1-1-2.بانکداری بدون ربا 9

1-1-3.بانکداری سنتّی ( ربوی ). 9

1-1-4.ربا 9

1-1-5.ربح.. 10

1-1-6.سود. 10

1-1-7.بهره 10

1-1-8.بیع. 10

1-1-9.مرابحه. 11

1-1-9-1. مرابحه در لغت.. 11

1-1-9-2. مرابحه در اصطلاح.. 11

1-2.انواع و اقسام بیع از لحاظ خبر دادن از بهای پرداختی مبیع توسط بایع و عدم آن. 11

1-2-1.بیع مساومه. 11

1-2-2.بیع تولیت.. 12

1-2-3.بیع مواضعه. 12

1-2-4.بیع مرابحه. 12

1-3.تقسیم بندی عقد بیع از لحاظ کاربرد در عملیات بانکی.. 12

1-3-1.بیع نسیه. 13

1-3-2.بیع سلف… 13

1-3-3.بیع دین (خرید دین ). 13

1-3-4.بیع صرف.. 13

1-3-5.بیع مرابحه. 14

1-4.مشروعیت مرابحه در روایات و آرای فقهای اسلامی.. 14

1-4-1. جواز و مشروعیت مرابحه در روایات.. 14

1-4-2-. جواز و مشروعیت مرابحه در آرای فقهای غیرمعاصر. 15

1-4-3. جواز و مشروعیت مرابحه در آرای فقهای معاصر. 16

1-5.شروط صحت عقد مرابحه. 17

1-5-1.شرایط عمومی صحت عقد بیع ومرابحه. 17

1-5-2. شرایط و احکام  اختصاصی صحت عقد مرابحه. 18

 

1-5-3. مسائلی چند در خصوص نحوه اجرای مرابحه. 19

1-6.بررسی تاریخچه مرابحه در ایران و سایر کشورها 21

1-6-1.  پیشینه عقد مرابحه در ایران. 21

1-6-2. گسترش نفوذ بانکداری اسلامی و مرابحه در کشورهای اسلامی.. 23

1-6-3.پیشینه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در کشورهای غیر اسلامی.. 24

1-6-3-1.  واژگان مشابه مرابحه درفرهنگ غرب.. 24

1-6-3-2. تاریخچه و نفوذ صنعت بانکداری اسلامی و مرابحه در غرب.. 24

1-7.شیوه های اجرای مرابحه. 25

1-7-1. مرابحه عادی و سفارشی.. 26

1-7-2.  مرابحه نقدی و نسیه. 26

1-7-3. مرابحه اصالتی و وکالتی.. 26

1-7-4.  مرابحه با سود درصدی و سود مبلغی.. 27

2. تحلیل مدل عملیاتی نظام بانکداری

2-1. ربا در اسلام و سایر ادیان. 30

2-1-1. انواع ربا در اسلام بر مبنای آیات و احادیث.. 30

2-1-1-1. ربای در معامله. 31

2-1-1-2.ربای درقرض… 31

2-1-2. فلسفه حرمت ربا و آثار مخرب آن. 31

2-1-3. مفهوم و مصادیق ربا در سایر ادیان. 32

2-1-3-1.مفهوم ربا در سایر ادیان. 32

2-1-3-2.مصادیق ربا در کشورهای غربی.. 32

2-2. مقایسه ربا و بهره در عملیات بانکی و دیدگاه فقها و مراجع تقلید دراین زمینه. 33

2-2-1.تفاوت ربا و بهره بانکی.. 33

2-2-2. دیدگاه فقها و مراجع تقلید راجع به سود بانک ها 34

2-3. فلسفه قرض در بانکداری بدون ربا 35

2-4. مراحل حذف ربا از سیستم بانکی.. 36

این مطلب را هم بخوانید :

2-5. تقسیم بندی نظام بانکداری از نقطه نظر مبنای شیوه های عملیاتی و نحوه نظارت بر بانکها 37

2-5-1.شیو های عملیاتی نظام بانک داری اسلامی.. 37

2-5-1-1.مدل عملیاتی نظام بانکداری بدون ربای جمهوری اسلامی ایران. 37

2-5-1-2. مدل عملیاتی بانک داری در سایر کشورهای اسلامی.. 38

2-5-2. مدل عملیاتی ربوی (سنتی). 39

2-5-3. نحوه نظارت برعملیات بانکی درایران و مقایسه باسایر کشورهای اسلامی وغیر اسلامی.. 39

2-6. مبادی اساسی بانکداری اسلامی و عقود و قرار دادهای رایج در شبکه بانکی ایران. 40

2-6-1. پایه های اصلی بانکداری اسلامی.. 40

2-6-2.عقود و قرار دادها ی نظام بانکداری اسلامی.. 42

2-6-2-1.قرض الحسنه. 42

2-6-2-2.مشارکت.. 42

2-6-2-3.مضاربه. 43

2-6-2-4.فروش اقساطی(مواد-ماشین آلات-مسکن–کالای بادوام-خودرو). 43

2-6-2-5.سلف یا سلم. 44

2-6-2-6.اجاره به شرط تملیک… 44

2-6-2-7.مزارعه. 45

2-6-2-8.مساقات.. 45

2-6-2-9.جعاله. 46

2-6-2-10.استصناع. 46

2-6-2-11.خرید دین.. 47

2-7. فعایتهای متعارف (قانونی) بانکها در بانکداری بدون ربا و مقایسه آنها با بانکداری ربوی (سنتی). 48

