………………………… 32

ج: انحصار ……………………………………………………………………………………………………………. 33

گفتار دوم: محدودیت های مالکیت …………………………………………………………………………………….  34

الف: محدودیت­های قهری …………………………………………………………………………………………. 38

ب: محدودیت­های غیرقهری ………………………………………………………………………………………. 39

• محدودیت­های ناشی از اراده …………………………………………………………………. 39

  • اعراض از مالکیت(ایقاع) …………………………………………………….. 40
  • محدودیت­های ناشی از قرارداد …………………………………………… 41
• محدودیت­های ناشی از اشاعه ………………………………………………………………… 44
• حقوق ارتفاقی ……………………………………………………………………………………… 45

فصل دوم: مالکیت در آیینه فلسفه حقوق ………………………………………………………………………………..47

 مبحث اول: کلیات(مفهوم، رابطه و … فلسفه و حقوق) …………………………………………………………….47

گفتار اول: ماهیت فلسفه حقوق ……………………………………………………………………………………..48

الف: فلسفه حقوق و نظریه کلی حقوق …………………………………………………………..51

ب: فلسفه حقوق حقوقدانان و فلسفه حقوق فیلسوفان  …………………………………….52

گفتار دوم: مکاتب حقوقی  …………………………………………………………………………………………….53

الف: مکتب حقوق طبیعی(فطری) …………………………………………………………………………….56

ب: مکتب حقوق تحققی(اثبات گرایی یا پوزیتویسم)  ……………………………………………….62

• پوزیتویسم منطقی …………………………………………………………………………………………………….64
• پوزیتویسم اجتماعی……………………………………………………………………………………………………65
• مکتب حقوق سوسیالیسم ……………………………………………………………………………………………66
• پوزیتویسم حقوقی محض…………………………………………………………………………………………..66
• نقد پوزیتویسم حقوقی ………………………………………………………………………………………….67

ج: مکتب حقوق اسلامی………………………………………………………………………………………….69

مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی ………………………………………………………………………………………… 71

گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق ……………………………………………….   72

الف: اوصاف قاعده حقوقی  …………………………………………………………………………………..   72

1. کلی(عمومی) و مجرد بودن …………………………………………………………………………. 72
2. دوام و ثبات ………………………………………………………………………………………………. 74
3. الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا …………………………………………………………………76
4. اجتماعی بودن …………………………………………………………………………………………… 78

ب: مبانی و منابع حقوق ………………………………………………………………………………………….. 79

1. مبانی حقوق  ……………………………………………………………………………………………… 80
2. منابع حقوق ……………………………………………………………………………………………..  81

ج: قلمرو حکومت حقوق   …………………………………………………………………………………….   86

1. قلمرو حکومت در مکان ……………………………………………………………………………… 86
2. قلمرو حکومت در زمان ………………………………………………………………………………. 88

2-1- اجرای قانون در گذشته…………………………………………………………………………… 89

2-1-1- حقوق مکتسب  ……………………………………………………………………………… 90

2-1-2-  حقوق انتقالی  ……………………………………………………………………………….. 94

2-1-3-  اجرای قانون قدیم در آینده …………………………………………………………….  95

2-2 حکومت قانون نسبت به  آینده  ……………………………………………………………….. 96

گفتار دوم: هدف قواعد حقوقی  ……………………………………………………………………………………… 97

الف: نظریه برقراری حق و عدالت  ……………………………………………………………………….. 98

ب: نظریه برتری اجتماع  …………………………………………………………………………………..  101

ج: نظریه بینابین  ………………………………………………………………………………………………  102

فصل سوم: احکام شریعت در اصول و آثار آن بر مالکیت ………………………………………………….  106 

مبحث اول:   تعریف و اقسام حکم شرعی ……………………………………………………………………… 107

گفتار اول: احکام ظاهری و احکام واقعی ………………………………………………………………… 111

گفتار دوم: سایر احکام شرعی ……………………………………………………………………………….. 113

الف- احکام وضعی و احکام تکلیفی  …………………………………………………………….  113

• احکام تکلیفی ……………………………………………………………………………..  113
• احکام وضعی ……………………………………………………………………………..  114

