بند دوم: استدلال حقوقدانان …………………………………………………………………………………………… 14

گفتار دوم: مبانی قانونی…………………………………………………………………………………………………. 17

بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی…………………………………… 17

بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان ……………………………………………………… 21

مبحث دوم:شرایط اخذ رضایت پیش از درمان …………………………………………………………………… 26

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه ……………………………………………………………………………….. 26

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه ……………………………………………………………….. 27

بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه …………………………………………………………………… 30

گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان……………………………………………………33

بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت …………………………………………………………………………………33

بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه …………………………………..36

فصل دوم: جراحی های زیبایی …………………………………………………………………………………………40

مبحث اول: اقبال روز افزون به جراحی زیبایی و عواقب آن ……………………………………………………42

گفتار اول: مفهوم جراحی های زیبایی و خطرات این جراحی ها ……………………………………………..43

بند اول: شاخه های جراحی زیبایی ………………………………………………………………………………….. 44

بند دوم:پیامد جراحی های زیبایی ……………………………………………………………………………………. 46

گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی زیبایی ……………………………………………… 49

بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن 21؟ …………………………………………………………………………….. 50

بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………. 53

مبحث دوم: جراحی زیبایی در گستره فقه و قانون ……………………………………………………………… 58

گفتار اول: اجتهاد فقهای اسلامی در زمینه جراحی زیبایی …………………………………………………… 58

بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………………………………… 59

بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………………………………… 61

گفتار دوم: جراحی زیبایی از منظر حقوق ……………………………………………………………………….. 63

بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی ………………………………………………… 65

بند دوم: چرایی آمار بالای شکایت از جراحان زیبایی ………………………………………………………. 71

نتیجه ………………………………………………………………………………………………………………………. 77

منابع مآخذ ………………………………………………………………………………………………………………..78

 

 مقدمه

الف) اهمیت موضوع

در میان حقوق انسانی مقوله سلامت ضروری­­ترین و مبنایی­ترین مسئله و اساساً حق هر فرد بشری به شمار می‌آید. در عرصه حقوق بین‌الملل هم در ماده ۲۵ اعلامیه جهانى حقوق بشر قاطعانه اعلام شده است که: «هر کسى حق دارد استانداردهاى کافى زندگى از نظر سلامت و رفاه را براى خود و خانواده‌اش … تأمین نماید.» در مقدمه اساسنامه سازمان جهانى بهداشت هم تأیید شده که سلامت از حقوق اساسى هر یک از افراد بشر است تا از بیشترین استاندارد قابل دسترسى سلامت برخوردار باشد. سلامت موضوعی مطرح در بسیاری از فرهنگ‏ها است. در واقع هر جامعه به عنوان بخشی از فرهنگ خود از سلامت مفهوم خاصّی در نظر دارد. از میان تعریف‏هایی که هنوز هم به کار می‏رود، شاید دیرینه‏ترین تعریف آن باشد که سلامت عبارت است از بیمار نبودن. سلامت بیشتر به عنوان نعمت در نظر گرفته می‏شود و ارزش آن به درستی شناخته نمی‏شود، مگر هنگامی که از دست برود.»[1]

ب) بیان مفاهیم

سلامت در لغت به معنای بی گزند و بی عیب شدن و تندرستی[2] به کار می‌رود. سازمان جهانی بهداشت سلامت را این گونه تعریف کرده است که «سلامت به معنای فقدان بیماری نیست بلکه عبارت خواهد بود از بهرمندی از وضعیت کامل بهزیستی اجتماعی، روحی و جسمی»[3]، در واقع می‌توان گفت سلامت یک وسیله برای زندگی هر روز است نه هدف زندگی[4]. در مقوله سلامت عمومی نیز سلامت عموم افراد جامعه مد نظر است صرف نظر از سن، جنس، خاستگاه قومی و نژادی، مذهب و عقیده سیاسی. همان‌طور که عموم در لغت به معنای شمول و فراگرفتن است[5] و عمومی به معنای آنچه که منسوب به عموم باشد و شامل همه گردد می‌شود. [6]

دین مبین اسلام هم از یک طرف ارزش و اهمیت سلامتی انسان را تا حدی بالا برده که طبق نص صریح قرآن نجات جان یک انسان مساوی با نجات جان تمامی انسان‌ها و هلاکت یک انسان را به منزله هلاکت تمامی انسان‌ها اعلام نموده و از طرف دیگر علوم پزشکی را همانند علوم دینی با اهمیت شمرده است و در یک ردیف قرار داده است و از آنجایی که حیات انسان و کلیّت جسم انسان دارای ارزش‌های اساسی می‌باشند، بایستی تحت حمایت قرار بگیرند. حمایت به معنای نگاهبانی و حفاظت و پشتیبانی است[7] و مؤثرترین حمایتی که می‌توان از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه نمود حمایت کیفری به وسیله قوانین کیفری است. از لحاظ حقوقی قانون یک سلسله قواعد، احکام و مقرراتی است که به وسیله قوای عالیه کشور جهت تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی آحاد جامعه وضع می‌گردد و کیفر به معنای مکافات بدی است[8]؛ همچنین به معنای عقوبت و مجازات است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده باشد داده می‌شود[9] و اصطلاحاً حمایت کیفری به معنای حمایت دولت از حقوق افراد و ارزش‌های جامعه است که معمولا از ضمانت اجراهای شدید برخوردار است.

سلامتی یا تندرستی عبارتست از حالتی که در آن فرد یا جامعه در وضعیت مطلوب، و دلخواه از نظر جسمی و روحی قرار گیرد. هر حالتی که فرد یا جامعه را در وضعیتی غیر مطلوب و غیر دلخواه قرار دهد، چه از لحاظ بدنی و چه روحی و روانی، سلامتی زایل شده و بیماری جایگزین آن می‌شود. بدین اعتبار اگر قوانین موضوعه به نحوی وضع شوند که افراد و جامعه را در حالت نامطلوب، غیر دلخواه و نامتعادل قرار دهند سلامتی اجتماع را به خطر می‌اندازند.

در عرصه سلامت عمومی نیز کسانی که به هر نحو به عملیاتی مبادرت می‌ورزند که زندگی و سلامت افراد انسانی را تحت تأثیر قرار می‌دهند بایستی از طریق وضع قوانین دقیق تحت کنترل جزایی و کیفری قرار بگیرند[10] به عبارتی اعمالی که مربوط به سلامت انسان می‌شود می‌بایست در چارچوب قانون جزا ضابطه‌مند شوند و برای جلوگیری از هرگونه تعدی به سلامت انسان ضمانت اجراهای موثری تعیین گردد. یکی از مهم‌ترین قلمروهایی که با سلامت انسان رابطه تنگاتنگی دارند امور پزشکی است. اموری که با حیات و تمامیت جسمانی انسان رابطه مستقیم دارد و اگر به درستی ضابطه‌مند شود نقش موثری در حفظ سلامت انسان‌ها خواهد داشت و اگر در این راه کوتاهی و سهل انگاری شود لطمه­های جبران ناپذیری به حیات و تمامیت جسمانی افراد وارد می‌آورد. باید به این نکته توجه نمود که ایمنی بیمار یکی از مهم­ترین ابعاد بهداشتی است و خطاهای پزشکی می‌تواند این ایمنی را تهدید نماید و هر سال بیش از سوانح رانندگی، سرطان‌ها و بیماری ایدز باعث مرگ و میر افراد می‌شود[11]. امور پزشکی دامنه وسیعی دارند و افراد بسیاری در این امر دخیل می‌شوند اما در این حیطه نیز برخی امور آنقدر حساس‌اند و از اهمیت فوق‌العاده­ای برخوردارند که ضروری است در این زمینه چارچوب‌های قانونی کاملاً مشخصی تعیین شود تا بتواند تا آنجا که ممکن است از سلامت افراد جامعه حمایت شود و حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها را محفوظ دارد. از جمله این امور اعمال جراحی هستند و دلیل اهمیت بالای اعمال جراحی در مقوله حمایت از سلامت افراد این است که در این امور کادر درمانی بالاخص پزشکان مستقیماً با جسم انسان در ارتباطند و کوچک­ترین خطا و اشتباهی ممکن است منجر به بروز صدماتی به بیمار شود که در برخی از موارد غیر قابل جبران خواهد بود. اعمال جراحی نیز در زیرمجموعه‌ی خود می‌تواند به دو دسته جراحی‌های درمانی و جراحی‌های زیبایی تقسیم گردد که هر یک ویژگی‌های مخصوص به خود را دارند.

ج) سوالات و فرضیات

در ابتدای امر و زمانی که به اعمال جراحی جدای از تقسیم بندی‌هایی که در درون خود دارد نگاه می‌کنیم به این نکته برمی خوریم که در اعمال جراحی هم مانند هر حرفه‌ی دیگری ممکن است اشتباهاتی صورت گیرد و به تبع این اشتباهات صدماتی که گاهی حتی جبران ناپذیر خواهد بود رخ دهد چرا که اعمال جراحی توسط پزشک که یک انسان است انجام می‌شود و هیچ انسانی نمی‌تواند ادعا کند که هرگز در کار خود اشتباه نمی‌کند به طوری که در گزارش یک موسسه پزشکی در واشنگتن دی سی است برآورد شده است که در آمریکا سالانه بین 44000 تا 98000 نفر به دلیل خطاهای پزشکی می‌میرند[12]. با این تفاصیل این سؤال به ذهن متبادر می‌شود که آیا می‌توان مکانیزمی را پیش بینی کرد که تا حد امکان بروز این اشتباهات و صدمات ناشی از این اشتباهات را کاهش دهد به عبارتی مناسب­ترین روشی که می‌توان اتخاذ نمود که تا حد ممکن از بروز صدمات و اشتباهات ناشی از اعمال جراحی جلوگیری نماید و از حیات و تمامیت جسمانی افراد حمایت کند، چه می‌تواند باشد؟

همان‌طور که بیان شد حتی اگر تمامی تلاش در جهت کاهش بروز اشتباهات و صدمات پزشکی صورت گیرد باز هم نمی‌توان صد درصد مطمئن بود که هیچ اشتباه و صدمه ای بروز نمی‌کند پس بایستی برای بعد از بروز اشتباهات و صدمات احتمالی در حرفه پزشکی نیز راهکاری در نظر گرفت که مشخص نماید در صورت بروز این

این مطلب را هم بخوانید :

داستان راکت لیگ؛ یک دهه تلاش برای موفقیتی یک شبه صدمات، چه کسی مسئول است و بار اثبات عدم تقصیر بر عهده‌ی کیست؟

در تقسیم بندی که برای اعمال جراحی صورت گرفت این قبیل اعمال به دو دسته‌ی اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی تقسیم شد حال این سؤال پیش می‌آید که مرز بین این اعمال جراحی که هر دو توسط پزشکان انجام می‌شوند را چگونه می‌توان مشخص نمود و چه خصوصیتی است که این اعمال را از یکدیگر متمایز می‌کند؟

در صورت مشخص شدن وجود تمایز بین اعمال جراحی درمانی و زیبایی آیا می‌توان به اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی با یک چشم نگاه کرد و قوانین و آیین نامه های یکسانی برای آن‌ها در نظر گرفت؟

همان‌طور که برای ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق افراد از ابزار قانون­گذاری استفاده می‌شود در زمینه امور پزشکی و رابطه‌ی بین پزشک و بیمار در جهت حمایت هر چه بیشتر از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه بایستی قانون­گذاری دقیق در زمینه امور پزشکی و تعیین ضمانت اجراهای کیفری برای برخورد با متعرضان به سلامت عمومی صورت گیرد.