2-7-1.تجهیز منابع در بانکداری بدون ربا 48

2-7-1-1.سپرده قرض الحسنه جاری.. 48

2-7-1-2.سپرده قرض الحسنه پس انداز. 48

2-7-1-3.سپرده سرمایه گذاری مدت دار. 49

2-7-2.تخصیص منابع در بانک داری بدون ربا 50

2-7-2-1.ارائه تسهیلات بر پایه عقد قرض الحسنه. 50

2-7-2-2. ارائه تسهیلات بر پایه عقود مبادله ای.. 51

2-7-2-3. ارائه تسهیلات بر پایه عقود مشارکتی.. 51

2-7-2-4. تخصیص منابع در جهت سرمایه گذاری های مستقیم. 52

2-7-3.مدل تجهیز و تخصیص منابع در بانک داری سنتی (ربوی). 52

2-7-3-1. تجهیز منابع در بانکداری سنتی.. 52

2-7-3-2. تخصیص منابع در بانکداری سنتی.. 52

2-7-4.سایر خدمات بانکی.. 53

2-7-4-1.صدور ضمانت نامه بانکی.. 54

2-7-4-2.گشایش اعتبارات اسنادی (lc). 55

2-8.فعالیتهای غیر متعارف (غیر قانونی)بانک ها در بانکداری بدون ربا 56

2-8-1.بنگاه داری و شرکت داری.. 56

2-8-2.مزایده اموال و املاک مازاد توسط خود بانک… 58

2-8-3.افزایش بی رویه وام دهی.. 58

2-8-4. ارائه تسهیلات مشروط برسپرده گذاری.. 59

2-8-5. قراردادهای یک جانبه و ناعادلانه بانکی.. 59

2-8-6. سایر فعالیت های غیر متعارف (غیر قانونی). 60

2-9.الگوهای عملیاتی با هدف اجرای واقعی بانکداری اسلامی.. 61

2-9-1.الگوهای تئوریک… 62

2-9-2. الگوه های بانکداری اسلامی موجود در ایران. 63

2-9-3.الگوهای بانکداری اسلامی موجود در سایر کشورهای اسلامی.. 64

3. 3. جایگاه مرابحه در عملیات بانکی

3-1.موارد استفاده از مرابحه در عملیات بانکی.. 67

3-1-1. ارائه تسهیلات بانکی براساس قرارداد مرابحه. 67

3-1-1-1. تسهیلات خرد. 67

3-1-1-2. تسهیلات کلان. 68

3-1-2. کارتهای اعتباری مرابحه و اعتبار در حساب جاری.. 68

3-1-2-1. تعاریف و مفاهیم. 69

3-1-2-1-1. تعریف کارت اعتباری.. 69

3-1-2-1-2. تعریف و نحوه اعتباردهی در حساب جاری.. 70

3-1-2-1-3. تعریف و نحوه کارت اعتباری براساس عقد مرابحه. 70

3-1-2-2. اجزاء تشکیل دهنده کارت اعتباری مرابحه. 71

3-1-2-3. ساختار حقوقی کارت اعتباری مرابحه. 71

3-1-2-4. معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری.. 72

3-1-2-4-1. کارت اعتباری براساس بیع العینه. 73

3-1-2-4-2. کارت اعتباری براساس تورّق. 73

3-1-2-4-3. کارت اعتباری براساس قرارداد اجاره. 74

3-1-2-4-4. کارت اعتباری براساس قرارداد قرض‎الحسنه. 74

3-1-2-4-5. کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه. 75

3-1-2-5. کارتهای بدهکاروکارتهای خریدنسیه مدت دار. 76

3-1-3. اوراق بهادار مرابحه. 77

3-1-3-1. تعریف اوراق بهادار (صکوک). 77

3-1-3-2. تعریف اوراق بهادار مرابحه. 78

3-1-3-3. تعریف بازار اولیه. 78

3-1-3-4. تعریف بازار ثانویه. 79

3-1-3-5. موارد استفاده از اوراق مرابحه. 79

3-1-3-6. ارکان ارواق مرابحه. 79

3-1-3-7. مهمترین انواع اوراق بهادار مرابحه. 80

3-2. تنازع و تشابه مرابحه با سایر عقود بانکی.. 83

3-2-1. مقایسه عقد مرابحه با عقد فروش اقساطی.. 83

3-2-2. مقایسه عقد مرابحه با سایر عقود بانکی.. 84

3-3. مزایا و معایب استفاده از قرارداد مرابحه در عملیات بانکی.. 85

3-3-1. مزایای استفاده از مرابحه در عملیات بانکی.. 85

3-3-1-1. مرابحه عقدی شرعی است.. 85

3-3-1-2. مرابحه راهکاری جهت کاهش تعدد بیش از حد عقود بانکی.. 86

3-3-1-3. مرابحه نقطه عطفی در تغییر روش اجرای خدمت متنوع بانکی.. 86

3-3-1-4. مرابحه مایه اقتراب نظام بانکداری بدون ربا به بانکداری اسلامی بین‎المللی.. 87

3-3-1-5. مرابحه راهکاری جهت جلوگیری از صوری شدن معاملات.. 87

3-3-1-6.مرابحه ابزاری متناسب با اهداف و سلیقه‎های مشتریان. 88

3-3-1-7. مرابحه پلی جهت اتصال تولیدکننده و مصرف کننده واقعی.. 89

3-3-1-8. مرابحه ابزاری جهت کاهش شبهه ربا 89

3-3-1-9. مرابحه ابزاری مالی جهت اشاعه فرهنگ اسلامی در کل کشورها 89

3-3-1-10.مرابحه ا بزاری برای پوشش ریسک‎های منحصربفرد بانکداری اسلامی.. 90

3-3-2.معایب واشکالات استفاده ازمرابحه درعملیات بانکی وراهکارهای آن. 91

3-3-2-1. ریسک‎های مرابحه بانکی.. 91

3-3-2-2. شمولیت قرارداد مرابحه نسبت به فروش منافع و خدمات.. 92

3-4. مرابحه ابزاری پیشنهادی جهت پوشش مشکلات پیش روی شبکه بانکی کشور. 93

3-4-1. مطالبات معوق شبکه بانکی کشور. 93

3-4-1-1. عدم ایجاد مطالبات جدید. 94

3-4-1-2. وصول مطالبات معوق.. 94

3-4-2. سود گرایی بانکها 95

3-4-3. بدهی بانکها به بانک مرکزی.. 95

3-4-4. معضل مؤسسات مالی و اعتباری مجاز و غیر مجاز. 96

3-4-5. بدهی دولت به بانکها 97

3-4-6. دارائی های مازاد بانکها 98

3-4-7. راه حل های پیشنهادی.. 98

3-5.موانع پیش روی اجرای مرابحه در نظام بانکی کشور. 99

3-5-1. ایرادات شکلی و ماهوی منتقدین عقد مرابحه. 99

3-5-2. چالشهای فقهی و حقوقی در اجرای قرارداد مرابحه. 100

3-5-3. کمبود کادر آموزش دیده در نظام بانکی کشور. 100

3-5-4. بروز نمودن مرابحه با نیازهای فعلی مشتریان. 101

3-5-5. عدم تمایل نظام بانکی کشور به انجام مرابحه. 101

نتایج.. 102

پیشنهادات.. 104

منابع و مأخذ. 106

چکیده

مرابحه یکی از انواع بیع میباشد. ساختار کلی وجزء جزء عقد مرابحه برمبنای فقه اسلامی طراحی گردیده است. این عقد فقهی، درمقایسه با سایرعقود، دارای امتیازات وقابلیت های بالقوه ای بوده که موجب جلب توجه مسئولین وتصمیم گیران نظام اقتصادی، بویژه بانکها گردیده است. این تحقیق براساس روش  کتابخانه ای بنا گردیده است. هدف این پژوهش، بررسی وتحلیل راهکارها و کارکردهای عقد مرابحه درشبکه بانکی کشور خواهد بود. نظام بانکداری کشور، امروزه بامشکلات عدیده ای مواجه است که انتظار میرود، مرابحه بواسطه وسعت کاربردی که در خرید کالا وارائه خدمات دارد، پتانسیل خوبی درجهت رفع و یا حداقل تسهیل آن مسائل داشته باشد. البته این موضوع درگروی این است که دربانکها، مرابحه بصورت صحیح و واقعی ومتناسب با نیاز وسلیقه های مشتریان طراحی گردد. بنظرمیرسد، مرابحه علاوه براینکه توان خلق روشهای جدید در چالشهای پیش روی نظام بانکی را دارا است، بتواند مسیرنظام بانکی کشور را که مدتی است، به علل مختلف از چارچوب اسلامی منحرف گردیده، به سمت بانکداری اسلامی بازگرداند. هدف این است که با بیان شیوه های عملیاتی کنونی نظام بانکداری کشور و بررسی مشکلاتی ازجمله: صوری شدن معاملات بانکها با مشتریان، شبهه ربوی شدن عملیات بانکی و بطور کلی تضعیف جایگاه اخلاق مداری وعدالت محوری درشبکه بانکی کشور، مرابحه بعنوان ابزاری پیشنهادی معرفی گردد. پس ازآن کاربردهای مرابحه درشبکه بانکی ایران و سایر کشورها بیان و با مدل های اجرائی فعلی آن تطبیق داده شده ومقایسه گردد. مرابحه بادامنه وسیع عملی که علاوه برکالا در خدمات وعلاوه براعیان درمنافع وحقوق دارد، میتواند جایگزین مناسبی برای عمده عقود و قراردادهای مرسوم شبکه بانکی کشورگردد. لذا می‌بایست موانع احتمالی پیش روی اجرای عقد مرابحه درشبکه بانکی کشوربررسی وبهترین ومناسب‌ترین شکلی که این عقد درسیستم بانکی کاربرد خواهد داشت، نیز بررسی و تحلیل گردد.