ب-  احکام مولوی و احکام ارشادی  ………………………………………………………………. 116

• احکام مولوی ………………………………………………………………………………. 117
• احکام ارشادی ………………………………………………………………………………. 117
• تمایزات احکام مولوی از احکام ارشادی …………………………………………. 119

ج- احکام تأسیسی و  احکام امضایی  ……………………………………………………………… 120

• حکم تأسیسی ……………………………………………………………………………… 121
• حکم امضایی ………………………………………………………………………………. 121

3- اختلاف نظر در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام  ………………………… 122

4 –  فرض تأسیسی بودن احکام  ……………………………………………………………. 123

5-  اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی …………………………………………….. 123

مبحث دوم: احکام ثابت(مستقر) و احکام جایگزین موقت  ……………………………………………… 124

گفتار اول: کلیات احکام واقعی اولی (مستقر) …………………………………………………………….. 125

الف-  مفهوم احکام واقعی اولی (مستقر)  ………………………………………………………………. 126

• مبنای این احکام …………………………………………………………………………………………  128

ج- مقتضای وجود  …………………………………………………………………………………………….. 130

• منشأ حکومت ……………………………………………………………………………………………… 131

گفتار دوم: احکام واقعی ثانوی و احکام حکومتی(احکام جایگزین موقت ……………………… 132

الف- احکام واقعی ثانوی(احکام جایگزین موقت) ……………………………………………… 132

• مفهوم و ماهیت احکام ثانویه …………………………………………………………………….. 133

• مبنا و منشأ حکم  …………………………………………………………………………………… 135

  • دوران امر در مهمات (قاعده ترجیح اهم بر مهم) …………………………….  135
  • دوران امر در مفاسد (قاعده دفع افسد به فاسد) ……………………………….. 138
  • سایر موارد …………………………………………………………………………………  140

– نسبت میان ادلۀ احکام ثانوی و ادلۀ احکام اولی  …………………………………………………………. 141

1– نظریه تخصیص  ……………………………………………………………………………………… 141

2- نظریه حکومت  ………………………………………………………………………………………. 142

3- نظریه تعارض  ……………………………………………………………………………………….. 143

4- نظریه توفیق عرفی  …………………………………………………………………………………. 145

5- نظریه نسبیت  ………………………………………………………………………………………… 146

ب- احکام حکومتی(احکام جایگزین موقت)  ……………………………………………………………………. 147

• تعریف احکام حکومتی ……………………………………………………………………………………….. 148

• ماهیت و قلمرو احکام حکومتی…………………………………………………………………………………..149

  • ماهیت احکام حکومتی ………………………………………………………………………………….152

نظریه ­اول:­ احکام ­حکومتی­ از ­جنس ­احکام­ اولیه­ است ………………………………………….. 152

نظریه­ دوم: احکام­ حکومتی ­از ­­جنس ­احکام ­ثانویه ­است……………………………………………153

نظریه ­سوم: رابطه­ بین احکام حکومتی و احکام ثانویه عموم و خصوص من وجه است 154

نظریه­ چهارم: احکام­ حکومتی­ نه ­از­ جنس ­احکام ­اولیه ­است­و ­نه­ از ­جنس ­احکام­ ثانویه  155

2-2- قلمرو حکم حکومتی  …………………………………………………………………………………….. 155

2-2-1- تفاوت­های احکام حکومتی و احکام اولیه …………………………………………………. 158

2-2-2- تفاوت احکام حکومتی و احکام ثانویه  …………………………………………………….. 158

2-2-3- حکم حکومتی از احکام مولوی است یا از احکام ارشادی؟ ………………………. 159

 فصل چهارم: اراضی کشت موقت و قواعد حاکم بر آن ………………………………………………………… 161

    مبحث اول: تبیین قانون موسوم به اراضی کشت موقت……………………………………………………….. 161        گفتار اول: مبنای قانونی واگذاری اراضی و دست آویز فقهی نقض سلطه مالکانه……………………. 163

