1-7. اهداف تحقیق.. 8

1-8. سامانه تحقیق.. 8

فصل دوم: معرفی شرکت‌های سهامی.. 9

2-1. ماهیت حقوقی شرکت سهامی.. 10

2-1-1. جایگاه حقوقی شرکت سهامی.. 11

2-1-2. کیفیت شکل‌گیری شرکت سهامی.. 13

2-1-3. خصائص شرکت سهامی.. 15

2-1-3-1. موضوع تجاری.. 15

2-1-3-2. نام شرکت سهامی.. 16

2-1-3-3. تعداد شرکاء 16

2-1-3-4. میزان سرمایه. 17

2-1-4. ویژگی‌های مشترک شرکت‌های سهامی.. 17

2-2. مفهوم مؤسس…. 18

2-2-1. تعریف تأسیس…. 18

2-2-2. انواع تأسیس شرکت‌ها 20

2-2-3. تشریفات مقرر در تأسیس شركت‌های سهامی.. 21

2-2-3-1. تشریفات مقرر در تشكیل شركت سهامی عام. 22

2-2-3-2. تشریفات مقرر در تشكیل شركت سهامی خاص…. 30

2-2-4. ثبت شرکت‌های سهامی.. 31

2-2-4-1. ثبت شركت سهامی عام. 31

2-2-4-2. ثبت شركت سهامی خاص…. 32

2-2-5. عدم رعایت شرایط مقرر در تأسیس و تشکیل شرکت سهامی.. 34

2-3. حیات حقوقی شرکت سهامی.. 36

2-3-1. هیأت مدیره 36

2-3-1-1. تركیب هیات مدیره 37

2-3-1-2. نحوه اداره هیأت مدیره 37

2-3-2. بازرسان.. 39

2-3-2-1. جایگاه حقوقی بازرسان.. 39

 

2-3-2-2. وظایف و اختیارات بازرسان.. 41

2-3-2-2-1. وظایف بازرس…. 41

2-3-2-2-2. اختیارات بازرسان.. 42

2-3-3. مجامع عمومی شركت‌های سهامی.. 42

2-3-3-1. مجمع عمومی مؤسس…. 43

2-3-3-2. مجمع عمومی عادی.. 44

2-3-3-3. مجمع عمومی فوق‌العاده 45

 

فصل سوم: علل بطلان شرکت‌های سهامی.. 47

3-1. تعریف بطلان.. 48

3-2. ضمانت اجرای شرایط اساسی قراردادها(بطلان و عدم نفوذ) 51

3-3. اوصاف بطلان عقد. 51

3-4. بطلان نسبی.. 54

3-5. فرق بین بطلان مطلق و بطلان نسبی.. 55

3-6. علل بطلان شکلی.. 56

3-7. علل بطلان ماهوی.. 56

3-7-1. عدم قصد طرفین و رضای طرفین.. 58

3-7-2. عدم اهلیت طرفین.. 59

3-7-3. معین بودن موضوع معامله. 59

3-7-4. مشروعیت جهت معامله. 62

فصل چهارم: آثار، ذینفعان بطلان و دعوی بطلان  شرکت‌های سهامی و بطلان تصمیمات ارکان آن   64

4-1. ضمانت اجرای تشریفات مقرر در تأسیس شركت سهامی.. 67

4-1-1. مسئولیت مدنی.. 67

4-1-2. مسئولیت كیفری.. 69

4-2. وضعیت حقوقی معاملات انجام شده 70

4-2-1. قبل از بطلان.. 72

4-2-2. بعد از بطلان.. 72

4-3. ذینفعان بطلان.. 74

این مطلب را هم بخوانید :