واژگان کلیدی: بیع، ربا، مرابحه، عملیات بانکی، بانکداری اسلامی، بانکداری ربوی

مقدمه

الف) بیان مسئله:

یکی از مهمترین عقود معین فقهی، عقد بیع می‎باشد. این عقد از ابعاد مختلف دارای تقسیمات متعددی می‎باشد. یکی از شایع‎ترین آنها، تقسیم از لحاظ اعلام و عدم اعلام قیمت تمام شده مبیع از طرف بایع به مشتری می‎باشد. مرابحه یکی از انوع بیع بوده که  یکی از موارد تقسیم بندی اخیر محسوب می‎گردد. به عبارتی مرابحه، یک نوع بیع بوده که در آن بایع و مشتری لازمست از رأس المال و سود معین معامله کاملاً مطلّع باشند. این شرط دارای آنچنان اهمیتی است که در صورت عدم رعایت آن مرابحه، محقق نگردیده و مشتری را دارای خیار فسخ معامله می‎نماید.

حال با توجه به تعریف مرابحه و شرط مهم آن مسأله این است که مرابحه در عملیات بانکی دارای چه کارکردها و کار ویژه هایی خواهد بود؟ آیا می‎توان از این عقد فقهی در قراردادهای بانکی نیز استفاده نمود؟ و در صورت مثبت بودن این عقد در نظام بانکداری چه کاربردهایی دارد؟ آیا بانکها نیازمند استفاده از این عقد می‎باشند؟ و در صورت پاسخ مثبت، آیا می‎بایست این عقد جایگزین برخی عقود متداول در شبکه بانکی گردد؟ و یا اینکه باید در کنار آنها قرار گرفته و فعالیت نماید؟ آیا تغییر شیوه عملیاتی نظام بانکداری به استفاده گسترده تراز مرابحه ضرورت دارد؟ چه مشکلات و چالشهایی در بانکها موجود است که استفاده از مرابحه به آنها پیشنهاد می‎گردد؟ آیا مرابحه توان رفع و یا حداقل تسهیل مسائل پیش روی نظام بانکداری را دارد؟ مرابحه از نظر فقهی و حقوقی ممکنست با چه چالشهایی مواجه باشد؟ و در صورت مثبت بودن، آیا این مشکلات برای بانکها و مشتریان دردسر ایجاد نخواهد نمود؟ آیا در حال حاضر مناسبترین راه حل جهت رفع مسائل نظام بانکی استفاده از مرابحه است؟ چگونه مرابحه می‎‏تواند این مشکلات را مرتفع نماید؟ و مرابحه چه امتیازات و قابلیت‎هایی در مقایسه با سایر عقود و قراردادهای بانکی دارد؟ موانع احتمالی سد راه اجرای مرابحه در نظام بانکداری چه مواردی می‏تواند باشد؟ و اینکه استفاده از مرابحه برای نظام بانکی و اقتصاد کشور چه دستاوردهایی خواهد داشت؟ دو مسئله مهم اینکه آیا بسترهای لازم و مناسب جهت استفاده از مرابحه در شبکه بانکی فراهم گردیده است؟ و آیا مرابحه یک راه حل و روش پیشنهادی است، یا اینکه یقیناً اهداف مورد نظر ما را برآورده خواهد کرد؟

• ) اهداف تحقیق  ……………………………………………………………………………………………………………………….. 15

4) سوالات و فرضیات……………………………………………………………………………..16

5) پیشینه موضوع………………………………………………………………………………………….17

• متغیرهای تحقیق……………………………………………………………………………………………….18

7) قلمرو زمانی،مکانی و موضوعی ……………………………………………………………………………18

8)  روش تحقیق  …………………………………………………………………………………………………18

9 )  تعریف عملیاتی و مفهومی متغیرها……………………………………………………………. 19

10)  ساختار تحقیق………………………………………………………………………………………….. 21

فصل  دوم: مبانی نظری تحقیق 

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………….24

1)مفاهیم جرائم سازمان یافته …………………………………………………………………………25

1-1)تعریف جرم و مجرمیت در عرصه بین الملل…………………………………………………….. 25

1-2)جرائم سازمان یافته چیست؟…………………………………………………………………………..29

1-3)مصداقهای جرائم سازمان یافته و مجازاتهای علیه آن……………………………………… 40

2)نهادهای بین المللی حقوقی و جرائم بین المللی …………………………………………….44

2-1) ریشه­های گسترش نهادهای بین المللی در جهان امروز…………………………………………………..44

2-2)تروریسم و سازمان های بین المللی…………………………………………………………47

• 3)نقش و مسئولیت نهادهای بین الملل مسئول در زمینه جرائم…………………………………………………………..55

2-4)علل گسترش جرائم سازمان یافته در عرصه بین الملل………………………………………….59

فصل سوم : جرائم سازمان یافته در قرون معاصر  

1)آشنایی با مهمترین جرائم سازمان یافته در قرن بیستم در عرصه بین الملل  ………………………..67

2)بررسی نقش نهادهای بین المللی حقوقی و دادگستری در روابط بین الملل در مقابله با جرائم سازمان یافته……………71

2-1)مقدمه­ای بر نقش نهادهای بین المللی در ایجاد صلح و جرائم…………………………. 71

2­-2)نهادهای حقوقی بین المللی و جرائم …………………………………………………………………. 73

فصل چهارم : بررسی و تحلیل عوامل ایجاد جرائم سازمان یافته در عرصه بین الملل  

1)اقتصاد جهانی و جرائم سازمان یافته …………………………………………………..  90

1-1)اقتصاد کشورهای توسعه نیافته و در حال توسعه……………………………………… 90

1-2)اقتصاد کشورهای توسعه یافته ……………………………………………………………… 93

 

2)آثار جرائم سازمان یافته در جهان امروز و نقش ساختار روابط بین الملل ……………………..   108

3)بررسی علل وجود جرائم سازمان یافته در صحنه بین الملل امروز ………………………….. 110

3-1)قدرتهای بزرگ و جرائم سازمان یافته؛ مورد مطالعاتی : مواد مخدر………………… 115

فصل پنجم :نتیجه گیری

1)جمع بندی  ………………………………………………………………………………. 120

2) پاسخ به سئوالات و فرضیات  ………………………………………………………………………… 125

3) پیشنهادات  ………………………………………………………………………………………… 126

منابع  ……………………………………………………………………………………………………128

 کلیات تحقیق

  بیان مسئله

جرم سازمان یافته نوعی جرم مهندسی شده یا «ساختارمند»[1] است كه از سوی سندیكای مجرمان اداره می شود. به طور مشخص تر، منظور از آن، فعالیت های غیرقانونی و هماهنگ گروهی م نسجم از اشخاص است كه با تبانی با یكدیگر و

برای تحصیل منافع مادی (یا قدرت ) به ارتكاب مستمراعمال بسیار مجرمانه می پردازند و برای رسیدن به هدف خود از هر نوع ابزار مجرمانه استفاده می كنند (بسیونی، 1373 ، ص 15 ). در تعریف اینترپل (پلیس بین الملل) جرم سازمان یافته مربوط به گروهی است كه دارای ساختار یكپارچه و متحدند و هدف اساسی آنها به دست آوردن پول از طریق فعالیت غیرقانونی است و اغلب با ایجاد ترس و فساد به حیات خود ادامه می دهد. مانوئل كاستلز معتقد است هر آنچه به دلیل ممنوعیتش در یك محیط نهادی خاص دارای ارزش افزوده شود، در ردیف این نوع فعالیت قرار می گیرد (كاستلز، 1380 : 95).