الف: مرجع تشخیص ضرورت در تأیید قوانین مصوب……………………………………………………….165                 ب: رویکرد قانون موسوم به کشت موقت………………………………………………………………………….168

گفتار دوم: اراضی کشاورزی مستثنی از شمول این قانون…………………………………………………… 169

گفتار سوم: شیوه واگذاری اراضی به غیر مالکین…………………………………………………………….  183

الف: کشاورزان واجد شرایط………………………………………………………………………………… 186                     ب: اثر عدم تمکین یا تعلل نسبت به اجرای قانون…………………………………………………………. 189                                             مبحث دوم: آیین دادرسی و صلاحیت رسیدگی در اراضی کشت موقت …………………………..195              گفتار اول: مراجع اداری ……………………………………………………………………………………………. 195

الف: هیأت هفت نفره واگذاری زمین …………………………………………………………………….. 195      ب: ستاد مرکزی واگذاری زمین…………………………………………………………………………….. 200

گفتار دوم: مراجع قضایی ………………………………………………………………………………………… 201

الف: دیوان عدالت اداری  …………………………………………………………………………………… 201

         ب: هیأت سه نفره تجدیدنظر بر آراء قطعی شعب بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت

اداری …………………………………………………………………………………………………………. 203

ج: دادگاه انقلاب اسلامی    …………………………………………………………………………………… 207

        فصل پنجم: نتیجه­گیری و پیشنهادات ……………………………………………………………….. 213

نتیجه­گیری …………………………………………………………………………………………………… 213

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………. 218

       منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………….. 220

مقدمه

” و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الى الحکام لتأکلوا فریقا من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون.” (بقره، آیه 188)

   بیان مسئله: در سیر تطور نظام مالکیت در ایران، سلطه مالکانه علی­رغم اتقان تصورات مستند به احکام مستحکم شرعیه و موضوعه، هر از چندگاهی عرصه­های گوناگون آن در کل یا اجزاء خاصی از مناطق جغرافیایی، دستخوش تزلزلات غیر مترقبه­ای گردیده است. بطوری  که خصوصاً در حدود چند دهه اخیر، بسیاری از آنها چهره تقنینی یافته و ترصید و تحلیل آن قوانین گاه با غفلت و گاه فشار و مصلحت بین قوای حاکم و … مواجه شده است. لیکن نه تنها تدبیری در رفع معضل که از آن میتوان به عنوان «بیماری قانون» یاد نمود؛ نشده بلکه حتی و زمینه را برای شناخت و ترسیم آن به عنوان نهادی در چارت سیستم حقوقی ما فراهم آورده­اند که یکی از بارزترین شاخص­های آنها را می توان در قانون موسوم به «اراضی کشت موقت» توسط مقنن اسلامی ملاحظه نمود. بموجب این قانون حکومت به عنوان ضرورت با توجه به مصلحت عموم نسبت به تحدید مالکیت برخی اراضی کشاورزی اقدام می­نماید.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، در بحث اراضی کشاورزی، آشفتگی و نابسامانی­های بسیاری حادث گردید که پس از کش و قوس های سیاسی و اجتماعی در نهایت منجر به تصویت قوانینی در مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام گردیده که مبانی احکام اولیه شریعت، قواعد حقوق موضوعه و اصولی چون تسلیط را درنوردیده تا حکم عامی که رضای عده­ای که اصولاً از متجاوزین به اراضی و املاک دیگران بوده­اند را در شرایط آشفتگی سیاسی کشوری انقلاب کرده و به دنبال آن از سوی دشمنان دین و انقلاب تحمیل جنگ شده را فراهم نماید.