در زمینه امور پزشکی و بالاخص در اعمال جراحی با دو گروه روبرو هستیم دسته‌ی اول بیماران ‌که محتاج به خدمات درمانی هستند و دسته دوم پزشکان که ارائه دهنده‌ی این خدماتند و با به کار گیری دانش و تجربه خود سعی در کمک به حفظ حیات بیماران دارند و این پزشکانند که از چگونگی اعمال و اقدامات خود آگاهند چرا که اعمال پزشکی اموری کاملاً تکنیکی و تخصصی هستند و بالتبع در صورت بروز صدمات و مشکلاتی بعد از اعمال جراحی بیماران از اثبات خطای پزشکان ناتوانند بهتر است مسئولیت بیشتر بر عهده‌ی پزشکان باشد و پزشکان عدم اشتباه و تقصیر خود در انجام این اعمال را ثابت نمایند.

تقسیم بندی اعمال جراحی به دو دسته اعمال جراحی درمانی و زیبایی بایستی به علت خصوصیتی ویژه صورت گیرد به نظر مهم­ترین وجه تمایز میان این قبیل اعمال در اهداف اعمال جراحی درمانی و زیبایی است که از طرف هر دو گروه پزشکان و بیماران برجسته می‌نماید.

اگر مهم‌ترین تمایز اعمال جراحی درمانی و زیبایی را در این بدانیم که هدف اصلی در اعمال جراحی درمانی، درمان یک بیماری و کمک به بیماران است اما هدف اصلی در اعمال جراحی زیبایی کسب درآمد بیشتر برای پزشکان است باید مسئولیت پزشکان که عملشان جنبه احسان دارد کم‌تر از زمانی باشد که اهداف غیر خیرخواهانه برای اعمال جراحی وجود دارد.

د) مشکلات تحقیق

در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که در باب این موضوع تحقیقات محدودی صورت گرفته است. که همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می‌نمود همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف است. لازم به ذکر است که به علت تجمع منابع دانشگاهی و پایان­نامه­های حقوقی در تهران و فاصله زیاد کرمان تا تهران دستیابی به این منابع بسیار دشوار است و در بسیاری مواقع نیز با دانشجویان سایر دانشگاه‌ها در تهران همکاری لازم نمی‌شود که این خود بر مشکلات می‌افزاید.

در زمینه‌ی بررسی حمایت کیفری از سلامت عمومی که در قلمرو امور پزشکی صورت می‌گیرد از سویی به اعمال جراحی درمانی پرداخته می‌شود که هدفشان صرفاً درمان بیماری‌های جسمانی است، بیماری‌هایی که منجر به ایجاد ناراحتی‌ها و ناتوانی‌هایی در فعالیت‌های روزانه انسان می‌شوند. امروزه در اثر پیشرفت فرهنگ و رشد فکری بشر و نیز توسعه تمدن بشری، توجه به حقوق بیماران نیز از اهمیت بیشتری برخوردار گردیده است به گونه ای که سعی دولت‌ها در جوامع مختلف بر آن است که از این قشر آسیب پذیر حمایت بیشتری به عمل آورند. از قدیم‌الایام در مورد وظایف و مسئولیت‌های پزشک سخن رانده شده و در برابر سهل انگاری وی مجازات‌های سنگین در نظر گرفته شده است و در کتب دینی نیز بر حسب ضرورت به این مهم پرداخته شده است. به هر حال وجود قواعد و قوانینی در این زمینه در تمامی دوره‌ها نشانگر آن است که مسئولیت جزایی پزشکان که عهده دار یکی از مشاغل خطیر و بسیار حساس اجتماعی هستند مورد توجه قانون­گذار کیفری قرار داشته است[13]، همچنین بایستی مبانی و محدوده‌ی تجویز اعمال جراحی درمانی مشخص شود که در این زمینه بهتر است نظریات فقها و حقوقدانان در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد و به تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی پرداخته شود که قانون مجازات چه راهکاری در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی در اعمال جراحی درمانی اتخاذ نموده است همچنین در صورت بروز صدمه ناشی از این اعمال جراحی از یک طرف مسئولیت با چه کسی است و این مسئولیت تا چه حدی است و آیا استثنائاتی هم دارد و از طرف دیگر چه شرایطی لازم است تا قانون به پزشک اجازه انجام عمل جراحی را بدهد و چه رویه ای عملاً در بیمارستان‌ها انجام می‌شود و آیا پزشکان موظف به ارائه اطلاعات در مورد اعمال خود و کسب اجازه از بیماران هستند و اگر این­گونه است چه فرایندی برای کسب این اجازه در بیمارستان‌ها باید طی شود و چه اطلاعاتی جهت کسب رضایت به درمان بایستی به بیمار داده شود چرا که میزان و محتوای اطلاعاتی که پزشک باید ارائه دهد بر اساس شرایط هر بیمار یکسان نخواهد بود. عواملی مانند پیچیدگی درمان، خطراتی که همراه با درمان‌های طبی و جراحی وجود دارد و خواسته های شخصی بیمار در این موضوع تأثیر گذار است.[14] (فصل اول)

از سوی دیگر به مقوله جراحی‌های زیبایی پرداخته می‌شود. امروزه تحولات فرهنگی موجب افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود و تقاضا جهت انجام اعمال جراحی زیبایی گردیده است همچنین تبلیغات گسترده و پیشرفت‌های اخیر در انواع تکنیک‌های اعمال جراحی زیبایی در این افزایش تقاضا موثر بوده است. در مداخله­های پزشکی به منظور اعمال جراحی زیبایی زمانی شکایت علیه پزشک در محاکم مطرح می‌شود که متقاضی اعمال جراحی زیبایی از نتیجه‌ی به دست آمده رضایت کامل ندارد یا آنکه این مداخلات پزشکی منجر به وقوع صدماتی به متقاضی این اعمال جراحی شده است همچنین با توجه به این‌که در این اعمال جراحی توجه به جنبه درمانی کمرنگ تر از اعمال جراحی دسته نخست می‌نماید و در بسیاری موارد برای دستیابی به زیبایی بیشتر انجام می‌شود بر حساسیت موضوع می‌افزاید البته ممکن است برای این اعمال جنبه های درمانی نیز ذکر گردد همچنین شایسته است تمایز اعمال جراحی زیبایی با جراحی‌های درمانی و علت اقبال روزافزون به این جراحی‌ها بررسی می‌شود و این‌که این جراحی‌ها چه خطراتی ممکن است داشته باشند همچنین بایستی نظریات فقهای اسلامی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی بررسی شود چرا که با وجود این‌که این اعمال از موارد مستحدثه در فقه اسلامی است و به علت آن‌که قوانین ایران نشأت گرفته از فقه اسلامی است لذا بایستی این موضوع ابتدا در فقه بررسی شود و در ادامه جراحی زیبایی از منظر حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط لازم برای تجویز اعمال جراحی زیبایی بررسی می‌شود و در آخر نیز به این موضوع پرداخته می‌شود که چرا با وجود قوانین و آیین نامه‌ها در این زمینه باز هم آمار شکایت از پزشکانی که اقدام به انجام اعمال جراحی زیبایی می‌کنند این قدر بالاست و آیا در صورت بروز صدمات ناشی از اعمال جراحی زیبایی فقط باید پزشک جراح را مقصر دانست یا عوامل دیگری هم در بروز صدمات موثرند و آیا می­توان با اتخاذ راهکارهایی موثر، آسیب‌هایی که این قبیل اعمال جراحی به سلامت افراد می‌زند را کاهش داد. (فصل دوم)

        با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی می‌توان مشخص نمود که در صورت بروز هرگونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه می­باشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه می‌توان ارائه نمود.

    مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی

تمامیت جسمانی و سلامت انسان تحت تأثیر عوامل مختلفی ممکن است دچار خدشه شود و در نتیجه نیازمند خدمات پزشکی است که از جمله مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[15] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

الف) حریّت و آزادگی……………………………………………………………………………………………………….21

ب) قاعده ی اذن……………………………………………………………………………………………………………….22

ج) قاعده ی اتلاف…………………………………………………………………………………………………………….23

مبحث دوم: مستندات و منابع رضایت………………………………………………………………………………….25

گفتار اول: منبع قانونی………………………………………………………………………………………………………..28

گفتار دوم: منبع قراردادی……………………………………………………………………………………………………31

مبحث سوم: قلمرو اصل رضایت بیمار (استثنائات اصل) و بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء………………………………………………………………………………………………………………………………33

گفتار اول: قلمرو رضایت و مبانی توجیه کننده ی معافیت از اخذ رضایت………………………………..34

الف) مصادیق استتثناء کسب رضایت بیمار……………………………………………………………………………34

ب) مبانی توجیه کننده ی معافیت پزشک از اخذ رضایت……………………………………………………….41

گفتار دوم: بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء……………………………………………………………..45

الف) مسؤولیت پزشک در شرایط اضطرار…………………………………………………………………………….46

ب) مسؤولیت پزشک در صورت خودداری از کمک به بیمار در شرایط اورژانس……………………………………………..48

فصل دوم: مفهوم و انواع رضایت…………………………………………………………………………………………49

مبحث اول : مفهوم رضایت…………………………………………………………………………………………………50

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی رضایت………………………………………………………………………..50

الف) مفهوم لغوی……………………………………………………………………………………………………………..50

ب) مفهوم اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………50

گفتار دوم: مفهوم رضایت در قرارداد درمان و ماهیت قرارداد درمان…………………………………………53

الف) مفهوم عام و خاص رضایت………………………………………………………………………………………..53

ب) ماهیت اذنی بودن قرارداد درمان…………………………………………………………………………………….54

مبحث دوم: ضرورت اعلام رضایت و انواع آن………………………………………………………………………55

گفتار اول: ضرورت اعلام رضایت……………………………………………………………………………………….55

گفتار دوم: انواع رضایت…………………………………………………………………………………………………….55

الف) تقسیم بندی فقهی……………………………………………………………………………………………………..55

ب) سایر تقسیم بندی ها…………………………………………………………………………………………………….57

فصل سوم: آثار و قلمرو تأثیر رضایت در مقایسه با برائت……………………………………………………….63

الف) حریّت و آزادگی……………………………………………………………………………………………………….21

ب) قاعده ی اذن……………………………………………………………………………………………………………….22

ج) قاعده ی اتلاف…………………………………………………………………………………………………………….23

مبحث دوم: مستندات و منابع رضایت………………………………………………………………………………….25

گفتار اول: منبع قانونی………………………………………………………………………………………………………..28

گفتار دوم: منبع قراردادی……………………………………………………………………………………………………31

مبحث سوم: قلمرو اصل رضایت بیمار (استثنائات اصل) و بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء………………………………………………………………………………………………………………………………33

گفتار اول: قلمرو رضایت و مبانی توجیه کننده ی معافیت از اخذ رضایت………………………………..34

الف) مصادیق استتثناء کسب رضایت بیمار……………………………………………………………………………34

ب) مبانی توجیه کننده ی معافیت پزشک از اخذ رضایت……………………………………………………….41

گفتار دوم: بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء……………………………………………………………..45

الف) مسؤولیت پزشک در شرایط اضطرار…………………………………………………………………………….46

ب) مسؤولیت پزشک در صورت خودداری از کمک به بیمار در شرایط اورژانس……………………………………………..48

فصل دوم: مفهوم و انواع رضایت…………………………………………………………………………………………49

مبحث اول : مفهوم رضایت…………………………………………………………………………………………………50

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی رضایت………………………………………………………………………..50