از سوی دیگر، «جرایم بین المللی به آن دسته از افعال مجرمانه اطلاق می شود كه به سبب قباحت و شرارت ذاتی و یا دامنه تبعات منفی ، جامعه جهانی را متضرر و وجدان عمومی بین المللی را متأثر و جریحه دار می كنند. به بیان دیگر

تألم و تأثر ناشی از مشاهده ارتكاب این گونه اعمال سبعانه به حدی عمومیت دارد كه جامعه بشری را در طیفی گسترده متأثرمی نماید. جرایم بین المللی به اصول و ارزش هایی متعرض می شوند كه به سبب اهمیتشان در حقوق بین الملل وصف جهانی بدان ها اطلاق شده است و جامعه بین المللی وظیفه صیانت از آن را به عهده دارد . از این رو جرایم بین المللی گاهی جرایم حقوق بین الملل نیز نامیده می شوند. فهرست جرایمی كه مشوش نظم عمومی بین المللی هستند، به مرور زمان طولان ی تر شده است.  نسل كشی، جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی و تروریسم از مصادیق جرایم بین المللی هستند» (خبیری و جدلی،1389 ،ص 98).

این مطلب را هم بخوانید :

ویژگی های اساسی این گونه جرایم عبارت اند از :

• برخورداری از سازماندهی و تشكیلات پیچیده با رهبری واحد در بالای هرم

سازمانی؛

2-  تمركز و در عین حال تقسیم كار دقیق میان اعضا و سلسله مراتب؛

3- درخواست وفاداری مطلق از اعضا و اعمال مقررات خشك و خشن

(ژوهانسن[2]، 2003، ص14).

4- انجام جرایم تبهكارانه و سنگین كه تاثیر جدی بر نظم اجتماعی و امنیت

عمومی دارند؛

5- سری بودن فعالیت ها؛

6- تحصیل سود به عنوان هدف فعالیت شركای جرم؛

قسمت اول: اکراه 8

الف) مفهوم اکراه و اثر آن بر اراده 8

مبحث دوم: اضطرار و اکراه 9

گفتار اوّل تفاوت اضطرار و اکراه در مفهوم. 9

الف) اقسام معاملات ناشی از اکراه 9

ب) تفاوت اکراه و اضطرار 10

ب) عناصر تشکیل دهنده اکراه 13

1. لزوم تهدید و اقسام آن.. 13

ب) عناصر مفهوم اضطرار 15

1- وضعیت خاص (ضرورت) 15

3- عدم تمایل باطنی.. 16

تعریف سوءاستفاده از اضطرار 17

ارکان و شرایط سوءاستفاده از اضطرار 19

فقدان رضایت… 19

فقدان فشار مستقیم بیرونی.. 20

ناعادلانه بودن قرارداد. 21

ارائه پیشنهاد ناعادلانه از سوی طرف قرارداد. 21

الف) اثر اکراه بر اراده 23

نتیجه. 28

ب) اثر اضطرار بر اراده 28

گفتار دوم: مفهوم و جایگاه عدل و انصاف در حقوق وفقه. 34

الف- مفهوم عدل و انصاف… 34

1- مفهوم عدل و انصاف در حقوق.. 34

3- مفهوم عدل و انصاف در فقه. 41

ب- جایگاه عدل و انصاف در حقوق ایران و فقه. 43

1- جایگاه عدل و انصاف در حقوق ایران.. 43

الف: مفهوم اصل آزادی اراده در فقه و حقوق ایران.. 45

1- حاکمیت اراده در آثار مترتب بر عقد. 47

 

2- حاکمیت اراده در ایقاعات… 48

3- حاکمیت اراده در اخذ به شفعه. 48

4- حاکمیت اراده و اکراه 49

5- حاکمیت اراده و اضطرار 50

طرح بحث وتقسیم مطالب… 51

ج) تأثیر اضطرار بر اعمال حقوقی.. 51

گفتار اوّل: اثر اضطرار در قراردادها 53

الف) نظر قانون مدنی و فقه. 53

1- قانون مدنی.. 53

3- نظریۀ غبن در حقوق کشور ما (قانون مدنی و مبنای فقهی آن) 54

2- فقه. 55

3- حقوق تطبیقی.. 56

ب) تجزیه و تحلیل.. 57

نتیجه. 64

ج) مصداق های مورد تردید (بهره برداری نامشروع از اضطرار) 64

1- پیشینۀ بحث در فقه. 66

2- حقوق معاصر. 69

نتیجه. 70

سوءاستفاده از اضطرار در فقه امامیه. 74

نظر مشهور 75

استناد به حدیث رفع.. 76

استناد به قاعده انصاف… 77

استناد به روایات ناظر به نهی بیع با مضطرین.. 78

دیدگاه امام خمینی (ره) 78

نتیجه. 83

فصل سوم : 87

ضمانت  اجرای حقوقی سوءاستفاده 87

از وضعیت اضطراری طرف قراداد. 87

این مطلب را هم بخوانید :

طرح بحث وتقسیم مطالب… 87

ضمانت احترقی سوء استفاده از اضطرار 88

1- نظریه صحت قرارداد. 88

2- نظریه عدم نفوذ قرارداد. 90

3- نظریه بطلان قرارداد. 98

4- نظریه صحت قرارداد با حق تعدیل یا ابطال.. 99

5- نظریه صحت قرارداد با حق خیار 107

نتیجه. 114

نتیجه گیری.. 129

3- حقوق ایران.. 134

چکیده:

اضطرار از باب افتعال و از ریشه ضرر به معنای مجبور شدن ، درمانده شدن و بیچارگی می باشد . اضطرار در لغت و در اصطلاح به معنای اجبار و فشار درونی ناشی از اوضاع و احوال نامطلوب است ، که معلول عوامل اقتصادی ، اجتماعی یا حوادث غیر مترقبه می باشد .

امروزه به دلیل بالارفتن هزینه های زندگی باعث می شود که افراد جامعه دست به فروش اموال خود بزنند مثلاً خانه یا اتومبیل خود را برای امرار معاش یا ترخیص فرزند خود از بیمارستان بفروشند در نهایت معامله ای صورت می گیرد که با شکل سنتی این نوع قراردادها متفاوت می باشد .

و این نوع معاملات فاصله ی بین طرف ضعیف و قدرتمند اقتصادی را بیشتر و بیشترمی کند و به علت قرار گرفتن مقدار زیادی از سرمایه ها در دست قدرت های اقتصادی باعث می شود که از اضطرار طرف مقابل سوءاستفاده کنند و قراردادهایی را با شروط ناعادلانه به آن ها تحمیل کنند و شخص مضطر بنابر ضرورت مجبور به پذیرش چنین قراردادهایی شود و هدف از این پایانن نامه بررسی نفوذ یا عدم نفوذ چنین قرارداد هایی ناشی از سوءاستفاده طرف قدرتمند اقتصادی از طرف شخص مضطر می باشد گرچه معاملات شخص مضطر صحیح و نافذ می باشد ولی نافذ دانستن سوءاستفاده از چنین معاملاتی با عدالت سازگار نیست و بدین ترتیب باید راهکاری برای احقاق حق شخص مضطر از جمله قائل شدن حق فسخ قرارداد برای وی درنظر گرفته شود .