بدیهی است از حیث  عموم قواعد حقوقی تجاوز درحق غیر اصولاً موجب ضمان است و دراصول حاکم بر مسئولیت مدنی، هر ضرری باید جبران شود. لذا سوال اصلی اینجاست که با وجود این اصول و حقوق چگونه می­توان به موضوع مانحن فیه مشروعیت داد؟ آیا تحدید مالکیت اراضی موصوف با سایر اصول و قواعد در تعارض است؟

بی­گمان در گستره وسیع عدالت، مفهوم  واژه “حق” جایگاه ویژه­ای از مباحث آن را اشغال می­نماید و در اصالت حق، بین حقوق شخصی و یا مقررات ایجاد کننده حق، از دیدگاه دانشمندان، اتفاق نظر واحدی حاصل نبوده و به همین دلیل در یک تفکیک کلی دو مکتب فردگرایی در دفاع از حقوق بشری، شخصی، فطری و طبیعی سنتی و یا ناشی از نیازهای زندگی و آثار و مظاهر قدرت تجدد (داوری اردکانی،1382: 92)، حتی بدون توجه و اهمیت به هیچگونه دخالتی از ناحیه دولت یا هر نهاد خارجی در ترسیم آن و مکتب اصالت حقوق جمعی در دفاع از نگرش جمعی  به عنوان آنچه که قانون آن را به عنوان یک “حق و امتیاز” با تعیین محدوده آن برای اشخاص تلقی می­کند؛ حاصل می­شود (کاتوزیان، 1390: 420-411). لیکن ماهیت وجودی حق، پس از پذیرش و استقرار آن در عالم حقوق و عرصه اجتماع، اصلی متقن و گاه قاعده­ای ثابت می­آفریند که فروض مستثنا از آن قواعد نیز در درون همان اصل یا قاعده، در کل جامعه تحت حکومت آن، برقرار می­شود. امری که گهگاه در برخی مقررات موجود، شاهد نقیض محض آن در عین مسامحه یا سکوت در قبال آن از ناحیه مدافعان حقوق اجتماع خواهیم بود که گاه به ناگزیر از گریز از آنچه که به عنوان نظم حقوقی، یاد می­شود؛ از آن به عنوان “محدودیت­های ناشی از نظم عمومی” یاد می­کنند(کاتوزیان، 1389: 157-156).

نگارنده تلاش خواهد نمود تا با تجزیه و تحلیل موضوع، ابهامات موجود را از ابتدا و بطور ریشه­ای با تأملی بر نحوه و عوامل خیزش چنین جریانی در کشور، مرتفع سازد.

   اهمیت و ضرورت تحقیق: با نگاهی به برخی تحولات تاریخی نظام مالکیت ایران، ملاحظه می­شود گاه علی­رغم آنچه که در حقوق اموال و مالکیت و اوصاف آن مورد مطالعه و تأکید جامعه حقوقی قرار می­گیرد؛ دامنه این حقوق پس از ایجاد و حصول آن نه تنها محدود شده، بلکه بکلی با تزلزل و تردید مواجه گردیده است. یکی از شاخص­ترین این معضلات، را می­توان در قانونی، موسوم به ” قانون ارضی کشت موقت” ملاحظه نمود که بنا به مصالحی، با وجود اعتراضات، اختلافات و ناآرامی­های بسیاری که پس از انقلاب، ناشی از تصرف نامشروع اراضی کشاورزی مالکان و از طرفی حمایت به نام “قانون” از متصرفان به وقوع پیوسته و به مقام اجرا در می­آید. در تحلیل قانون اراضی کشت موقت، علی­رغم آنکه ترصید قواعد آن در بحث تخصیص حدود اختیارات مالک در اراضی کشاورزی واجد بسیاری آثار پر اهمیت اجتماعی، اقتصادی و تاریخی است، تاکنون هیچگاه به نحو شایسته­ای به مبانی نظری و عملی این موضوع، پرداخته نشده است. البته اندک مواردی که در آن همچنانکه در کتبی چون قوانین و مقررات اراضی در نظم حقوقی کنونی (میرزایی، 1390: 33) و یا پایان­نامه کارشناسی ارشد در موضوع «استثنائات قاعده تسلیط در مالکیت اراضی دایر و بایر کشاورزی» در پردیس قم دانشگاه تهران(عموزاده مهدیرجی، 1377: 59) و نیز پایان­نامه دیگری در دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز که بر گرفته از پایان­نامه پیشین بوده است، قلم زده­اند؛ هر سه مورد عیناً یا برداشت مستقیمی از قانون و مقررات موجود بوده و یا ناشی از برداشت­های مستقیم و دور از توجیهات وضع این قانون بوده که احیاناً اوصاف تاریخی و جریان اقدام مجریان این قانون در تحلیل ناصحیح این مقررات، دخیل بوده است. عدم توجه کافی به این موضوع در حالی است که حتی صرفنظر از رویکرد نظام حقوقی بدان، از نظر اقتصادی و امنیت سرمایه­گذاری در میهن عزیز اسلامی ما بویژه در عرصه کشاورزی بسیار مورد توجه قرار گرفته و خواهد گرفت.