4-3-1. سهامداران.. 75

4-3-1-1. سهام. 75

4-3-1-2. سهامدار 76

4-3-2. شخص ثالث… 77

4-4. دعوی بطلان شرکت… 78

4-4-1. مرور زمان.. 79

4-4-2. رفع اثر از موجبات بطلان.. 79

4-4-2-1. بطلان متکی بر قواعد عمومی.. 80

4-4-2-2. بطلان ناشی از قواعد تجاری.. 80

4-4-3. محدودیت آثار بطلان.. 81

4-4-4. گستره مسئولیت‌ها 82

4-4-5. آیین رسیدگی به دعوای بطلان.. 83

4-4-5-1. سازوکار رفع اختیاری موجبات بطلان.. 85

4-4-5-2. سازوکار رفع الزامی موجبات بطلان.. 86

4-5. موارد احصاء شده بطلان.. 88

4-6. بطلان تصمیمات مجامع و هیأت مدیره شرکت سهامی.. 89

4-6-1. روش رسیدگی به صورتجلسات مجمع عمومی فوق العاده 90

4-6-1-1. تبدیل نوع شركت… 91

4-6-1-2. افزایش یا كاهش سرمایه. 92

4-6-1-2. روش رسیدگی به صورتجلسات مجمع عمومی عادی.. 93

4-6-3. صورتجلسات هیأت مدیره با قابلیت ابطال.. 100

4-6-4. ضمانت اجراهای عدم رعایت تشریفات برگزاری جلسات… 101

4-6-4-1. ضمانت اجراهای کیفری.. 101

4-6-4-2. ضمانت اجراهای مدنی.. 102

4-7. تصفیه و مباحث مربوط به آن.. 106

4-7-1. وظایف مدیر یا متصدی تصفیه. 106

4-7-2. اداره شرکت باطل شده 109

4-7-3. اداره تصفیه امور ورشکستگی.. 112

فصل پنجم: بحث، نتیجه‌گیری و پیشنهادها 115

5-1. بحث و نتیجه‌گیری.. 116

5-2. پیشنهادها 119

منابع.. 121

1) منابع فارسی.. 122

2) منابع عربی.. 124

3) منابع اینترنتی.. 124

چکیده انگلیسی.. 125

1-1. بیان مسأله

موضوع بطلان شرکت سهامی در برخی از مواد لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/12/1347 (مبحث اول از باب سوم قانون تجارت 1311) پیش‌بینی شده است. موارد بطلان شرکت سهامی در ماده 82 قانون تجارت مصوب 1311 به صراحت پیش‌بینی شده و در ماده 270 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 (مبحث اول از باب سوم قانون تجارت 1311) به صورت قاعده کلی مقرر شدکه به موجب آن هرگاه مقررات قانونی در مورد تشکیل شرکت سهامی رعایت نشود، می‌توان بطلان شرکت را از دادگاه تقاضا کرد. بدین معنا که اگر مقررات لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 (مبحث اول از باب سوم قانون تجارت 1311) راجع به تشکیل شرکت سهامی رعایت نشده باشد، شرکت باطل است. با این وجود، مفاد ماده 270 مذکور مانع از بطلان شرکت سهامی به عللی از علل مربوط به قراردادها نیست.[1]

هرگاه در تشکیل شرکت سهامی عام یا خاص، مقررات قانونی مراعات نشود، بنا به درخواست هرذینفع، دادگاه پس از رسیدگی، حکم بطلان شرکت را صادر خواهد کرد. بدین ترتیب رعایت نکردن هریک ازمقرراتی که در مورد تشکیل و ثبت شرکت سهامی عام یا خاص وجود دارد، موجب بطلان آن خواهد شد. بطلان مزبور هرگز نمی‌تواند در حقوق اشخاص ثالث مؤثر باشد و مؤسسین و مدیران و بازرسان و صاحبان سهام شرکت، نمی‌توانند در مقابل اشخاص مذکور، به این بطلان استناد نمایند.[2] خسارات ناشی از بطلان به صورت تضامنی، متوجه اشخاصی خواهد بود که مسئول بطلان هستند.[3] اشخاصی را که مسئول بطلان هستند، دادگاه تعیین می‌کند.[4]

با توجه به اینکه اغلب قوانین امروز شرکت‌های سهامی را سازمان قانونی دانسته و فقط تابع عقد قرارداد بین شرکا نمیدانند تشریفاتی که برای تشکیل آن درقانون پیش‌بینی شده باید رعایت گردد. قانون تصریح نموده است که عدم رعایت تشریفات مزبور باعث بطلان شرکت است. ولی ل.از طرف دیگر برای جلوگیری از این که اشخاص سوء استفاده جو با تهدید ابطال شرکت منافعی برای خود تحصیل کنند مقرر داشته است که در صورتی که موجبات رفع ابطال قبل از صدور حکم محکمه مرتفع گردد شرکت می‌تواند به حیات خود ادامه دهد و دعوای ابطال دیگر پذیرفته نخواهد شد.[5]

ضمانت اجرای یک عمل حقوقی معیوب معمولاً بطلان آن است که عطف به ماسبق می‌شود. این قاعده مدنی در زمینه شرکت‌های تجاری که با اشخاص ثالث طرف معامله هستند، فاقد انعطاف و نرمش لازم به شمار می‌رود. کارگران بنگاه‌های اقتصادی برپا شده، توزیع کنندگان کالا و خدمات در صورت بطلان شرکت متضرر گردیده و تنها به مؤسسین آن حق مراجعه دادند که توفیق شان در این مسیر تردید باقی می‌گذارد.