واژگان کلیدی :

 1- اضطرار 2- سوءاستفاده 3- مضطر 4- قرارداد 5- شروط ناعادلانه

مقدمه

الف _ بیان مسئله

امروزه شکل جدیدی از قرارداد ها به وجود آمده  که کارفرمای قدرتمند که دارای  قدرت برتری هستند قراردادهایی را تهیه و مفاد و شروط قرارداد را پیشنهاد می کنند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا بر ضرورت مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی می شود ، این حالت موجب شکاف عمیقی بین طبقات قدرتمند و ضعیف می گردد . اضطرار در لغت از مستر باب افتعال از واژه ضرر و به معنای ناچار شدن ، ناگزیر شدن ، بیچاره شدن و بی پناه ماندن است . وضعیت اضطراری حالتی است که یکی از طرفین قرارداد ممکن است به علت اوضاع و احوال نامطلوب و نیاز مبرم اجتماعی یا شخصی او به تعهدات طرف دیگر ناچار به انعقاد قرارداد گردد . امروزه به دلیل بالا رفتن هزینه های زندگی ممکن است کسی ناچار به فروش اموال خود جهت ترخیص فرزند خود از بیمارستان گردد . روشن است فشار این معامله در شرایط اضطراری با نوع سنتی آن قابل مقایسه نمی باشد .

از طرف دیگر با توجه به سرمایه های سرگردان در دست بعضی از اشخاص و بحران اقتصادی حاکم بر جامعه ممکن است از موقعیت مضطر سوءاستفاده گردد .

آنچه برای ما در این تحقیق حائز اهمیت است نفوذ یا عدم نفوذ این نوع معاملات می باشد و بررسی آنکه علم یا عدم ضضعلم طرف معامله از اضطرار شخص مضطر و سوءاستفاده از آن تا چه اندازه در صحت معامله موثر است .

ب _ پرسش اصلی تحقیق(مسأله تحقیق):

1 – ایا همانند وضعیت اضطرار ساده ، قرارداد  در  فرض سوءاستفاده طرف قرارداد  از اضطرار طرف  دیگر قرارداد صحیح و نافذ است یا اینکه به جهت عناصر دیگر ،قرارداد حکمی متفاوت پیدا می کند ؟

2-  طرف مضطر  از چه حمایتهای حقوقی می تواند برخوردار باشد ؟

3 در مواردی که طرف دیگر وضعیت اضطراری را به عمد ایجاد می کند تا مضطر را به پذیرش معامله ای نا عادلانه سازد کدام ادله می تواند مورد استناد قرار گیرد ؟

ج _ سوابق مربوط

الف ـ تعریف اختیار معامله. 10

ب ـ انواع اختیار معامله. 13

اول ـ از جهت نوع قرارداد. 14

دوم ـ از جهت نسبت قیمت سهام و قیمت اعمال. 15

سوم ـ از جهت نحوه اعمال. 16

۱ـ اختیار معامله آمریکایی.. 16

۲- اختیار معامله اروپایی.. 16

چهارم ـ از جهت قابلیت معامله. 17

پنجم ـ از جهت نوع دارایی.. 17

گفتار دوم ـ تعریف بازار بورس اوراق بهادارواوراق رایج در آن. 19

الف ـ تعریف بازار بورس اوراق بهادار. 19

ب ـ انواع اوراق رایج در بازارهای بورس اوراق بهادار. 20

اول ـ اوراق سهام. 20

دوم ـ اوراق قرضه. 20

سوم ـ اوراق(ابزارهای)مشتقه. 20

1- قراردادهای آتی خاص…. 21

2- قراردادهای آتی.. 22

3- قراردادهای اختیار معامله. 24

4- قراردادهای معاوضه. 25

مبحث سوم ـ ارکان قرارداد اختیار معامله، معامله گران اختیار و مزایای اختیار معامله. 26

گفتار نخست ـ ارکان قرارداد اختیار معامله. 26

الف ـ اختیار در مقابل التزام. 26

ب ـ حق شرط.. 26

ج ـ دارایی تضمین شده. 26

د ـ قیمت توافقی.. 27

هـ ـ سررسید. 27

گفتار دوم ـ معامله گران اختیار. 27

الف ـ پوشش دهندگان خطر. 27

 

ب ـ بورس بازان. 28

ج ـ آربیتراژ کنندگان. 28

گفتار سوم ـ مزایای استفاده از قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی.. 28

الف ـ مدیریت خطر. 28

ب ـ برآورد قیمت… 29

ج ـ نتایج عملیاتی.. 29

فصل دوم: ماهیت حقوقی و اعتبار قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی… 30

مقدمه. 31

مبحث نخست: ماهیت حقوقی اختیار معامله و آتی.. 31

گفتار نخست: عقد بودن اختیار معامله و آتی.. 31

الف ـ مفهوم فردی و اجتماعی قرارداد. 31

ب ـ تعریف عقد در قانون مدنی.. 32

ج. اختیار معامله و آتی از حیث عقد بودن. 33

گفتار دوم ـ اوصاف قرارداد اختیار معامله. 33

الف ـ لازم بودن. 34

ج ـ عهدی بودن. 35

د. رضایی بودن. 36

گفتار سوم ـ الگوهای قابل انطباق با قرارداد اختیار معامله. 37

الف ـ وکالت و قرارداد اختیار معامله. 38

اول ـ تعریف عقد وکالت… 39

دوم ـ خصایص عقد وکالت… 40

1.اذنی بودن. 40

2 ـ مجانی بودن. 40

3 ـ مسامحی بودن. 41

سوم ـ موضوع وکالت و شرایط آن. 41

1 ـ مقدور موکل بودن. 41

2 ـ قابل نیابت بودن. 41

3 ـ اجمالا معلوم بودن. 41

این مطلب را هم بخوانید :