   اهداف تحقیق : هدف اصلی این تحقیق، تعیین قلمرو اعمال حق مالکیت و ارتباط آن با ” قانون اراضی دایر وبایر و موات که پس از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است، ”

ب) اهمیت موضوع 2

ج) پرسش‌های تحقیق 2

د) فرضیه‌های تحقیق 3

هـ)پیشینه­ تحقیق 3

و) مبانی نظری 5

الف) اصول‌گرایان 6

ب) دیدگاه تجددگرا 10

ز) روش تحقیق و گردآوری اطلاعات 12

ح) قلمرو زمانی و مکانی تحقیق 13

ط) محدودیت‌های تحقیق 13

ی) شرح واژه‌ها و اصطلاحات به کار رفته در تحقیق 13

ل) ساماندهی تحقیق 17

فصل اول: جای‏گاه زن در دیدگاه امام خمینی 18

درآمد 19

گفتار نخست: دیدگاه تساوی‌گرای هویتی 20

1. تأکید بر شخصیت وجودی زن 20
2. برابری زن و مرد در حقوق و هویت انسانی و اجتماعی 20
3. تأکید بر مشارکت سیاسی زنان 25

گفتار دوم: دیدگاه تفاوت‌محور جنسیتی 31

1. سفارش در مورد مادران 31
2. تاکید بر نقش مادری 31

جمع‌بندی 35

فصل دوم: جای‏گاه زن در قانون اساسی 37

درآمد 38

گفتار نخست: اصول تساوی‌گرای هویتی در قانون اساسی 39

گفتار دوم: اصول تفاوت‌محور جنسیتی در قانون اساسی 59

گفتار سوم: اصول قانون اساسی بدون تعین جنسیتی 63

جمع‌بندی 65

فصل سوم: جای‏گاه زن در مصوبات و مباحثات مجلس ششم 70

درآمد 71

 

گفتار نخست: دیدگاه تساوی‌گرای هویتی 72

1. قوانین و مصوبات 72

1.1. قوانین و مصوبات اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………..72

2.1. قوانین و مصوبات خانوادگی…………………………………………………………………………81

3.1. قوانین و مصوبات سیاسی…………………………………………………………………………….97

2. طرح ها و لوایح 97

1.2. طرح­ها و لوایح اجتماعی – فرهنگی…………………………………………………………….97

2.2. طرح­ها و لوایح خانوادگی……………………………………………………………………………..98

3.2. طرح­ها و لوایح سیاسی………………………………………………………………………………..99

گفتار دوم: تفاوت‌محور جنسیتی 99

1. قوانین و مصوبات 99

1.1. قوانین و مصوبات اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………..99

2.1. قوانین و مصوبات خانوادگی………………………………………………………………………104

2. طرح ها و لوایح 110

1.2. طرح­ها و لوایح اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………….110