الف) مفهوم لغوی……………………………………………………………………………………………………………..50

ب) مفهوم اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………50

گفتار دوم: مفهوم رضایت در قرارداد درمان و ماهیت قرارداد درمان…………………………………………53

الف) مفهوم عام و خاص رضایت………………………………………………………………………………………..53

ب) ماهیت اذنی بودن قرارداد درمان…………………………………………………………………………………….54

مبحث دوم: ضرورت اعلام رضایت و انواع آن………………………………………………………………………55

گفتار اول: ضرورت اعلام رضایت……………………………………………………………………………………….55

گفتار دوم: انواع رضایت…………………………………………………………………………………………………….55

الف) تقسیم بندی فقهی……………………………………………………………………………………………………..55

ب) سایر تقسیم بندی ها…………………………………………………………………………………………………….57

فصل سوم: آثار و قلمرو تأثیر رضایت در مقایسه با برائت……………………………………………………….63

مبحث اول: آثار و قلمرو تأثیر رضایت………………………………………………………………………………….64

گفتار اول: آثار رضایت در رفع مسؤولیت کیفری پزشک…………………………………………………………64

الف) اثر رضایت در مفهوم عام……………………………………………………………………………………………65

ب) اثر رضایت در مفهوم خاص………………………………………………………………………………………….65

گفتار دوم: قلمرو تأثیر رضایت…………………………………………………………………………………………….68

گفتار سوم: شرایط تأثیر رضایت…………………………………………………………………………………………..69

مبحث دوم: مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی و اثر و قلمرو تأثیر برائت ………………………………………70

گفتار اول: مفهوم و شرایط برائت…………………………………………………………………………………………70

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی……………………………………………………………………………………………70

ب)  شرایط تأثیر برائت………………………………………………………………………………………………………71

گفتار دوم: ماهیت حقوقی برائت………………………………………………………………………………………….73

الف) ایقاع………………………………………………………………………………………………………………………..73

ب) شرط عدم مسؤولیت……………………………………………………………………………………………………75

گفتار سوم: اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک……………………………………………………………..76

الف) اثر اثباتی برائت در فرض تقصیر پزشک…………………………………………………………………………………….77

ب) اثر ثبوتی برائت…………………………………………………………………………………………………………..79

گفتار چهارم: قلمرو تأثیر برائت…………………………………………………………………………………………..79

فصل چهارم: ارکان رضایت………………………………………………………………………………………………..84

مبحث اول: اهلیت، ظرفیت تصمیم گیری بیمار و تصمیم گیری فرد جایگزین…………………………..85

گفتار اول: اهلیت……………………………………………………………………………………………………………….86

الف) مفهوم اهلیت…………………………………………………………………………………………………………….86

ب) نکاتی در مورد اهلیت…………………………………………………………………………………………………..87

گفتار دوم: مفهوم و ارزیابی درک بیمار…………………………………………………………………………………88

الف) مفهوم………………………………………………………………………………………………………………………88

ب) ارزیابی میزان درک بیمار………………………………………………………………………………………………89

گفتار سوم: ظرفیت تصمیم گیری، مصادیق فقدان ظرفیت و ارزیابی ظرفیت بیمار………………………90

الف) مفهوم ظرفیت تصمیم گیری………………………………………………………………………………………..90

ب) مصادیق فقدان ظرفیت………………………………………………………………………………………………….92

ج) نقش خواست بیمار در ظرفیت تصمیم‌گیری…………………………………………………………………….92

د) ارزیابی ظرفیت بیمار……………………………………………………………………………………………………..93

گفتار چهارم: تصمیم گیری فرد جایگزین……………………………………………………………………………..95

الف) فرد جایگزین…………………………………………………………………………………………………………….96

ب) مبنا ی تصمیم گیری فرد جایگزین…………………………………………………………………………………97

ج) تصمیم گیرندگان جایگزین……………………………………………………………………………………………97

مبحث دوم: اختیار…………………………………………………………………………………………………………..102

گفتار اول: عوامل خارجی سالب اختیار………………………………………………………………………………103

الف) زور و اجبار……………………………………………………………………………………………………………103

ب) تهدید………………………………………………………………………………………………………………………104

ج) فریب………………………………………………………………………………………………………………………..104

گفتار دوم: عوامل داخلی سالب اختیار………………………………………………………………………………..105

الف) درد………………………………………………………………………………………………………………………..105

ب) اضطراب…………………………………………………………………………………………………………………..105

مبحث سوم: آگاهی………………………………………………………………………………………………………….106

بخش دوم: نقش وصف آگاهانه بودن در تأثیر رضایت………………………………………………….108

فصل اول: ضرورت آگاهی،مبانی، مستندات و قلمرو اصل آگاهی بیمار…………………………………..110

مبحث اول: ضرورت آگاه سازی بیمار و ضمانت اجرای آن………………………………………………….110

گفتار اول: ضرورت آگاه سازی…………………………………………………………………………………………110

گفتار دوم: ضمانت اجرای عدم اطلاع رسانی………………………………………………………………………116

الف) مسؤولیت پزشک…………………………………………………………………………………………………….116

ب) لزوم وجود رابطه سببیت بین کوتاهی پزشک در آگاه سازی و آسیب های وارده به بیمار…………………………………………………………………………………………………119

ج) مؤثر نبودن شرط عدم مسؤولیت…………………………………………………………………………………..120

مبحث دوم: مبانی اصل آگاهی بیمار…………………………………………………………………………………..120

گفتار اول: حسن نیت و اطمینان اجتناب ناپذیر……………………………………………………………………120

الف) حسن نیت………………………………………………………………………………………………………………120

ب) اعتماد و اطمینان اجتناب ناپذیر…………………………………………………………………………………..121

گفتار دوم: خودمختاری و حق تعیین سرنوشت……………………………………………………………………121

گفتار سوم: مبنای فقهی (قاعده ی غرور)…………………………………………………………………………….122

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی غرور…………………………………………………………………………………122

ب) ضمان پزشک فریب کار……………………………………………………………………………………………..123

مبحث سوم: مستندات حق آگاهی بیمار……………………………………………………………………………..125

گفتار اول: حق آگاهی بیمار درقوانین…………………………………………………………………………………125

گفتار دوم: حق آگاهی بیمار و رویه ی قضایی…………………………………………………………………….128

مبحث چهارم: قلمرو اصل آگاهی بیمار (استثنائات اصل)……………………………………………………..128

گفتار اول: فوریّت های پزشکی…………………………………………………………………………………………130

گفتار دوم: مصونیّت درمانی………………………………………………………………………………………………130

الف) مفهوم مصونیت درمانی…………………………………………………………………………………………….130

ب) مفهوم آسیب…………………………………………………………………………………………………………….133

گفتار سوم: حقّ عدم دریافت اطّلاعات و قلمرو آن………………………………………………………………135

الف) حقّ عدم دریافت اطلاعات (انصراف)………………………………………………………………………..135

ب) قلمرو حق انصراف……………………………………………………………………………………………………136

فصل دوم: فرآیند آگاهی…………………………………………………………………………………………………..138

مبحث اول: جایگاه حقوقی و مفهوم آگاهی…………………………………………………………………………138

گفتار اول: جایگاه حقوقی آگاهی……………………………………………………………………………………….138

الف) علم تفصیلی……………………………………………………………………………………………………………138

ب) علم اجمالی………………………………………………………………………………………………………………139

گفتار دوم: مفهوم وصف آگاهانه بودن رضایت…………………………………………………………………….139

الف) مفهوم لغوی آگاهی………………………………………………………………………………………………….140

ب) مفهوم اصطلاحی آگاهی……………………………………………………………………………………………..140

مبحث دوم: عوامل مؤثر بر آگاه سازی و شیوه های آگاه سازی……………………………………………..143

گفتار اول: عوامل مؤثر بر آگاه سازی………………………………………………………………………………….143

الف) تأثیر ارزش های فرهنگی جامعه………………………………………………………………………………..144

ب) تأثیر ارزش های اجتماعی جامعه…………………………………………………………………………………144

ج) تأثیر کیفیت ارتباط پزشک و بیمار………………………………………………………………………………..144

د) میزان تمایل بیماران برای کسب اطلاعات……………………………………………………………………….145

گفتار دوم: شیوه های آگاه سازی……………………………………………………………………………………….146

الف) شیوه های آگاه سازی در اعمال پزشکی پرخطر…………………………………………………………..148

ب) شیوه ی آگاه سازی در درمان های طولانی مدت……………………………………………………………153

 

فصل سوّم: آثار آگاهی……………………………………………………………………………………………………..155

مبحث اول: اثر حقوقی……………………………………………………………………………………………………..155

مبحث دوم: آثار عملی……………………………………………………………………………………………………..155

گفتار اول: مشارکت بیمار در روند درمان……………………………………………………………………………155

گفتار دوم: اعتماد سازی نسبت به حرفه ی پزشکی………………………………………………………………159

گفتار سوم: کاهش دعاوی…………………………………………………………………………………………………160

فصل چهارم: ارکان و قلمرو آگاهی……………………………………………………………………………………162

مبحث اول: ارکان آگاهی…………………………………………………………………………………………………..162

مبحث دوم: قلمرو آگاهی………………………………………………………………………………………………….167

گفتار اول: قلمرو زمانی…………………………………………………………………………………………………….167

گفتار دوم: قلمرو موضوعی……………………………………………………………………………………………….169

الف) اطلاعات باید کافی باشد…………………………………………………………………………………………..169

ب) گستره ی ارائه ی اطلاعات بسته به شرایط مختلف، متفاوت است……………………………………173

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………………….175

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………178

Abstract…………………………………………………………………………………………………………………….188

مقدمه

الف ـ بیان مسأله

الزام حقوقی پزشک در اخذ رضایت از بیمار، پیش از انجام معالجات، یکی از بارزترین نشانه های اصل (استقلال و خود مختاری) است . Autonomy

به عنوان یک قاعده ی کلی، معالجه ی پزشکی را تنها باید با رضایت بیمار واجد صلاحیت یا فردی که می تواند از جانب وی رضایت دهد یا در برخی موارد خاص، با مجوز دادگاه، انجام داد. (بینت، 1389).

رضایت باید دارای اوصاف و شرایطی باشد که تأمین کننده ی نظر قانونگذار در سقوط ضمان پزشک گردد؛ بنابر این رضایتی مؤثر است که علاوه بر قصد و اراده ی داوطلبانه ی بیماران، در نتیجه ی علم و اطلاع از کم و کیف درمان و پیامدهای آن، حاصل شده باشد؛ لذا باید گفت عنصر آگاهی، پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه ی درمان، یک موضوع کاملاً تخصصی است، این وظیفه ی طرف آگاه (پزشک) است که اطلاعات لازم و مکفی را در اختیار بیماران قرار دهد. (پلومر،1387)

از سوی دیگر، به نظر می رسد که بر این قاعده ی کلی، استثنائاتی وارد است؛ بدین معنی که علیرغم اینکه وظیفه ی اخلاقی  پزشک، حقیقت گویی و اخذ رضایت آگاهانه از بیمار می باشد، اما در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که بیان تمام حقایق به بیمار، نه تنها مفید نخواهد بود بلکه ممکن است باعث ورود خسارات زیانبار جسمی و یا روحی به بیمار شود و حتی در برخی موارد ممکن است بیمار را از ادامه ی پروسه ی درمان بازدارد که خود، نوعی آتانازی محسوب می شود.