چهارم ـ آثار و احکام عقد وکالت… 42

1 ـ امکان توکیل به غیر. 42

2 ـ وکالت در لوازم و مقدمات آن. 42

3 ـ اعطای نیابت… 42

پنجم ـ جایز بودن. 43

ششم ـ تصویر عقد و کالت در قرار داد اختیار معامله. 43

هفتم ـ وجوه افتراق قرارداد اختیار معامله و عقد وکالت… 43

ب ـ قولنامه و قرارداد اختیار معامله. 44

اول ـ تعریف قولنامه. 44

دوم ـ ماهیت حقوقی قولنامه. 45

سوم ـ وجوه تشابه قولنامه و قرارداد اختیار معامله. 46

چهارم- وجوه اختلاف قولنامه و قرارداد اختیار معامله. 46

ج ـ بیع العربون و قرارداد اختیار معامله. 48

اول ـ تعریف بیعالعربون. 48

دوم- بررسی فقهی و حقوقی بیع العربون. 49

سوم- وجوه افتراق بیع العربون و قرارداد اختیار معامله. 52

د-بیمه و قرار داد اختیار معامله. 53

اول.مقایسه تعریف بیمه و قرارداد اختیار معامله. 53

دوم ـ وجوه تشابه قرارداد بیمه با قرارداد اختیار معامله. 55

سوم ـ وجوه افتراق قرارداد بیمه و قرارداد اختیار معامله. 57

چهارم ـ اشکالات وارده به استدلال اختیار معامله و بیمه. 57

ه ـ عقد بیع متضمن شرط خیار و قرارداد اختیار معامله. 59

و ـ قرارداد اختیار معامله و عقد بیع. 60

اول. تعریف حق و اقسام آن. 61

1 ـ تعریف حق.. 61

2 ـ اقسام حق.. 61

دوم ـ اقسام حقوق مالی.. 62

1-حقوق عینی.. 62

2- حقوق دینی.. 62

سوم ـ اختیار معامله یک حق مالی دینی است… 62

چهارم ـ تعریف بیع در فقه و حقوق ایران. 64

پنجم ـ اشکالات وارد بر بیع بودن اختیار معامله و پاسخ به آنها 64

1 ـ دیدگاه فقهای امامیه. 64

اول ـ ادله فقها بر لزوم عین بودن مبیع. 64

دوم ـ ادله فقها بر حق بودن مبیع. 65

سوم ـ عدم لزوم موجود بودن حق.. 66

2 ـ دیدگاه حقوقدانان. 68

اول- قرارداد آتی و قرارداد اختیار معامله. 70

دوم- قرارداد اختیار معامله به عنوان عقدی مستقل و غیر معین.. 71

مبحث دوم ـ اعتبار و مشروعیت قرارداد اختیار معامله. 72

گفتار نخست ـ دلایل بطلان و عدم مشروعیت قرارداد اختیار معامله. 74

الف ـ غرر. 74

اول ـ مبنای قاعدۀ غرر. 74

دوم- مفهوم غرر. 76

1 ـ دیدگاه اهل لغت… 76

2- غرر در گفتار فقیهان. 77

اول ـ فقهای اهل سنت… 77

دوم ـ  فقیهان امامیه. 79

ب ـ تمایز غرر از مفاهیم مشابه. 80

اول ـ غرر و جهل.. 80

دوم ـ غرر و قمار. 81

ج ـ شرایط غرر موثر. 81

اول ـ معوض بودن معامله. 82

دوم ـ متصف شدن معامله به غرر. 83

سوم ـ غرری بودن مورد معامله. 84

د  ـ  معاملات غرری در قانون مدنی.. 85

اول ـ لزوم معلوم بودن مورد معامله. 85

دوم ـ  لزوم مقدور التسلیم بودن مورد معامله. 87

ه _  قلمرو قاعده غرر. 87

و _ غرری بودن قرارداد اختیار معامله. 90

گفتار دوم _ قماری بودن. 92

الف – تعریف قمار. 92

ب – تفاوت قرارداد اختیار معامله با قمار. 94

فصل سوم :انعقاد،آثار و انحلال قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی… 96

مقدمه. 97

مبحث نخست ـ شرایط انعقاد اختیار معامله  و قرارداد آتی در قالب عقد. 97

گفتار نخست ـ شرایط تحقق عنوان عقد. 97

الف ـ اعتبار متعاقدین.. 97

ب ـ اعتبار عقلا.. 98

ج ـ اعتبار شارع. 99

گفتار دوم ـ ارکان قرارداد اختیار معامله در قالب عقد. 100

الف ـ نفس قرارداد. 100

ب ـ طرفین قرارداد. 102

ج ـ مورد قرارداد (مورد معامله) 105

گفتار سوم ـ شرایط اساسی صحت اختیار معامله و آتی در قالب عقد. 107

الف ـ قصد طرفین و رضای آنها 108

ب ـ اهلیت طرفین.. 110

ج ـ مورد معامله باید معین باشد. 110

د ـ مشروعیت جهت معامله. 112

مبحث دوم ـ آثار، ضمانت اجرا و انحلال قرارداد اختیار معامله. 113

گفتار نخست ـ اثر قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی.. 113

الف ـ نسبت به طرفین.. 113

ب ـ نسبت به مقام طرفین.. 115

ج ـ نسبت به منتقل الیه در انتقال قهری.. 116

د ـ نسبت به منتقل الیه در انتقال ارادی.. 117

گفتار دوم: ضمانت اجرای قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی.. 118

گفتار سوم ـ انحلال قرارداد اختیار معامله. 121

نتیجه‌گیری و پیشنهاد. 124

فهرست منابع. 126

مقدمه

گسترش روزافزون و پیچیده روابط تجاری میان اشخاص و دولت‌ها در عرضه داخلی و بین‌المللی و حرکت رو به توسعة بازارهای مالی نوین جهان و به تبع آن نیاز و بایدهای نظام اقتصادی هر کشور برای تأمین عادلانه و تسهیل این روابط تجاری، هدایت و تجیمع سرمایه‌های متفرق و اندک و نیز امکان سرمایه‌گذاری در طرح بزرگ به صورت بلندمدت، کنترل حجم پول و نقدینگی، شفافیت و سرعت داد و ستد و به دنبال آن رشد سریع بازارهای سرمایه، طی دهه‌های اخیر، بازارهای بورس را امروزه به نبض اقتصادی اغلب کشورها مبدل ساخته است. به نحوی که اکنون کمتر اقتصادی را می‌توان یافت که فاقد بورس باشد. از طرفی،سرمایه‌گذاران نیز در امر سرمایه‌گذاری بدنبال بازاری می‌گردند که سرمایه‌های خود را با حداقل ریسک و یا کاهش و انتقال آن مواجه سازد، تا بتوانند به حد قابل قبولی از سوددهی، دست یابند. بنابراین امروزه در بازارهای بورس از ابزارهای مالی گوناگونی، بخصوص قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی استفاده می‌شود که ریسک را کاهش می‌دهد و آن را مدیریت می‌کند و به تجهیز هرچه بیشتر این بازارها کمک می‌کند. بدین ترتیب، شناخت دقیق این ابزارهای مالی و تببین ماهیت و مبانی آن‌ها برای اقتصاد هر کشور ضروری است، تا بتوان به میزان قابل قبولی از رشد اقتصادی، حجم بالای معاملات جذب سرمایه‌های بیشتر و اطمینان، تأمین و کاهش خطر و مدیریت آن دست یافت.

الف_ بیان مسئله

قرارداد اختیار معامله، قراردادی است دو طرفه میان خریدار و فروشنده است به گونه‌ای که براساس آن، به خریدار این حق داده می‌شود که بدون هیچ التزام و تعهدی، مقدار معینی از دارایی مندرج در قرارداد را (مالی مشخص را) با قیمت توافقی در یک سررسید معین یا در طول آن بخرد یا بفروشد، خریدار نیز در اِزای این اختیار، مبلغی را تحت عنوان قیمت اختیار به طرف دیگر می‌پردازد، به عبارت دیگر، قرارداد به نحوی است که خریدار از فروشنده اختیار معامله؛ حق خرید یا فروش یک دارایی (مالی مشخص) را به یک قیمت معین خریداری می‌کند. یکی از کاربردهای قرارداد اختیار معامله در اوراق بهادار است. مطابق این نوع قرارداد به دارندة آن حق خرید یا فروش یک دارایی خاص را با قیمت معین و در یک تاریخ معین یا قبل از آن اعطا می‌شود.

در قرارداد آتی، طرفین این قرارداد یعنی خریدار و فروشنده متعهد می‌شوند در تاریخ معین در آینده کالای مشخص با قیمت معین معامله کنند یا اینکه در زمان حاضر معامله منعقد می‌شود اما نقل و انتقال ثمن و مثمن در تاریخ معین در آینده موکول می‌گردد. در این گونه بازارها، معامله گران حرفه‌ای با بهره‌گیری از قابلیت‌های منحصر به فرد این ابزارها به کنترل بسیار قوی و منعطفی بر روی سرمایه‌گذاری خود دست یافته‌اند.

ضرورت به‌ کارگیری قرارداد اختیار معامله و نیز قرارداد آتی در حقوق داخلی از آنجا ناشی می‌شود که امروزه در بازارهای معتبر سرمایه در دنیا، ابزارهای مدیریت ریسک به خصوص قرارداد آتی و اختیار معامله از اهمیت به‌سزایی برخوردار هستند و به طور گسترده مورده استفاده قرار می‌گیرند.