2.2. طرح­ها و لوایح خانوادگی…………………………………………………………………………..111

جمع‌بندی 111

فصل چهارم: جای‏گاه زن در مصوبات و مباحثات مجلس هفتم 114

درآمد 115

گفتار نخست: دیدگاه تساوی‌گرای هویتی 116

1. قوانین و مصوبات 116

1.1. قوانین و مصوبات اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………116

2.1. قوانین و مصوبات خانوادگی………………………………………………………………………119

2. طرح ها و لوایح 120

1.2. طرح­ها و لوایح اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………….120

2.2. طرح­ها و لوایح خانوادگی…………………………………………………………………………..121

گفتار دوم: تفاوت‌محور جنسیتی 122

1. قوانین و مصوبات 122

1.1. قوانین و مصوبات اجتماعی – فرهنگی……………………………………………………..121

2.1. قوانین و مصوبات خانوادگی………………………………………………………………………148

این مطلب را هم بخوانید :

2. طرح­ها و لوایح……………………………………………………………………………………………………155

1.2. طرح­ها و لوایح اجتماعی – فرهنگی………………………………………………………….155

2.2. طرح­ها و لوایح خانوادگی…………………………………………………………………………..156

3.2. طرح­ها و لوایح سیاسی……………………………………………………………………………..157

جمع‌بندی 161

نتیجه‌گیری و پیشنهادات 163

منابع و مأخذ 171

الف)کتاب‌ها 172

ب) مقاله‌ها 173

ج) مصوبات مجلس ششم………………………………………………………………………………………………174

د) طرح ها و لوایح مجلس ششم……………………………………………………………………………………175

هـ) مصوبات مجلس هفتم………………………………………………………………………………………………177

و) طرح‌ها  لوایح مجلس هفتم………………………………………………………………………………………..178

ز) قوانین…………………………………………………………………………………………………………………………….179

ل) پایگاه‌های اینترنتی…………………………………………………………………………………………………..    179

م) نرم‌افزار‌ها…………………………………………………………………………………………………………………….180

پیوست‌ها 181

الف) بیان مساله

مجلس شورای اسلامی پایگاه اصلی انعکاس خواسته‌های مردم است که «در عموم مسایل در حدود مقرر در قانون اساسی می‌تواند قانون وضع کند». (اصل هفتاد و یکم قانون اساسی) و «هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی کشور اظهار نظر نماید». (اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی) لذا وظیفه یک نماینده توجه به تمام ابعاد زندگی مردم در زمینه‌های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، آموزشی، پرورشی و… است تا با درک واقعی از نیازها و خواسته‌های مردم انعکاس دهنده آن‌ها در مجلس باشد.

در این میان توجه به مسائل و مشکلات زنان که در واقع نیمی از جمعیت کشور را تشکیل می‌دهند از عمده‌ترین وظایف نمایندگان به خصوص زنان منتخب حاضر در مجلس محسوب می‌شود. زیرا از جمله تکالیف مهمی که قانون اساسی مقرر داشته این است که «دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید» و «زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او را ایجاد کند». (اصل بیست و یکم قانون اساسی).

با توجه به نابرابری جای‏گاه زنان نسبت به مردان در عرصه حقوقی و قانون‌گذاری علی‌رغم ظهور جنبش‌های برابری‌خواهانه زنان در تاریخ معاصر و علی‌الخصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، گاهی نگاه قانون‌گذاران و مجالس قانون‌گذاری در راستای تحقق ادعای خود مبنی بر دفاع از حقوق زنان، به تأمین حقوق زنان با تدوین و تصویب قوانینی معطوف گردیده است. هرچند در حمایت قانونی از حقوق زنان در مقایسه با سده‌های پیشین، تفاوت چشم‌گیری را شاهد هستیم، هنوز بین آن‌چه که در واقعیت شاهد هستیم و آن‌چه که باید باشد، فاصله زیادی وجود دارد؛ بنابراین در این تحقیق بر آن شدیم تا با توسل به مستنداتی که در اختیار داریم این شکاف را در دو دوره مجلس شورای اسلامی ایران با دو ایدئولوژی سیاسی متفاوت طی دو دوره زمانی: «7 خرداد 1379 تا 6 خرداد 1383(مجلس ششم)» و «7 خرداد 1383 تا 6 خرداد 1387(مجلس هفتم)» نشان دهیم.