در برخی موارد نیز شرایطی وجود دارد که اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، با اینکه ضروری است، اما اساساً، امکان پذیر نیست. در واقع می توان گفت، وظیفه ی پزشک است که به صورت تفصیلی آگاهی های لازم را در اختیار بیمار قرار دهد (علم تفصیلی)، اما در شرایطی، ناگزیر است که به آگاه سازی اجمالی بیمار، بسنده کند (علم اجمالی). به همین جهت به نظر می رسد که مصلحت اندیشی، اقتضاء می کند که یک پزشک متعهد، در هر مورد، تصمیم متناسب با آن مورد، اتخاذ کند و نیز به نظر می رسد که قاعده ی کلی فوق الذکر، در همه ی موارد و  بلا استثناء، قابل اعمال نباشد.

“با وجودیکه کارشناسان بهداشتی، عموماً موظف هستند تا خطرات مهمی را که با درمان، در ارتباط است فاش نمایند و به سؤالات بیماران، صادقانه پاسخ دهند، این وظیفه، چیزی را شامل می شود که به آن “مصونیت درمانی” می گویند. این بدین معنی است که خودداری از ارائه ی اطلاعات در شرایطی موجه است که کارشناس بهداشتی، بر پایه ی دلایل معقول، به این نتیجه برسد که سلامت بیمار، هم از نظر جسمی و هم از نظر روحی، ممکن است در نتیجه ی این اطلاعات، دچار آسیب جدی گردد.” (بینت، 1388، 65) .

با توجه به مطالب فوق، ما در این تحقیق در صدد پاسخگویی به این سؤالات هستیم که مبنای رضایت آگاهانه چیست؟  قلمرو و شرایط  رضایت آگاهانه ی مؤثر وحدود و قلمرو آگاهی بیمار چیست؟ در واقع چه اطلاعاتی را باید به بیمار داد و ارائه ی چه اطلاعاتی، ضروری نیست و گاه، حتی ممنوع است؟ آیا با قبول قاعده ی کلی اخذ رضایت آگاهانه، می توان قائل به استثناء بود؟ موارد استثنائی که آگاه سازی بیمار جهت اخذ رضایت، به دلیل تعارض با مصلحت بیمار، منتفی است، وجود دارد یا خیر؟ آیا مواردی وجود دارد که آگاه سازی پیش از اعلام رضایت، ضروری باشد اما امکان پذیر نباشد؟ مواردی وجود دارد که ارائه ی آگاهی اجمالی، برای اخذ رضایت،کافی باشد؟

ب ـ اهمیت و ضرورت تحقیق:

1ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ نظری:

ضرورت اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، مبتنی بر اصل اخلاقی استقلال انسان می باشد . هر انسانی، به خودی خود، موجودی مستقل است و می تواند برای سرنوشت خویش اتخاذ تصمیم نماید. این اصل، به خصوص در فلسفه ی کانت اهمیت ویژه ای دارد. بر مبنای فلسفه ی کانت، هر انسانی یک غایت است، پس نمی توان از او استفاده ی ابزاری کرد.

از آنجا که فرض بر این است که انسان باید آزادانه، در مورد سرنوشت خویش تصمیم بگیرد، اصولاً، پزشکان نیز، در امور درمانی، از نظر اخلاقی، موظف هستند آگاهی های لازم را برای اتخاذ تصمیم، در اختیار بیماران خود قرار دهند و در نتیجه، مسأله ی درمان، اصولاً، باید مبتنی بر رضایت آگاهانه ی فرد باشد. لذا تحقیق در خصوص اصل آگاه سازی بیماران پیش از هر اقدامی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد.

2ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ عملی:

با وجود اینکه پزشکان از نظر اخلاقی، مکلف هستند راه تصمیم گیری آگاهانه را برای فرد هموار سازند، اما در مسایل پزشکی، به دلیل حساسیت، پیچیدگی و تخصصی بودن آنها، در عمل، نمی توان یک قاعده ی کلی را بر تمام مصادیق، اعمال کرد. یک پزشک متعهد، بایستی با مصلحت اندیشی و درک شرایط و مقتضیات بیماران، در خصوص هر یک از آنها، تصمیمی متناسب اتخاذ نماید .

در این زمینه لازم است معذوریت ها نیز در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مصادیقی وجود دارد که پزشک ملزم به اخذ رضایت آگاهانه است، اما در شرایطی قرار دارد که اساساً، امکان اخذ رضایت آگاهانه، وجود ندارد و از طرفی تعهد حرفه ای وی ایجاب می کند که به وظایف خود عمل کند. یا مصادیقی وجود دارد که دادن آگاهی های لازم به بیمار برای اخذ رضایت از وی، با مصلحت بیمار تناقض پیدا می کند در حالیکه  تعهد حرفه ای پزشک ایجاب می کند که وی در اینجا، از حقیقت گویی، که خود، از وظایف اخلاقی پزشک است، اجتناب کند و موارد بیشمار دیگر از این قبیل.

وجود این مسائل و مشکلات ناشی از آن، در عمل، اقتضاء می کند که  قلمرو  اختیارات پزشک و بیمار مشخص شود.

از این رو کاوش در حدود و ثغور این دو مفهوم؛ یعنی از یک سو، تعهد حرفه ای پزشک و پایبندی وی به سوگندی که یاد کرده است و از سوی دیگر، اصل خود مختاری بیمار و در نتیجه، حق  قبول یا رد درمان و تعیین مرزهای آنها، در قلمرو اخلاق پزشکی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد .

از آنجا که در این زمینه، از این جنبه،  تا کنون تحقیق و تبیینی به طور خاص، انجام نشده است، امید است این تحقیق گامی ابتدایی، در جهت تبیین مفهوم و قلمرو رضایت آگاهانه و حدود استثنائات آن، از لحاظ نظری و عملی، باشد.

ج ـ هدف های تحقیق :

1- هدف کلی:

تبیین نظریه ی رضایت آگاهانه در حقوق پزشکی .

2- اهداف جزئی:

1-2- تشریح مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت بیمار .

2-2- تحلیل شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر .

3-2- تبیین استثنائات وارد بر اصل اخذ رضایت آگاهانه .

4-2- توصیف حدود و قلمرو آگاهی های بیمار .

د ـ فرضیه ها  یا سؤال های تحقیق :

1- سوال کلی:

مفهوم نظریه ی رضایت آگاهانه چیست؟ مبانی،شرائط و قلمرو آن کدام اند؟

2- سوالات جزئی:

 

مبحث اول: آثار و قلمرو تأثیر رضایت………………………………………………………………………………….64

گفتار اول: آثار رضایت در رفع مسؤولیت کیفری پزشک…………………………………………………………64

الف) اثر رضایت در مفهوم عام……………………………………………………………………………………………65

ب) اثر رضایت در مفهوم خاص………………………………………………………………………………………….65

گفتار دوم: قلمرو تأثیر رضایت…………………………………………………………………………………………….68

گفتار سوم: شرایط تأثیر رضایت…………………………………………………………………………………………..69

مبحث دوم: مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی و اثر و قلمرو تأثیر برائت ………………………………………70

گفتار اول: مفهوم و شرایط برائت…………………………………………………………………………………………70

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی……………………………………………………………………………………………70

ب)  شرایط تأثیر برائت………………………………………………………………………………………………………71

گفتار دوم: ماهیت حقوقی برائت………………………………………………………………………………………….73

الف) ایقاع………………………………………………………………………………………………………………………..73

ب) شرط عدم مسؤولیت……………………………………………………………………………………………………75

گفتار سوم: اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک……………………………………………………………..76

الف) اثر اثباتی برائت در فرض تقصیر پزشک…………………………………………………………………………………….77

ب) اثر ثبوتی برائت…………………………………………………………………………………………………………..79

گفتار چهارم: قلمرو تأثیر برائت…………………………………………………………………………………………..79

فصل چهارم: ارکان رضایت………………………………………………………………………………………………..84

مبحث اول: اهلیت، ظرفیت تصمیم گیری بیمار و تصمیم گیری فرد جایگزین…………………………..85

گفتار اول: اهلیت……………………………………………………………………………………………………………….86

الف) مفهوم اهلیت…………………………………………………………………………………………………………….86

ب) نکاتی در مورد اهلیت…………………………………………………………………………………………………..87

گفتار دوم: مفهوم و ارزیابی درک بیمار…………………………………………………………………………………88

الف) مفهوم………………………………………………………………………………………………………………………88

ب) ارزیابی میزان درک بیمار………………………………………………………………………………………………89

گفتار سوم: ظرفیت تصمیم گیری، مصادیق فقدان ظرفیت و ارزیابی ظرفیت بیمار………………………90

الف) مفهوم ظرفیت تصمیم گیری………………………………………………………………………………………..90

ب) مصادیق فقدان ظرفیت………………………………………………………………………………………………….92

این مطلب را هم بخوانید :

ج) نقش خواست بیمار در ظرفیت تصمیم‌گیری…………………………………………………………………….92

د) ارزیابی ظرفیت بیمار……………………………………………………………………………………………………..93

گفتار چهارم: تصمیم گیری فرد جایگزین……………………………………………………………………………..95

الف) فرد جایگزین…………………………………………………………………………………………………………….96

ب) مبنا ی تصمیم گیری فرد جایگزین…………………………………………………………………………………97

ج) تصمیم گیرندگان جایگزین……………………………………………………………………………………………97

مبحث دوم: اختیار…………………………………………………………………………………………………………..102

گفتار اول: عوامل خارجی سالب اختیار………………………………………………………………………………103

الف) زور و اجبار……………………………………………………………………………………………………………103

ب) تهدید………………………………………………………………………………………………………………………104

ج) فریب………………………………………………………………………………………………………………………..104

گفتار دوم: عوامل داخلی سالب اختیار………………………………………………………………………………..105

الف) درد………………………………………………………………………………………………………………………..105

ب) اضطراب…………………………………………………………………………………………………………………..105

مبحث سوم: آگاهی………………………………………………………………………………………………………….106

بخش دوم: نقش وصف آگاهانه بودن در تأثیر رضایت………………………………………………….108

فصل اول: ضرورت آگاهی،مبانی، مستندات و قلمرو اصل آگاهی بیمار…………………………………..110

مبحث اول: ضرورت آگاه سازی بیمار و ضمانت اجرای آن………………………………………………….110

گفتار اول: ضرورت آگاه سازی…………………………………………………………………………………………110

گفتار دوم: ضمانت اجرای عدم اطلاع رسانی………………………………………………………………………116

الف) مسؤولیت پزشک…………………………………………………………………………………………………….116

ب) لزوم وجود رابطه سببیت بین کوتاهی پزشک در آگاه سازی و آسیب های وارده به بیمار…………………………………………………………………………………………………119

ج) مؤثر نبودن شرط عدم مسؤولیت…………………………………………………………………………………..120

مبحث دوم: مبانی اصل آگاهی بیمار…………………………………………………………………………………..120

گفتار اول: حسن نیت و اطمینان اجتناب ناپذیر……………………………………………………………………120

الف) حسن نیت………………………………………………………………………………………………………………120

ب) اعتماد و اطمینان اجتناب ناپذیر…………………………………………………………………………………..121

گفتار دوم: خودمختاری و حق تعیین سرنوشت……………………………………………………………………121

گفتار سوم: مبنای فقهی (قاعده ی غرور)…………………………………………………………………………….122

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی غرور…………………………………………………………………………………122