آگاهی از این گونه قراردادها و به کارگیری آن‌ها در بازار سرمایة ایران به بازیگران این بازار امکان کنترل بهتر بر سرمایه‌گذاری خود، کاهش ریسک اطمینان و به دنبال آن آرامش خاطر بالاتر فعالیت در این بازار را به دنبال خواهد داشت و از طرفی وضعیت کنونی اقتصاد ایران و به کارگیری راهبردهای مربوطه به ویژه در بخش بازرگانی درآمد ارزی قابل توجه را برای فعالیت‌های مختلف بخش ایران به وجود می‌آورد.

با توجه به اینکه این ابزارها به دلایل مختلف از جمله ابهامات فقهی و حقوقی در بازار ایران به صورت جدی به کار گرفته نشده‌اند و قانون مدنی نیز نسبت به این قراردادها یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله به عنوان یکی از معاملاتی که در بازار بورس منقعد می‌شود، نقطة مجهولی را ذر اذهان ایجاد می‌نماید.

لذا جهت روشن شدن این وضعیت از یک سو و مقایسة آن با قرارداد آتی و تطابق و تعامل سیستم‌های حقوقی با مفاهیم نوپیدا و به تبع آن دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت‌های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد از سوی دیگر، انتخاب قرارداد اختیار معامله و مقایسة آن با قرارداد آتی به عنوان موضوع تحقیق و پرداختن به آن محسوس بوده است، و از آنجا که این اعمال حقوقی باید براساس اصول و موازین فقهی و حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قراردادها از یک سو و شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر مودر سؤال بوده است، لذا شناخت دقیق و تبیین ماهیت فقهی و حقوقی این اوراق در قالب قرارداد اختیار معامله ضروری به نظر می‌رسد و تحقیق حاضر قرارداد اختیار معامله را که امروزه مورد نیاز بازار سرمایه در ایران است و جنبة کاربردی دارد، یکی از ابزارهای مالی مشتقه محسوب می‌شود، تجزیه و تحلیل می‌نماید.

ب ـ اهداف تحقیق

هدف از این تحقیق، تعریف و شناسایی قرارداد اختیار معامله، بررسی ماهیت فقهی و حقوقی این قرارداد و اثبات ضرورت وجود قرارداد اختیار معامله در بازار بورس ایران و مقایسة آن با قرارداد آتی به منظور پاسخگویی به نیازهای امروز جامعه می‌باشد. انتظار می‌رود با نتایج حاضر در این تحقیق، ابهامات و اشکالات فقهی و حقوقی موجود در زمینة بررسی فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله و مقایسه آن با قرارداد آتی روشن و راه‌حل‌های لازم ارائه و پیشنهادات در جهت رفع خلاء‌های قانونی ارائه گردد.

کاربردهای تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………………………………….6

روش انجام تحقیق ……………………………………………………………………………………………6

فصل اول :کلیات و مفاهیم اساسی

1- 1 تاریخچه حقوق زن …………………………………………………………………………..8

1-1-1 حقوق زنان در جوامع نخستین ………………………………………………..8

1 -1-2 حقوق زنان در ادیان الهی …………………………………………………………….11

1-1-3 جایگاه زنان در اعلامیه حقوق بشر ………………………………………………………14

1-2بررسی مفهوم کودک و تاریخچه حقوق کودک ……………………………………………..17

     1-2-1کودک از دیدگاه اسلام و حقوق ایران ……………………………………………17

1-2-1-1کودکی از‌ دیدگاه‌ فقه اسـلامی ……………………………………………………………18

1-2-1- 2کودک در قانون مدنی‌ ایران‌ ……………………………………………………………21

     1-2-2 تاریخچه حقوق کودک در ایران وجهان ………………………………………………………24

1-3 مفهوم  تابعیت و جریان شکل گرفتن قاعده های تابعیت در حقوق ایران ……………………………28

1-3-1 مفهوم و تعریف تابعیت ………………………………………………………28

1-3-2 تابعیت در ایران پیش از رواج نظام قانونگذاری ……………………………………………29

     1-3-3 تابعیت ایران پس از تصویب قانون اساسی مشروطیت ………………………………….30

     1-3-4 تبیین انواع  تابعیت ………………………………………………………..31

1-4 تحلیل مبانی و نظریه­ها در رابطه با تابعیت زن وکودک ……………………………………………….34

     1-4-1بررسی مبانی تابعیت زن ……………………………………………………………………..34

     1-4-2 بررسی مبانی تعیین تابعیت طفل …………………………………………………….35

فصل دوم: بررسی تابعیت زن وکودک در نظام حقوقی ایران

2-1 بررسی تابعیت زن وکودک …………………………………………………………………………….40

2-1-1 تابعیت زن در حقوق ایران …………………………………………………………40

2-1-2 تابعیت کودک در حقوق ایران …………………………………………………………….44

2-2 بررسی تحصیل تابعیت اکتسابی و ترک تابعیت ایران ………………………………………47

2-2-1 تحصیل تابعیت اکتسابی ………………………………………………………………..47

2-2-2 شرایط ترک تابعیت در ایران ………………………………………………………..51

2-2-3 تحلیل آثار تحصیل و ترک تابعیت نسبت به اولاد و زوجه ………………………..56

 

2-2-3-1 آثار تحصیل تابعیت …………………………………………………………….56

2-2-3-2 آثار ترک تابعیت …………………………………………………………………..58

2-2-4 بازگشت به تابعیت ایران ……………………………………………61

2-2-4-1بازگشت به تابعیت ایران به علت ترک ارادی تابعیت ……………………………61

2-2-4-2 بازگشت زن به تابعیت ایران در تحمیل تابعیت بیگانه بر اثر ازدواج …………………61

فصل سوم: تحلیل اصل وحدت تابعیت در خانواده و تأثیر آن بر تابعیت زن و کودک

3-1 بررسی اصل وحدت تابعیت در پرتو قواعد حقوقی ……………………………………………….64

3-1-1 سیستم وحدت تابعیت …………………………………………..64

3-1-2 نقد سیستم وحدت تابعیت در خانواده …………………………………………………….66

3-2 بررسی تأثیر ازدواج بر تابعیت زن در ایران ……………………………………………….70

3-2-1 تحلیل تأثیر ازدواج بین المللی آمیخته ……………………………………..70

3-2-1-1 ازدواج مرد ایرانی با زن خارجی ………………………………………..70

3-2-1-2 ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی …………………………………….75

3-2-2 تأثیر ازدواج موقت در تابعیت ………………………………………………….79

3-2-2-1 ازدواج موقت مرد ایرانی با زن خارجی ……………………………………..80

3-2-2-2 ازدواج موقت زن ایرانی با مرد خارجی ………………………………………82

3-2-3 تأثیر ازدواج بر تابعیت زن در انگلیس و فرانسه ………………………………………83

3-2-3-1 تأثیر ازدواج بر تابعیت زن در انگلیس ……………………………………….83

3-2-3-1 تأثیر ازدواج بر تابعیت زن در فرانسه ……………………………………85

3-2-4 بررسی آثار انحلال ازدواج در تابعیت …………………………………………..88

3-2-4-1 تأثیر خاتمه ازدواج در خصوص زن­های ایرانی خارجی شده …………………………88

3-2-4-2 تأثیر خاتمه ازدواج در تابعیت زنان ایرانی شده ………………………………….89

3-3 بررسی تابعیت کودک متولد در قواعد حقوقی ایران ………………… 91

3-3-1 تابعیت کودک متولد از پدر ایرانی ………………………………………………………..91

3-3-2 تابعیت کودک متولد از پدر خارجی …………………………………………..93

3-3-3 تحلیل تابعیت کودکان  نامشروع …………………………………………………..96

3-3-3-1 مبانی و شرایط راجع به تمایز مشروع و طفل نامشروع ……………………97

3-3-3-2 آثار مشروعیت و عدم مشروعیت در قواعد حقوقی ……………………………………99

3-3-3-3 تابعیت کودک نامشروع ………………………………………………101

3-3-4 بررسی تابعیت کودکان بی هویت ……………………………………………………..103

نتیجه و پیشنهادها …………………………………….107

مقدمه

 