با توجه به این‌که قانون اساسی، وظایفی را به عهده مجلس شورای اسلامی به عنوان قوه قانون‌گذار در احقاق حقوق مادی و معنوی زنان قرار داده است، در این تحقیق به دنبال پاسخگویی به این سوال هستیم که: مباحثات و مصوبات مجالس قانون‌گذاری ششم و هفتم چه تأثیراتی بر جایگاه قانونی زن و احقاق حقوق او گذاشته‌اند؟

برای این منظور ابتدا سعی می‌کنیم دیدگاه بنیان‌گذار جمهوری اسلامی ایران، حضرت امام خمینی و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را بر مبنای سه نگرش کلی تقسیم بندی کرده و ببینیم چه نوع نگاه و نگرشی بر دیدگاه امام و قانون اساسی حاکم بوده و آیا برابری و یکسانی حقوقی زن و مرد که مدنظر امام بوده، در قانون اساسی کشور منعکس شده است؟ و اگر نشده، این خلأ ها کجاها نمود بیشتری پیدا کرده و در راستای تحقق برابری‌ها، دو مجلس مردمی ششم و هفتم شورای اسلامی چه اقداماتی را انجام داده‌اند و در این دو مجلس چه نگرشی بر مصوبات و مباحثات در حوزه زنان سایه افکنده است؟ تقسیم‌بندی مواد قانون اساسی و دیدگاه زن‌محور رهبر انقلاب اسلامی و مصوبات زن‌محور دو مجلس ششم و هفتم بر مبنای دو دیدگاه و نگرش صورت گرفته که عبارتند از:

1- دیدگاه تساوی‌گرای هویتی: که بر مبنای آن فردیت و استقلال زن مدنظر بوده و زن دارای هویت مستقل است و به عنوان یک انسان و نه صرفاً یک زن دارای هویت است و در قالب یک انسان مطرح می‌شود و دارای جای‏گاه خاص انسانی است و همه حقوق یک انسان به او تعلق می­گیرد. (زن مستقل)

2- دیدگاه تفاوت‌محور جنسیتی: که بر مبنای این دیدگاه، زن در قالب نقش مادری و همسری هویت پیدا می‌کند و حضورش در اجتماع هم به صرف تکالیف و مسئولیتی است که صرفاً به لحاظ نقش شهروندی بر او حمل می‌شود نه به لحاظ یک حق انسانی و به عبارتی؛ زن متناسب با نقش خود صاحب حقی می‌شود. (زن به عنوان مادر، همسر، دختر)

ب) اهمیت موضوع

با توجه به این‌که «رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی» در صدر وظایف برای تضمین حقوق او قرار دارد، لذا باید نهادها و سیاست‌گذاران قانونی موظف باشند تا مسیر رسیدن به این امر مهم را هموار نمایند. بدین ترتیب، زنان در سایه این حمایت‌های قانونی می‌توانند از امکانات قانونی برای رشد همه‌جانبه خود بهره ببرند و نهادها و سازمان‌های مختلفی که در ارتباط با این امر کار می‌کنند نیز مکانی برای طرح مسائل و مشکلات خود داشته باشند تا بهتر بتوانند در همکاری با یکدیگر در این راستا گام بردارند.