ب) ضمان پزشک فریب کار……………………………………………………………………………………………..123

مبحث سوم: مستندات حق آگاهی بیمار……………………………………………………………………………..125

گفتار اول: حق آگاهی بیمار درقوانین…………………………………………………………………………………125

گفتار دوم: حق آگاهی بیمار و رویه ی قضایی…………………………………………………………………….128

مبحث چهارم: قلمرو اصل آگاهی بیمار (استثنائات اصل)……………………………………………………..128

گفتار اول: فوریّت های پزشکی…………………………………………………………………………………………130

گفتار دوم: مصونیّت درمانی………………………………………………………………………………………………130

الف) مفهوم مصونیت درمانی…………………………………………………………………………………………….130

ب) مفهوم آسیب…………………………………………………………………………………………………………….133

گفتار سوم: حقّ عدم دریافت اطّلاعات و قلمرو آن………………………………………………………………135

الف) حقّ عدم دریافت اطلاعات (انصراف)………………………………………………………………………..135

ب) قلمرو حق انصراف……………………………………………………………………………………………………136

فصل دوم: فرآیند آگاهی…………………………………………………………………………………………………..138

مبحث اول: جایگاه حقوقی و مفهوم آگاهی…………………………………………………………………………138

گفتار اول: جایگاه حقوقی آگاهی……………………………………………………………………………………….138

الف) علم تفصیلی……………………………………………………………………………………………………………138

ب) علم اجمالی………………………………………………………………………………………………………………139

گفتار دوم: مفهوم وصف آگاهانه بودن رضایت…………………………………………………………………….139

الف) مفهوم لغوی آگاهی………………………………………………………………………………………………….140

ب) مفهوم اصطلاحی آگاهی……………………………………………………………………………………………..140

مبحث دوم: عوامل مؤثر بر آگاه سازی و شیوه های آگاه سازی……………………………………………..143

گفتار اول: عوامل مؤثر بر آگاه سازی………………………………………………………………………………….143

الف) تأثیر ارزش های فرهنگی جامعه………………………………………………………………………………..144

ب) تأثیر ارزش های اجتماعی جامعه…………………………………………………………………………………144

ج) تأثیر کیفیت ارتباط پزشک و بیمار………………………………………………………………………………..144

د) میزان تمایل بیماران برای کسب اطلاعات……………………………………………………………………….145

گفتار دوم: شیوه های آگاه سازی……………………………………………………………………………………….146

الف) شیوه های آگاه سازی در اعمال پزشکی پرخطر…………………………………………………………..148

ب) شیوه ی آگاه سازی در درمان های طولانی مدت……………………………………………………………153

 

فصل سوّم: آثار آگاهی……………………………………………………………………………………………………..155

مبحث اول: اثر حقوقی……………………………………………………………………………………………………..155

مبحث دوم: آثار عملی……………………………………………………………………………………………………..155

گفتار اول: مشارکت بیمار در روند درمان……………………………………………………………………………155

گفتار دوم: اعتماد سازی نسبت به حرفه ی پزشکی………………………………………………………………159

گفتار سوم: کاهش دعاوی…………………………………………………………………………………………………160

فصل چهارم: ارکان و قلمرو آگاهی……………………………………………………………………………………162

مبحث اول: ارکان آگاهی…………………………………………………………………………………………………..162

مبحث دوم: قلمرو آگاهی………………………………………………………………………………………………….167

گفتار اول: قلمرو زمانی…………………………………………………………………………………………………….167

گفتار دوم: قلمرو موضوعی……………………………………………………………………………………………….169

الف) اطلاعات باید کافی باشد…………………………………………………………………………………………..169

ب) گستره ی ارائه ی اطلاعات بسته به شرایط مختلف، متفاوت است……………………………………173

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………………….175

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………178

Abstract…………………………………………………………………………………………………………………….188

مقدمه

الف ـ بیان مسأله

الزام حقوقی پزشک در اخذ رضایت از بیمار، پیش از انجام معالجات، یکی از بارزترین نشانه های اصل (استقلال و خود مختاری) است . Autonomy

به عنوان یک قاعده ی کلی، معالجه ی پزشکی را تنها باید با رضایت بیمار واجد صلاحیت یا فردی که می تواند از جانب وی رضایت دهد یا در برخی موارد خاص، با مجوز دادگاه، انجام داد. (بینت، 1389).

رضایت باید دارای اوصاف و شرایطی باشد که تأمین کننده ی نظر قانونگذار در سقوط ضمان پزشک گردد؛ بنابر این رضایتی مؤثر است که علاوه بر قصد و اراده ی داوطلبانه ی بیماران، در نتیجه ی علم و اطلاع از کم و کیف درمان و پیامدهای آن، حاصل شده باشد؛ لذا باید گفت عنصر آگاهی، پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه ی درمان، یک موضوع کاملاً تخصصی است، این وظیفه ی طرف آگاه (پزشک) است که اطلاعات لازم و مکفی را در اختیار بیماران قرار دهد. (پلومر،1387)

از سوی دیگر، به نظر می رسد که بر این قاعده ی کلی، استثنائاتی وارد است؛ بدین معنی که علیرغم اینکه وظیفه ی اخلاقی  پزشک، حقیقت گویی و اخذ رضایت آگاهانه از بیمار می باشد، اما در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که بیان تمام حقایق به بیمار، نه تنها مفید نخواهد بود بلکه ممکن است باعث ورود خسارات زیانبار جسمی و یا روحی به بیمار شود و حتی در برخی موارد ممکن است بیمار را از ادامه ی پروسه ی درمان بازدارد که خود، نوعی آتانازی محسوب می شود.

در برخی موارد نیز شرایطی وجود دارد که اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، با اینکه ضروری است، اما اساساً، امکان پذیر نیست. در واقع می توان گفت، وظیفه ی پزشک است که به صورت تفصیلی آگاهی های لازم را در اختیار بیمار قرار دهد (علم تفصیلی)، اما در شرایطی، ناگزیر است که به آگاه سازی اجمالی بیمار، بسنده کند (علم اجمالی). به همین جهت به نظر می رسد که مصلحت اندیشی، اقتضاء می کند که یک پزشک متعهد، در هر مورد، تصمیم متناسب با آن مورد، اتخاذ کند و نیز به نظر می رسد که قاعده ی کلی فوق الذکر، در همه ی موارد و  بلا استثناء، قابل اعمال نباشد.

“با وجودیکه کارشناسان بهداشتی، عموماً موظف هستند تا خطرات مهمی را که با درمان، در ارتباط است فاش نمایند و به سؤالات بیماران، صادقانه پاسخ دهند، این وظیفه، چیزی را شامل می شود که به آن “مصونیت درمانی” می گویند. این بدین معنی است که خودداری از ارائه ی اطلاعات در شرایطی موجه است که کارشناس بهداشتی، بر پایه ی دلایل معقول، به این نتیجه برسد که سلامت بیمار، هم از نظر جسمی و هم از نظر روحی، ممکن است در نتیجه ی این اطلاعات، دچار آسیب جدی گردد.” (بینت، 1388، 65) .

با توجه به مطالب فوق، ما در این تحقیق در صدد پاسخگویی به این سؤالات هستیم که مبنای رضایت آگاهانه چیست؟  قلمرو و شرایط  رضایت آگاهانه ی مؤثر وحدود و قلمرو آگاهی بیمار چیست؟ در واقع چه اطلاعاتی را باید به بیمار داد و ارائه ی چه اطلاعاتی، ضروری نیست و گاه، حتی ممنوع است؟ آیا با قبول قاعده ی کلی اخذ رضایت آگاهانه، می توان قائل به استثناء بود؟ موارد استثنائی که آگاه سازی بیمار جهت اخذ رضایت، به دلیل تعارض با مصلحت بیمار، منتفی است، وجود دارد یا خیر؟ آیا مواردی وجود دارد که آگاه سازی پیش از اعلام رضایت، ضروری باشد اما امکان پذیر نباشد؟ مواردی وجود دارد که ارائه ی آگاهی اجمالی، برای اخذ رضایت،کافی باشد؟

ب ـ اهمیت و ضرورت تحقیق:

1ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ نظری:

ضرورت اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، مبتنی بر اصل اخلاقی استقلال انسان می باشد . هر انسانی، به خودی خود، موجودی مستقل است و می تواند برای سرنوشت خویش اتخاذ تصمیم نماید. این اصل، به خصوص در فلسفه ی کانت اهمیت ویژه ای دارد. بر مبنای فلسفه ی کانت، هر انسانی یک غایت است، پس نمی توان از او استفاده ی ابزاری کرد.

از آنجا که فرض بر این است که انسان باید آزادانه، در مورد سرنوشت خویش تصمیم بگیرد، اصولاً، پزشکان نیز، در امور درمانی، از نظر اخلاقی، موظف هستند آگاهی های لازم را برای اتخاذ تصمیم، در اختیار بیماران خود قرار دهند و در نتیجه، مسأله ی درمان، اصولاً، باید مبتنی بر رضایت آگاهانه ی فرد باشد. لذا تحقیق در خصوص اصل آگاه سازی بیماران پیش از هر اقدامی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد.

2ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ عملی:

با وجود اینکه پزشکان از نظر اخلاقی، مکلف هستند راه تصمیم گیری آگاهانه را برای فرد هموار سازند، اما در مسایل پزشکی، به دلیل حساسیت، پیچیدگی و تخصصی بودن آنها، در عمل، نمی توان یک قاعده ی کلی را بر تمام مصادیق، اعمال کرد. یک پزشک متعهد، بایستی با مصلحت اندیشی و درک شرایط و مقتضیات بیماران، در خصوص هر یک از آنها، تصمیمی متناسب اتخاذ نماید .

در این زمینه لازم است معذوریت ها نیز در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مصادیقی وجود دارد که پزشک ملزم به اخذ رضایت آگاهانه است، اما در شرایطی قرار دارد که اساساً، امکان اخذ رضایت آگاهانه، وجود ندارد و از طرفی تعهد حرفه ای وی ایجاب می کند که به وظایف خود عمل کند. یا مصادیقی وجود دارد که دادن آگاهی های لازم به بیمار برای اخذ رضایت از وی، با مصلحت بیمار تناقض پیدا می کند در حالیکه  تعهد حرفه ای پزشک ایجاب می کند که وی در اینجا، از حقیقت گویی، که خود، از وظایف اخلاقی پزشک است، اجتناب کند و موارد بیشمار دیگر از این قبیل.

وجود این مسائل و مشکلات ناشی از آن، در عمل، اقتضاء می کند که  قلمرو  اختیارات پزشک و بیمار مشخص شود.

از این رو کاوش در حدود و ثغور این دو مفهوم؛ یعنی از یک سو، تعهد حرفه ای پزشک و پایبندی وی به سوگندی که یاد کرده است و از سوی دیگر، اصل خود مختاری بیمار و در نتیجه، حق  قبول یا رد درمان و تعیین مرزهای آنها، در قلمرو اخلاق پزشکی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد .

از آنجا که در این زمینه، از این جنبه،  تا کنون تحقیق و تبیینی به طور خاص، انجام نشده است، امید است این تحقیق گامی ابتدایی، در جهت تبیین مفهوم و قلمرو رضایت آگاهانه و حدود استثنائات آن، از لحاظ نظری و عملی، باشد.

ج ـ هدف های تحقیق :

1- هدف کلی:

تبیین نظریه ی رضایت آگاهانه در حقوق پزشکی .

2- اهداف جزئی:

1-2- تشریح مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت بیمار .

2-2- تحلیل شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر .

3-2- تبیین استثنائات وارد بر اصل اخذ رضایت آگاهانه .

4-2- توصیف حدود و قلمرو آگاهی های بیمار .