این مطلب را هم بخوانید :

مفهوم تابعیت و اهمیت اساسی­اش، از زمانی جلوه­ای پررنگ و پراهمیت به خود گرفت که در قرن هفدهم میلادی، خط­کشی­های مرزی و ملیت­گرایی اقوام بشری، مفهوم دولت مستقل را به جهان معرفی کرد. از آن پس بود که دولت­ها در پی آن شدند تا به معرفی اتباع خود این حس حاکمیت را قوت بخشند. در این رابطه، تابعیت مردان به عنوان شهروندان درجه یک و اصلی به عنوان تابعیتی خدشه ناپذیر مطرح گردید؛ در صورتی که حق زنان و کودکان در این زمینه نیز مانند سایر حقوق آن­ها دچار تزلزل شد؛ چرا که مفهوم ازدواج و حمایت از نظریه­ی وحدت کانون خانواده، قانون­گذاران را بر آن داشت تا در تابعیت زن نسبت به تابعیت همسر خود نوعی وابستگی و تبعیت به وجود آورند در پاسخ به مخالفان این امر نیز دلایل گوناگونی ارائه شد، برخی آن را ناشی از سلطه­ی شوهر نسبت به زن و برخی دیگر نیز نتیجه قهری وصف ازدواج دانستند در کنار آن­ها، عده­ای نیز بودند که عقیده داشتند از آن جا که تابعیت اساساً مفهومی سیاسی و به طور کامل در دستان دولت است، نمی­توان آن را به حقوق خصوصی مرتبط ساخت و ناشی از سلطه­ی شوهر دانست؛ بلکه مصالح و منافع سیاسی یک دولت است که این راه را تعیین می­کند.

بنابراین این که زنان تابعیت خود را به نفع تابعیت همسر و خانواده از دست می­دهند، ناشی از تصمیم طبیعی دولت­هاست. همچنین ورود مجاز و غیرمجاز اتباع بیگانه به ایران اعم از پناهنده، مهاجر و آواره، در سال­های اخیر و ازدواج­­های شرعی ولی غیرقانونی آنان با زنان ایرانی باعث سلب تابعیت زنان ایرانی شده است و به دلیل عدم ارتباط آنان با کشور اولیه، امکان دریافت شناسنامه اعم از ایرانی و خارجی و مدارک دیگر هویتی برای فرزندان ناشی از ازدواج­ها را فراهم نمی­آورد در چند سال اخیر و با بازگشت شوهران این زنان به کشورهای خود، همسران ایرانی آنان در ایران ماندگار شده و کودکان آنان بی­سرپرست و بی­تابعیت و فاقد شناسنامه شدند و وضعیتی پدید آمد که از آن به عنوان کودکان بی­هویت نام برده می­شود.

همان طور که می­دانیم حرکت کشورهای جهان به سوی برابرسازی قوانین برای زن و مرد و حقوق کودک که بخشی از موضوعات حقوق بشر هستند و نیاز به حمایت جدی از سوی جامعه بین المللی دارند، همواره به یک اندازه نبوده است برخی از کشورها مانند کشورهای اروپای غربی و شمالی و نیز کشورهای امریکای شمالی از پیشرفته­ترین قوانین در این زمینه برخوردارند، در حالی که گروهی از کشورهای جهان سوم و کشورهای اسلامی، هنوز برای این برابرسازی گام­های موثری برنداشته­اند. بنابراین همان­طور که در ادامه این رساله خواهیم دید کشور ایران به عنوان مثال، از این حرکت بین­المللی تا حدود زیادی عقب مانده است؛ در حالی که قوانین کشورهایی هم­چون انگلیس و فرانسه در طول سده­ی اخیر، بارها و بارها مورد تجدیدنظر قرار گرفته­اند تا با مقتضیات کشورشان و دنیای بین­الملل هماهنگ گردند. به نظر می­رسد راه­حل اصلی را باید به قانونگذار واگذار كرد تا با ایجاد تغییراتی در قانون مدنی و حفظ تابعیت ایرانی برای زنان ایرانی در صورت ازدواج با اتباع خارجی و توسعة سیستم خون به مادران ایرانی، مانع از به وجود آمدن كودكان بی­هویت و حفظ حقوق زنان شود.

لذا در این رساله تلاش بر این است که به تابعیت زن و کودک در قواعد حقوقی ایران پرداخته شود. امیدوارم خداوند منان ما را در نگارش این رساله یاری فرماید که به رفع اندک مشکلات جامعه کنونی قدمی برداشته باشیم.

تعریف و بیان اصلی تحقیق

بررسی تابعیت زن و کودک از نظر بین المللی حائز اهمیت است، نظام­های مختلف قضایی و اصول متفاوتی که هر دولتی برای اتباع خود قبول و وضع نموده بطور کلی اوضاع و احوال زن و شوهرکه در کشورهای مختلف ازدواج می کنند تحت تاثیر قرار داده، همچنین هنگام انحلال عقد نکاح دگرگونی­هایی بوجود می­آورد که از نظر تعارض قوانین قابل بررسی بوده و ثمرات مختلفی را ببار می­آورد تجزیه و تحلیل این نتایج در خور اهمیت است.

تابعیت زن براساس دو اصل متضاد استقرار یافته است. اول اصل قدیمی وحدت خانواده و برای آنکه تعارضی بین تابعیت خانواده بوجود نیاید، با پیروی از این اصل پدر و مادر و کودکان همگی باید دارای یک تابعیت باشند دوم اصل آزادی فردی که به موجب آن زن می­تواند بطور ارادی و به میل شخصی تابعیت خود را تعیین کند لذا تابعیت زن مستقل از شوهر است این طریقه براساس استقلال تابعیت زن وضع شده و اخیراً مورد قبول چندین کشور قرار گرفته است. در بعضی کشورها روش مزبور بطور کامل اجرا نشده و ازدواج تاثیری در تابعیت زن ندارد و به همین کیفیت است وقتی تابعیت مرد در زمان ازدواج تغییر یابد و یا عقد نکاح منحل گردد، تنها وسیله تحصیل تابعیت زن و وحدت خانواده آنست که زن تقاضای تابعیت شوهرش را نموده و پس از انجام تشریفات خاص در صورتی که شوهر او نیز موافق باشد تابعیت شوهرش را بدست آورد.

در سالهای اخیر با توجه به اقدامات بشر دوستانه جمهوری اسلامی ایران در پذیرش آوارگان کشورهای مختلف به ویژه افغانستان و عراق منابع موثق آمار ازدواج با اتباع خارجی را درحال رشد اعلام نموده­اند، اگر چه پذیرش آوارگان و پناه دادن به آنان اقدامات مثبتی است که دولت جمهوری اسلامی ایران با توجه به اهداف بشر دوستانه خود همواره درآن پیشگام بوده است لیکن از پیامدهای اجتماعی ناپسند ازدواج اتباع خارجی از جمله آورگان مذکور با ایرانیان نیز نباید غافل بود.

تردیدی نیست که هر گونه سیاست­گذاری در ارتباط با موضوع و مشکلات احتمالی ناشی از دیدگاههای مختلف در راستای مباحثی که ممکن است از دیدگاههای سیاسی، امنیتی،  فرهنگی و جامعه شناسی در