ج) پرسش‌های تحقیق

در این تحقیق به دنبال پاسخ به این پرسش‌ها هستیم:

سوال اصلی:

مجالس قانون‌گذاری ششم و هفتم در وضع قوانین برای بهبود جایگاه زنان بر وفق قانون اساسی تا چه اندازه موفق بوده‌اند و خلاء قانون‌گذاری در این باره چگونه است؟

سوالات فرعی:

زن در نگاه امام خمینی چه جای‏گاهی دارد؟

زن در قانون اساسی چه جای‏گاهی دارد؟

آیا نگرش امام خمینی بر قانون اساسی کشور در حوزه زنان منعکس است؟

نگاه غالب مجلس ششم نسبت به زن چه نگاهی است؟

آیا مجلس ششم در راستای تحقق اهداف امام در حوزه زنان حرکت کرده است؟

نگاه غالب مجلس هفتم نسبت به زن چه نگاهی است؟

آیا مجلس هفتم در راستای تحقق اهداف امام در حوزه زنان حرکت کرده است؟

مجالس ششم و هفتم در مقایسه با یکدیگر چه اقداماتی برای بهبود جایگاه قانونی زنان انجام داده‌اند؟

آیا دو مجلس ششم و هفتم در مصوبات خود، در راستای تحقق نگرش امام خمینی و قانون اساسی در حوزه زنان گام برداشته‌اند؟

کدام ‌یک ازدو مجلس ششم و هفتم در مقایسه با یک‏دیگر در حوزه زنان موفق عمل کرده است؟

در چه حوزه‌هایی از حقوق زنان، خلاء قانون‌گذاری هم‌چنان باقی مانده است؟

د) فرضیه‌های تحقیق

فرضیه اصلی:

به نظر می‌رسد که مصوبات مجالس قانون‌گذاری ششم و هفتم در وضع قوانین برای بهبود جایگاه زنان بر وفق قانون اساسی ناموفق بوده‌اند و خلاء قانون‌گذاری در این‌باره هم‌چنان وجود دارد.

هـ) پیشینه تحقیق

در مورد بررسی نگرش حاکم بر زن در قانون اساسی و متن سایر قوانین چه در داخل و چه در خارج از کشور کمتر مطلبی صریحاً به این موضوع اشاره داشته است و تنها چند مقاله و کتاب که به نوعی می‌توان گفت صرفاً اشاره‌هایی داشته و بیشتر به قوانین مرتبط با زنان یا قوانین تبعیض‌آمیز پرداخته‌اند، در دسترس می‌باشد. بیشتر منابع در دسترس، عمدتاً خود کتب قوانین و مصوبات و مباحثات و مذاکرات مجلس در سایت مجلس شورای اسلامی ایران و نیز مصاحبه‌ها و نوشته‌های خود نمایندگان دوره‌های مختلف مجالس قانون‌گذاری و مقالات نه صرفاً علمی همین افراد می‌باشد که در فهرست منابع ذکر خواهند شد. در ادامه به کتب و مقالات چندی اشاره می‌شود که ارتباط هرچند ناچیزی با موضوع داشته‌اند.

در مقاله‌ای تحت عنوان: «زن و خانواده در مشروح مذاکرات قانون اساسی» نگرش خبرگان ملت به زن و خانواده در مشروح مذاکرات مجلسِ بررسى نهایى قانون اساسى در سه حوزه: معرفت‏شناسى، حقوق و تکالیف و مشارکت سیاسى اجتماعى، بازیابى شده است.[1]

درتحقیقی با عنوان «مقایسه جای‏گاه زنان در برنامه‌های توسعه و کلان جمهوری اسلامی ایران» به نظر می‌رسد توجه به جای‏گاه زنان در برنامه‌های توسعه بر روی محور حداقل‌ها و حداکثرها در نوسان بوده، و حداقل‌ها از برنامه اول شروع شده و در برنامه چهارم و پنجم به سمت حداکثرها پیش می‌رود. در مجموع توجه به جای‏گاه زن در فرایند توسعه کشور در برنامه‌های سوم، چهارم و پنجم توسعه، دارای روندی رو به بهبود و پیشرفت بوده است و هر جا که این مهم (جای‏گاه و نقش زنان) تضعیف شده، کل فرایند توسعه انسانی کشور دچار فرسایش آماری گشته است.[2]