د ـ فرضیه ها  یا سؤال های تحقیق :

1- سوال کلی:

مفهوم نظریه ی رضایت آگاهانه چیست؟ مبانی،شرائط و قلمرو آن کدام اند؟

2- سوالات جزئی:

عنوان                                          صفحه

مقدمه………………………………….. 1

فصل اول : کلیات

مبحث اول : مفاهیم……………………….. 7

گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل و ماهیت آن. 7

الف- مفهوم قرارداد حمل و نقل……………… 7

1- تعریف ………………………………. 8

2-  ماهیت………………………………. 10

گفتار دوم: مفهوم تصدی به حمل و نقل ……….. 12

الف- مفهوم تصدی به حمل…………………… 12

ب- انواع متصدی حمل………………………. 13

1- متصدی حمل و نقل حرفه‌ای و غیر حرفه‌ای…….. 13

2 – متصدی حمل ونقل قراردادی و عملی………… 14

3-حمل و نقل متوالی………………………. 14

4-حمل و نقل مرکب…………………….. 15

ج- وظایف متصدی حمل و نقل…………………. 16

گفتار سوم : مفهوم مسئولیت………………… 19

الف- مفهوم …………………………….. 19

ب- ارکان مسئولیت………………………… 20

1-مفهوم ضرر و اقسام آن………………… 20

1-1-شرایط ضرری که قابل مطالبه است……… 22

1-1-1-ضرر باید مسلم باشد………………….. 22

1-1-2- ضرر باید مستقیم باشد……………….. 23

1-1-3- ضرر باید جبران نشده باشد……………. 24

1-1-4-ضرر باید قابل پیش بینی باشد………….. 24

1-1-5-ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد 25

2-ارتکاب فعل زیانبار…………………….. 25

3- رابطه سببیت………………………….. 26

 

ج-  مبانی مسئولیت در نظام های حقوقی……….. 28

1-مسئولیت قرادادی……………………….. 28

2-مسئولیت خارج از قرارداد……………… 28

د- اقسام نظریات در زمینه مسئولیت………….. 29

1-نظریه تقصیر…………………………… 29

2-نظریه خطر…………………………….. 30

ه- مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به فعل دیگران. 31

مبحث دوم: تاریخچه حمل و نقل هوایی…………. 33

گفتار اول : حمل و نقل هوایی ……………… 33

الف) تعریف حقوق هوایی……………………. 33

ب) سابقه تاریخی حمل و نقل هوایی ………….. 34

ج- منابع حقوق هوایی……………………… 37

1-معاهدات بین المللی ………………. 37

2-عرف…………………………….. 37

3-دکترین………………………….. 38

4-رویه قضایی………………………. 38

گفتار دوم : سازمان‌های حقوق هوایی………….. 40

الف – سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو) 40

ب- اتحادیه بین المللی حمل ونقل هوایی (یاتا)… 43

ج- سازمان های منطقه ای…………………… 45

گفتار سوم : نگرشی به مقررات و کنوانسیون‌های مربوطه   47

الف- کنوانسیون ورشو1929…………………… 47

ب- پروتکل های کنوانسیون ورشو……………… 48

1-پروتکل 1955 لاهه…………………….. 48

2-پروتکل گواتمالا 1971…………………….. 49

3- پروتکل های چهارگانه مونترال 1975………… 51

ج- موافقت نامه مونترال…………………… 52

د- کنوانسیون گوادالاخارا 1961………………. 53

این مطلب را هم بخوانید :

دفاع های نابالغ//پایان نامه دشواری تنظیم هیجانی - جستجو گران نیکنام

هـ – کنوانسیون مونترال 1999……………….. 54

فصل دوم: مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی در برابر مسافران

مبحث اول: مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی 59

گفتار اول: شرایط تحقق مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی    59

عناصر تشکیل دهنده مسئولیت متصدی حمل و نقل….. 59

ورود زیان………………………………. 60

1-1-فوت مسافر…………………………… 61

1-1-1-مفهوم حادثه………………………… 61

1-1-2-وقوع حادثه در خلال مدت معین…………… 64

1-2-آسیب بدنی به مسافر ………………….. 64

1-3-تاخیر در حمل مسافر…………………… 64

1-3-1-تمایز میان تأخیر و عدم اجرای قرارداد حمل و نقل 65

1-3-2-شرایط تحقق مسئولیت متصدی در حالت تاخیر… 65

2- نقض عهد خوانده ………………………. 67

2-1-نقض عهد خوانده(متصدی حمل هوایی)……….. 67

2-1-1-تعهد به نتیجه و وسیله در سیستم ورشو…… 67

2-1-2-تعهد به وسیله و نتیجه در کنوانسیون مونترآل 1999    69

3-رابطه سببیت…………………………… 70

3-1-رابطه سببیت بین انجام نشدن قرارداد و ورود ضرر    70

3-2-رابطه سببیت بین فعل مدیون و انجام نشدن قرارداد   71

گفتار دوم: حدود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی. 73

الف- معاهده ورشو………………………… 73

1-موضوع معاهده و قابلیت اجرا……………… 74

2-مدارک حمل و نقل……………………….. 76

2-1-بلیت مسافر………………………….. 76

2-2-رسید لوازم شخصی……………………… 77

2-3-بارنامه هوایی……………………….. 77

2-4-اعلام ارزش کالا……………………….. 78

ب-مسئولیت محدود متصدیان حمل و نقل هوایی……. 78

1- کنوانسیون ورشو……………………….. 78

2- پروتکل لاهه…………………………… 79

3- پروتکل گواتمالا……………………….. 80

4- پروتکل الحاقی مونترال 1975……………… 80

4-1-پروتکل الحاقی شماره یک مونترال 1975…….. 80

4-2-پروتکل الحاقی شماره دو مونترال 1975…….. 81

4-3-پروتکل الحاقی شماره سه مونترال 1975…….. 81

4-4-پروتکل الحاقی شماره 4 مونترال 1975……… 81

5- کنوانسیون 1999 مونترال…………………. 82

ج- مسئولیت نامحدود متصدی حمل و نقل………… 82

1-الزام به صدور اسناد حمل و نقل…………… 82

2- خطای متصدی حمل در سیستم ورشو…………… 83

3-ترکیب و ادغام کنوانسیون ها و پروتکل های پیشین در کنوانسیون مونترال………………………………………. 84

گفتارسوم: مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در حقوق ایران    87

الف: مروری بر برخی از مهم ترین قوانین قابل اعمال در حمل و نقل هوایی در ایران……………………………….. 87

1- مطالبه خسارت ناشی از تأخیر پرواز در صورت عدم اجرای کنوانسیون ورشو………………………………………. 88

2-مطالبه خسارت ناشی از ابطال پرواز یا تأیید بلیت اضافه بر ظرفیت   90

3- مقررات شرکتهای هواپیمایی ایران…………. 91

ب-رویه قضایی در خصوص تعیین میزان خسارت در سوانح هوایی داخلی  91

مبحث دوم: شیوه جبران خسارت در سوانح هوایی….. 95

گفتار اول: خسارات معنوی – خسارات مازاد بر دیه- بیمه های هواپیمایی 95

الف: خسارت معنوی در حمل و نقل هوایی……….. 95

1-آیا خسارت روحی و روانی قابل جبران هستند؟…. 96

2-جبران خسارات روحی و روانی در حقوق هوایی …. 99

2-1-سیستم ورشو………………………….. 99

2-2-کنوانسیون مونترآل……………………. 100

3-مخالفین درج عبارت صدمات روحی در ماده 17…… 100

4-موافقین درج عبارت صدمات روحی در ماده 17…… 101

ب-خسارات مازاد بر دیه در حقوق ایران……….. 102

1-شروط تحقق خسارت زائد بر دیه …………….. 102

1-1- کفایت نبودن دیه برای جبران خسارت……… 102

1-2- قابل جبران بودن خسارات ……………… 103

2-دیدگاه‌های موجود در جبران خسارات مازاد بر دیه 103

2-1-دیدگاه اول: عدم مشروعیت اخذ خسارات زائد بر دیه   103

2-2- دیدگاه دوم: قبول جبران خسارات زائد بر دیه 104

2-2-1-  بناء عقلاء یا سیره عقلاء…………….. 104

2-2-2- قاعده لا ضرر ………………………. 105

2-2-3- قاعده تسبیب……………………….. 105

2-2-4-قاعده نفی حرج………………………. 105

3- موضع قانونگذار ایران…………………… 106

ج- بیمه‌های هواپیمایی…………………….. 107

1-بیمه مسئولیت قانونی شرکت هواپیمایی در قبال مسافر  108

2- بیمه مسئولیت هواپیما و روش‌های اتخاذی بیمه‌گران در تنظیم بیمه‌نامه‌های مسئولیت……………………… 109

2-1-مسئولیت در مقابل مسافران……………. 110

2-2-مسئولیت در مقابل اشخاص دیگر…………. 111

3-حدود مسئولیت قانونی (مسئولیت در مقابل مسافران) بر اساس موافقت نامه های بین المللی………………………….. 112

3-1-سیستم ورشو………………………….. 112

3-2-پروتکل 1955 لاهه………………………. 113

3-3-موافقت نامه 1966 مونترال………………. 113

3-4-پروتکل 1971 گواتمالا…………………… 113

3-5- قوانین ملی…………………………. 114

3-6-شرایط ویژه قرارداد…………………… 114

4-بیمه حوادث شخصی هواپیمایی………………. 114

گفتار دوم: شروط قراردادی و معافیت متصدی حمل از مسئولیت   116

الف-کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه…………… 116

1-توافق برای افزایش مسئولیت متصدی حمل……… 116

2-شروط قراردادی در کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه 116

3-مواردی که ممکن است متصدی حمل از مسؤلیت معاف باشد  117

4- مواردی که مسئولیت متصدی حمل بیش از میزان تعیین شده است    117

ب-کاهش یا سلب مسئولیت در کنوانسیون مونترال 1999 118

1- در رابطه با تأخیر، خسارت وارده به بار مسافر و کالا 118

2- در رابطه با مرگ یا صدمه بدنی مسافران……. 119

گفتار سوم: دارندگان حق اقامه دعوی علیه متصدیان حمل و نقل بین المللی هوایی………………………………….. 121

الف-دارندگان حق اقامه دعوی……………….. 121

1- خواهان دعوی در دعاوی حمل و نقل بین المللی هوایی  122

1-1-خواهان در خسارت و صدمات وارده به مسافر…. 122

1-2-خواهان در خسارت وارده به لوازم شخصی (توشه همراه) مسافر   122

2-خوانده دعوی در دعاوی حمل و نقل بین المللی هوایی   123

2-1-خوانده دعوی در حمل ساده………………. 123

2-2-خوانده دعوی در حمل متوالی…………….. 124

2-3-خوانده دعوی در حمل مرکب………………. 124

ب- مراجع حل اختلاف صلاحیت‌دار……………….. 126

1- مراجع صلاحیت‌دار با توجه به کنوانسیون ورشو و اصلاحیه ها ومتمم ها………………………………………. 126

1-1-مراجع صلاحیت‌دار در کنوانسیون 1929 ورشو و اصلاحیه 1955 پروتکل لاهه………………………………………. 126

1-2-دادگاه صلاحیتدار بر اساس پروتکل گواتمالا…. 127

1-3-دادگاه صلاحیت دار بر اساس کنوانسیون مونترال 129

نتیجه گیری……………………………… 131

پیشنهادات………………………………. 135

منابع………………………………….. 136

 

مقدمه

امروزه وسایل نقلیه علی رغم فواید بسیاری که برای بشریت داشته اند، حوادث و زیانهای بسیاری نیز برای او به ارمغان آورده اند. با اینکه هواپیما یکی از مهم ترین و گسترده ترین وسایل حمل و نقل به حساب می آید، لیکن سوانح هوایی از جمله مخاطرات مهم برای این نوع ترانزیت تلقی می‌شود.آمار تلفات انسان ها نیز سالیانه در دنیا ناشی از سوانح هوایی در اذهان مردم تاثیر مخربی بر جای گذارده است، لذا این امر لزوم پرداختن به مباحث تعهدات و مسئولیت های استفاده از این وسیله‌ی سریع حمل و نقل را دو چندان می‌نماید. محدودیت منابع علمی منسجم و همچنین فقد پژوهش راجع به نظام مسئولیت به ویژه در زمینه مسافر و توسعه روز افزون مخاطرات هوایی در کشورمان نگارنده را مصمم بر تدوین مجموعه‌ای با راهنمایی اساتید محترم مطابق با آخرین مقررات هوایی، نمود. طبیعتا اولین گام در هر امری با کاستی‌های خاص خود همراه است. لکن به هر حال تحلیل و بررسی و مطالعه در موضوعات جدید حقوقی، ضمن قابلیت استفاده برای حقوقدانان، محاکم دادگستری را نیز جهت استنباط صحیح از مقررات هواپیمایی یاری می‌رساند.

موضوع نوشتارحاضر«شیوه جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در کنوانسیون های بین المللی» می‌باشد. متصدی حمل در برابر لوازم شخصی همراه مسافر و نیز کالاهایی که فرستنده به او می‌دهد متعهد و مسئول است و از طرفی ممکن است در برخی موارد مسئولیت در برابر اشخاص ثالث به وجود آید. در سال‌های نخست استفاده از هواپیما فقدان قوانین و مقررات متحدالشکل در سطح بین المللی در خصوص حمل و نقل هوایی مورد توجه مجامع بین المللی قرار گرفت. مشکلات فراوانی به چشم می‌خورد، زیرا کشور‌های مختلف هر کدام قوانین و مقررات مختلفی داشتند و این امر موجب سرگردانی مسافرانی می‌شد که از کشوری به کشور دیگر مسافرت می‌کردند. این امر به خصوص وقتی اهمیت پیدا می‌کرد که مسافری مجبور بود در پرواز از مبدا به مقصد، از کشور ثالثی عبور کند و در آن کشور فرود آید. در سال1925 به ابتکار و دعوت دولت فرانسه کنفرانسی با عنوان«حقوق خصوصی هوا»در پاریس تشکیل شد. شرکت‌کنندگان در این کنفرانس تصیم گرفتند کمیته بین‌المللی متخصصان حقوق هوایی را تشکیل دهند. این کمیته در ایجاد و توسعه حقوق هوایی، به خصوص حقوق حمل و نقل هوایی بسیار موثر بود. در تاریخ12اکتبر1929 طی تصویب کنوانسیون یکسان کردن برخی از مقررات حمل و نقل هوایی بین‌المللی نخستین مباحث مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل هوایی در ورشوی لهستان پدیدار گشت. این مقررات به جهت عدم وجود سابقه در این زمینه با نواقصی رو به‌رو بود. دولت‌های تصویب کننده کنوانسیون معروف به ورشو به لحاظ جلوگیری از ورشکستگی شرکت‌های نوبنیاد هواپیمایی با پایین قرار دادن سقف مسئولیت متصدیان حمل و نقل حمایت بیشتری از صنعت هواپیمایی نمودند. پس از سال‌ها به لحاظ پیشرفت صنایع هواپیمایی و افزایش مسافرت‌های هواپیمایی مقررات کنوانسیون ورشو دچار تغییر و اصلاح گردید. اولین اصلاحیه توسط پروتکل 1955لاهه صورت پذیرفت. از دیگر اصلاحیه ها پروتکل 1971گواتمالاسیتی می‌باشد که سقف مسئولیت متصدی را افزایش داده است. ایران تا قبل از سال1354در مورد مسئولیت متصدی به قوانین تجارت و مدنی استناد می‌ورزید، که در تاریخ22خرداد1354به لحاظ مشکلات عدیده ناشی از عدم وجود مقررات یکسان به کنوانسیون ورشو و اصلاحیه‌های بعدی آن پیوست.

سرانجام ناکارآمدی سیستم ورشو و عدم انسجام احکام و ابهامات قانونی موجب شد تا سازمان بین‌المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو)با دعوت از دولت‌های عضو این سازمان، کنوانسیون راجع به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل و نقل هوایی بین المللی را در شهر مونترال کانادا در تاریخ28 می 1999به تصویب رساند تا در عرصه حمل و نقل هوایی یکنواختی لازم وجود داشته باشد.

 

بیان مساله

چیزی که برای یک شرکت هواپیمایی در هنگام بروز سانحه از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است‏، تصفیه خسارات وارد به مسافران در اسرع وقت، به منظور جلوگیری از ایجاد حساسیت‌های اجتماعی، تصفیه خسارت با اشخاص ثالث و جوابگویی به افراد ثالث و زیان‌دیده و در نهایت جبران خسارت وارد به هواپیما به‌ منظور عملیاتی ساختن هرچه سریع‌تر هواپیما و یا تامین هواپیمای جدید برای پاسخگویی به نیازهای شرکت هواپیمایی است.

در زمینه مقررات حاکم بر مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی قوانین پراکنده‌ای وجود دارند که در حقوق داخلی قوانینی مثل قانون مدنی، قانون تجارت، قـانـون تعیـین حـدود مـسئولیت شرکتهای هواپیمایی ایران، قانون مسئولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و در زمینه‌ی بین المللی کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه می‌باشند که این امر موجب دشواری تعیین قانون حاکم در حالات متعدد خواهد شد که ایجاب می‌کند راهکاری برای حل این تعارض ارائه شود.

بنابراین نمی‌توان با قوانین و مقررات داخلی هر کشوری، مسائل پیچیده مسئولیت متصدی را در سطح بین‌المللی بررسی نمود، بلکه نیاز به مطالعات دقیق و کارشناسانه دارد. به خصوص اینکه قواعد و مقررات بین‌المللی در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در مورد مسافر با تغییراتی روبه‌رو شده است و همین امر باعث گردیده رساله‌ای با مطالعه شیوه جبران خسارات وارده به مسافران در حقوق داخلی و کنوانسیون های بین‌المللی مورد تدوین قرار گیرد.

 

سؤالات تحقیق

در این پژوهش به سوالات متعددی در زمینه‌ی مسئولیت متصدی حمل هوایی پاسخ داده شده لکن در ذیل می‌توان به برخی اشاره نمود:

-شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی چگونه است؟

-مسافر در حمل و نفل هوایی به چه کسی اطلاق می‌شود؟

-محدوده مسئولیت متصدی حمل ونقل هوایی به چه اندازه است؟ آیا فقط خسارات مادی را شامل می‌شود یا خسارات معنوی را در بر می‌گیرد؟

-خسارت مازاد بر دیه در سوانح هوایی با توجه به مقررات حاکم در حقوق ایران بر چه مبنایی قابل مطالبه است؟

 

بند اول: آیات 9

بند دوم: روایات 11

بند سوم: عقل 13

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی 13

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه 13

بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج 13

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج 15

الف- آیات 15

ب- روایات 16

ج- عقل 17

مبحث دوم: سابقه حقوقی 18

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346 19

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353 20

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 21

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 22

گفتار پنجم: قانون مدنی 22

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391 23

فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی 25

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه 26

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم 26

بند اول: طلاق رجعی 27

بند دوم: طلاق بائن 27

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش 28

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم 31

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم 31

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح 32

مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی 33

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج 33

 

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر 33

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه 34

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه 34

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله 35

بند سوم: معنای حکم حاکم 36

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج 37

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه 38

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه 39

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه 41

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه 42

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح 43

ج: عجز سابق بر عقد 43

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج 45

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج 46

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن 47

بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی 49

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی 53

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج 54

بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی 56

الف: فعلیت عسر و حرج 56

ب: اثبات عسر و حرج 56

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه 57

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی 57

الف: مبنای فقهی- حقوقی 58

ب: ثبات و تغییر 58

ج: سرعت روند دادرسی 59

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی 60

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر 61

این مطلب را هم بخوانید :

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی 64

گفتار اول: دیدگاه فقها 64

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان 68

بند اول: طلاق رجعی 68

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی 69

ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور 69

بند دوم: طلاق بائن مشروط 70

بند سوم: رجعی مشروط 71

الف: دیدگاه حقوق دانان 71

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط 72

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق 73

بند پنجم: طلاق بائن 73

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی 74

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه 75

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران 75

بند ششم: رویه عملی محاکم 76

الف: خلع بودن طلاق قضایی 76

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی 77

1- قراردادی بودن خلع 77

2- کراهت زوجه 77

نتیجه گیری 81

پیشنهادات 84

منابع 85

الف) فارسی 85

1- کتب 85

2- مقالات 86

ب) عربی 87

مقدمه

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

در قانون مدنی ماده 1133 به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب 1346 بود.

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

1- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

2- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

3- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده، حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟

1-1-2-3- انتشار آگهی نوبتی………………… 8

1-1-2-3-1- مفهوم آگهی نوبتی………………… 8

1-1-2-3-2- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی. 9

1-1-2-3-2-1- اصلاحات ارضی ………………….. 9

1-1-2-3-2-2- اراضی زیر سدها………………… 9

1-1-2-3-2-3- اعیانی املاک ثبت شده……………. 10

1-1-2-4- آگهی تحدیدی……………………… 10

1-1-2-4-1- مفهوم تحدید حدود و آگهی مربوط به آن.. 10

1-1-2-4-2- تنظیم صورت مجلس تحدید حدود……….. 11

1-1-3- انواع نظام های ثبتی………………… 11

1-1-3-1- نظام های ثبتی ایستا و پویا………… 12

1-1-3-2- نظامهای ثبت شخصی و عینی…………… 14

1-2- مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه………….. 15

1-2-1- حق مالکیت…………………………. 15

1-2-2- مفهوم حقوق مشابه…………………… 17

1-2-2-1- حق اولویت برای انتفاع…………….. 17

1-2-2-2- حق اولویت در تملک………………… 18

1-2-2-1- مفهوم حق تحجیر…………………… 18

1-2-2-2- ماهیت حقوقی حق تحجیر……………… 19

1-2-2-3- خصوصیات حق تحجیر…………………. 19

فصل دوم: اثر حقوقی جریان ثبتی

2-1-  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت عدم وقوع طواری ثبتی   21

2-1-1- اثر حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه………. 22

2-1-1-1- مستندات و دلایل…………………… 22

2-1-1-2- ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه…… 23

2-1-1-3- آثار حقوقی این دفتر………………. 24

2-1-2- اثر حقوقی مرحله ی قبول اظهار نامه …… 27

2-1-2-1- ماهیت حقوقی اظهار نامه ثبتی……….. 27

 

2-1-2-2- اثر حقوقی پذیرش اظهار نامه ثبتی……. 28

2-1-2-3- اثر حقوقی املاک مجهول المالک……….. 30

2-1-3- اثر حقوقی انقضای مدت اعتراض به آگهی نوبتی 32

2-1-3-1- ماهیت حقوقی آگهی نوبتی……………. 32

2-1-3-2- آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی………. 34

2-1-3-2-1- مرور زمان………………………. 35

2-1-3-2-2- فرض حقوقی ( قانونی )…………….. 36

2-1-4- اثر حقوقی تحدید حدود……………….. 38

2-1-4-1- ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود…… 39

2-1-4-2- اثر حقوقی تنظیم صورت مجلس تحدید حدود.. 40

2-1-4-3- علل عدم تحدید حدود……………….. 41

2-2- اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت وقوع طواری ثبتی    43

2-2-1- اعتراض به ثبت……………………… 43

2-2-1-1- اگهی نوبتی، تشخیص متصرف و اهمیت آن…. 45

2-2-1-1-1- ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت………… 46                   الف: آیا اعتراض پیش از نشر آگهی بی اثر است؟…. 48

ب: چه کسانی از اعتراض بی نیازند……………. 49

2-2-1-1-2- آغاز عملیات اعتراض ثبتی………….. 50

2-2-1-2- وظایف اشخاص و اداره ثبت…………… 51

2-2-1-3- ورود شخص ثالث……………………. 52

2-2-1-3-1- بررسی مواد 16 و 20 قانون ثبت با ماده 130 قانون آیین دادرسی مدنی  53

الف: موردی که شخص ثالث ادعای حق مستقل دارد….. 53

ب: موردی که شخص ثالث برای تقویت دعوی وارد دادرسی شده است 54

2-2-1-3-2- آیا موقوف علیهم به عنوان ثالث حق اعتراض بر حکم یا قرار رد دارند؟ 56

2-2-1-3-3- چه دادنامه هایی قابل اعتراض شخص ثالث اند؟ 60

2-2-2- انتقال املاک و آثار آن در دعاوی اعتراض به ثبت  61

2-2-2-1- تغییر مالک در اثنای عملیات ثبتی……. 62

2-2-2-1-1- حکم دادگاه علیه متقاضی ثبت……….. 62

2-2-2-1-2- انتقال قهری از متقاضی به غیر……… 64

این مطلب را هم بخوانید :

2-2-2-1-3- اقرار متقاضی به مالکیت غیر در اثنای عملیات ثبتی    65

الف: اقرار شفاهی…………………………. 66

ب: اقرار مکتوب…………………………… 67

2-2-2-1-4- انتقال ارادی ملک در اثنای عملیات ثبتی 70

2-2-2-2- اعتبار معاملات جریان ثبتی …………. 74

2-2-2-3- مسائل متفرقه املاک جاری …………… 75

2-2-2-3-1- توقیف اموال غیر منقول در جریان ثبت… 76

2-2-2-3-2- افراز املاک در جریان ثبت………….. 78

نتیجه گیری………………………………. 79

پیشنهادات……………………………….. 80

منابع و مآخذ…………………………….. 81

 مقدمه

مالکیت نسبت به املاک ،حقی است واقعی که به موجب آن مالک می تواند در حدود قانون تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منابع آن استفاده نماید.امااحراز مالکیت و تشخیص و شناسایی آخرین مالک یا مالکان قانونی اراضی و املاک در بعضی موارد مشکل و گاهی پیچیده است و از طرفی تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی لازم و ضروری است چرا که لازمه ی جلوگیری از معاملات معارض و دعاوی ملکی، تثبیت مالکیت است و همین اختلاف در تشخیص مالک و حدود اختیارات وی منشا بسیاری از دعاوی مطرح شده در دادگستری می باشد.

مالکیت جریان ثبتی نیز از معدود مواردی است که تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی مشکل و مبهم است.

جریان ثبتی که خود ،شامل مراحل مختلفی می باشد و از پذیرش تقاضانامه تا تحدید حدود و سپس ثبت ملک پیش می رود، اثرات حقوقی خاصی دارد که بر تکالیف و حقوق افراد درگیر در موضوع تاثیرگذار است.

بحث معاملات اموال غیر منقول، نظر به اهمیتی که دارد، از جمله قلمروهای حقوقی در قراردادهای خصوصی است که شاهد دخالت و اعمال نظارت دولت ها بوده است. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قانون ثبت، مقرراتی برای ثبت املاک و راجع به اموال غیر منقول وضع و تشریع کرده است. اما آنچه که با بررسی قوانین و مقررات و مطالعه و تفکر در آن ها به دست می آید، این است که قانون، در خصوص املاک  ثبت شده، تقریباً به طور وضوح اظهار نظر کرده است و از طرفی در خصوص اسناد عادی و معاملات املاک راجع به املاک ثبت شده نیز رویه ها و دکترین حقوقی، بحث های فراوانی را ارائه داده اند. اما متاسفانه در خصوص املاک جاری و یا به عبارتی املاک در جریان ثبت، نه رویه ای مشاهده می شود و نه حقوقدانان موضوع را مطرح نموده اند. لذا با توجه به این نکات، پرسش های اساسی ما در اطراف ارزش و اعتبار املاک جریان ثبتی و معاملات مربوط به آنها است. برای نمونه  آیا  جریان ثبتی،مالکیت قانونی
می باشدو از اعتبار و احترام قانونی برخوردار است و اگر جواب مثبت است آیا ارزش و اعتبار این مالکیت در تمام مراحل ثبتی یکسان است یا اینکه در هر مرحله متفاوت می باشد و اثرات حقوقی مختلفی دارد؟ مراحل اعتراض به ثبت این املاک چگونه است و آیا این اعتراض مانع از انتقال این املاک می باشد و اگر جواب منفی است ،نقل وانتقال این املاک چگونه و به چه صوری امکان پذیر است و … ؟

تحقیق پیش رو سعی در پاسخ به پرسش های  فوق و ارائه نظر در این زمینه دارد که شاید مورد قبول حقوقدانان قرار گیرد.

در بررسی موضوع، سعی شده است باتوجه به قانون ثبت و رویه ها وآراء و نظرات موجود به وضعیت حقوقی موضوع در حقوق موضوعه ایران پرداخته  شود.

 تبیین پلان

با توجه به مراتب فوق ، تحقیق حاضر را در دو فصل مطرح نموده ایم.در فصل اول بنا به ضرورت مفهوم شناسی و ریشه یابی موضوع به دو مبحث خواهیم پرداخت. مبحث اول را به مفهوم  جریان ثبتی اختصاص می دهیم و در مبحث بعدی ، بنا به دلایلی که امکان دارد جریان ثبتی مالکیت محسوب شود، به مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه با آن می پردازیم.

در فصل دوم نیز که موضوع اصلی تحقیق می باشد به  اثرات حقوقی جریان ثبتی خواهیم پرداخت. البته با توجه به این که امکان اعتراض و طرح شکایت در مراحل مختلف ثبتی از ناحیه ی افراد ذیحق وجود خواهد داشت، این فصل را نیز به  دو مبحث تقسیم نموده ایم. در مبحث اول، اثر حقوقی جریان ثبتی با فرض عدم طرح شکایت در مدت قانونی را خواهیم گفت و در مبحث دوم، این اثرات را با فرض طرح شکایت بررسی  می کنیم.

البته هر کدام از این مباحث نیز شامل قسمت ها وبندهای مختلف است که در مبحث مربوط به خود
آمده است.

ظر به این که در هر علم و هر موضوعی، تعریف و تبیین مفاهیم امری مهم است و بحث مفهوم شناسی تحقیق برای روشن شدن موضوع و مراد نویسنده ضرورت دارد، در این فصل برای درک بیشتر اطلاعات آمده در مباحث و قسمت های مختلف تحقیق، مفاهیم لازم و ضروری جهت آشنایی اجمالی با جریان ثبتی توضیح داده شده است.

همچنین برای تبیین بهتر موضوع و تفهیم بهتر آن، مفاهیم مربوط به مالکیت  (با توجه به این فرضیه که جریان ثبتی مالکیت محسوب می شود )در  مبحث مستقلی آمده است.  بنابراین این فصل را به دو مبحث تقسیم می کنیم. در مبحث اول، به مفهوم  جریان ثبتی می پردازیم و در مبحث دوم به  مفاهیم مربوط به حق  مالکیت و حقوق مشابه آن خواهیم پرداخت.

 1-1-  مفهوم جریان ثبتی

با توجه به این مطلب که برای درک درست از  جریان ثبتی، لازم است مفاهیم مربوط به آن بیان شود؛ این مبحث رادر قسمت جداگانه ای آورده ایم .

برای اشراف بر مفهوم جریان ثبتی لازم است ابتدا خود این اصطلاح توضیح داده شود، سپس مراحل مربوط به آن بیان شود و آنگاه در گفتاری جدا گانه برای افزودن بر اطلاعات مربوط به بحث و از طرفی تطبیق عملیات ثبتی با آن گفتار به انواع نظام های ثبتی اشاراتی شود. بنابراین این قسمت در  سه گفتار بیان خواهد شد.

 

1-1-1-  تعریف جریان ثبتی

از دیدگاه و به اعتبار وضعیت ثبتی املاک، اموال غیر منقول را به سه دسته  می توان تقسیم کرد:

1-املاک فاقد سابقه ثبتی: باتوجه به این که این املاک ثبت عمومی نشده است وحتی به صورت اختیاری نیز برای ثبت آن اقدامی نشده است ، هیچ گونه سابقه ای در اداره ثبت از آن ها موجود نیست . ( شهری، 1389، صص22-19)

2- املاک جاری املاکی است که در جریان مقدماتی ثبت می باشد و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است. این عملیات مقدماتی از زمان قبول تقاضای ثبت ملک شروع شده و سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود می شود و پایان این عملیات انقضای مدت مواعد اعتراض موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت و سپس ورود ملک به دفتر املاک  می باشد. ( یزدان پناه، 1390، ص144 )

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به املاک جاری وقتی امکان پذیر است که تحدید حدود آنها به عمل آمده و زمان واخواهی نسبت به اصل و تحدید حدود سپری شده باشد. بنابراین اگر اعتراضی بر اصل و حدود ملک در جریان ثبت واقع شود، تا زمانی که نتیجه ی اعتراض معلوم و قطعی نشود، ملک عنوان جاری بودن خود را از دست نخواهد داد و یک ملک در جریان ثبت محسوب می شود.

3- املاک ثبت شده: منظور املاکی است که مراحل ثبتی آن به پایان رسیده است و وارد دفتر املاک شده است. ( جعفری لنگرودی، 1388، ص 187 ).

با توجه به این که به املاک ثبت شده و ثبت نشده عنوان جریان ثبتی  تعلق نمی گیرد ،از بحث ما خارج است. بنابر این موضوع این تحقیق، دسته دوم یعنی همان املاک جاری یا در جریان ثبت می باشد.

   

1-1-2- مراحل جریان ثبتی

برای ثبت یک ملک که در یک شهر یا محدوده ی شهر وجود دارد، ابتدا از طرف سازمان و ادارات ثبت یک سری عملیات مقدماتی صورت می پذیرد و سپس از طرف مالک یا مالکین یا معترضین یک روال مشخص قانونی  به ترتیب انجام می پذیرد و بعد از اتمام این عملیات ،ملک مورد نظر ثبت نهایی می گردد.

 

1-1-2-1-  تهیه دفتر توزیع اظهارنامه

یکی از دفاتر ثبت اسناد و املاک که در ماده یک آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک پیش بینی شده است؛ دفتر توزیع اظهارنامه می باشد.

با توجه به ماده 6 آئین نامه قانون ثبت اسناد واملاک نحوه ی تهیه ی این دفتر به این صورت می باشد که قبل از شروع به عملیات ثبت عمومی ،مامورین ثبت به وسایل مقتضی مالکین را مطلع و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محل مورد نظر را به چند منطقه که حدود طبیعی داشته باشد ،تقسیم می کنند و مشخصات ملک و مالک را در کتابچه یا صورت مجلس نوشته و به امضاءکدخدا و ریش سفیدان می رسانند.

 

1-1-2-2-  ارائه اظهار نامه های ثبتی

اظهارنامه ی  ثبتی عبارت است از برگ رسمی ویژه ای که دارای فرم مخصوصی است و فصول مخصوصی دارد که به موجب آن، متصرف به عنوان مالکیت و یا به عنوان وقفیت و یا به عنوان خالصه