پیش از تغییرات سال 1347، قانونگذار در باب شرکت‌های سهامی، یک بند مشتمل بر شش ماده به بطلان شرکت و یا ابطال اعمال وتصمیمات آن اختصاص داده بود. امری که در این قواعد جلب نظر می‌کند، احصای موارد بطلان شرکت است: هر شرکت سهامی که مقررات یکی از مواد 28 و 29 و 36، 37، 38، 39، 41، 44، 45، 46، 47 و 50 این قانون را رعایت نکرده باشد از درجه اعتبار ساقط و بلا اثر خواهد بود. مطابق برهان خلف، سایر عیوب در تشکیل شرکت سهامی که ناشی از اجرا نشدن دیگر مقررات امری این قانون بوده، سبب بطلان به حساب نمی‌آید.

در اثر اقتباس از قانون تجارت فرانسه مصوب 1966 در هنگام تنظیم لایحه مورخ 1347 ملاحظه می‌شود این شاید به جهت اطلاق عبارت فراز ماده270 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 (مبحث اول از باب سوم قانون تجارت 1311) م رعایت کلیه موازین قانونی در تشکیل شرکت سهامی می‌تواند موجب ابطال آن باشد.

هر شرکت با مسئولیت محدود نیز که برخلاف مواد 96 و 97 قانون تجارت تشکیل شده باشد، باطل و از درجه اعتبار ساقط است.

همین حکم با وحدت ملاک از مواد 118 و 122 در خصوص شرکت تضامنی نیز صادق است.

اولین هیأت نظارت در شرکت مختلط سهامی هم باید بعد از انتخاب شدن بلافاصله تحقیق کرده و اطمینان حاصل کند که تمام مقررات مواد 28، 29، 38، 39، 41 و 50 این قانون را رعایت کرده­اند.[6]

در مورد شرکت‌ها و اتحادیه­های تعاونی، قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مورخ 5/7/1377، مقرر می‌دارد که آنها موظفند اساس نامه خود را با این قانون تطبیق دهند و پس از تأیید وزارت تعاون تغییرات اساس نامه خود را به عنوان تعاونی به ثبت رسانند. در غیر این صورت از مزایای مربوط به بخش تعاونی و این قانون برخوردار نخواهند شد.[7]

ضمانت اجراهای عدم رعایت قواعد مربوط به تشكیل شركت سهامی را می‌توان از دو منظر بررسی نمود. ضمانت اجراهایی كه نتیجه آن، عدم تشكیل شركت یا بطلان شركت است و ضمانت اجراهایی كه متوجه كسانی می‌شود كه عدم تشكیل شركت یا بطلان آن حاصل اقدامات آنان است. اقدامات مؤسسان شركت كه ممكن است مسئولیت‌های مدنی و كیفری به همراه داشته باشد، از آن جمله‌اند.

عدم تشكیل شركت سهامی ممکن است به سبب عوامل متعددی باشد. با توجه به تفاوت‌هایی كه در تأسیس شركت‌های سهامی عام و خاص وجود دارد، عدم تشكیل این شركت‌ها نیز می‌تواند متفاوت باشد. در شركت سهامی عام، عدم ثبت شركت تا قبل از پذیره‌نویسی نتایج حقوقی مشخصی را به همراه ندارد. اما پس از انجام پذیره‌نویسی، عدم تشكیل شركت و یا ثبت آن تبعاتی دارد كه فراتر از مؤسسان خواهد بود. در این بین پذیره‌نویسان نیز در تشكیل یا عدم تشكیل شركت ذینفع محسوب می‌شوند.

تشكیل نشدن شركت سهامی ممكن است به دلایل ذیل باشد:

• عدم دعوت از مجمع مؤسس؛
• عدم حصول حد نصاب لازم برای انعقاد مجمع مؤسس؛
• عدم حصول اکثریت قانونی لازم برای تصمیم‌گیری در جلسه مجمع مؤسس.

هر یك از حالتهای فوق الذكر به تنها یی برای عدم تشكیل و ثبت شركت سهامی عام کفایت می­کند. همان طور كه مشاهده می‌شود، حالات مذكور تنها در خصوص عدم تشكیل مجمع عمومی مؤسس و یا عدم حصول حد نصاب‌هاواکثریت های لازم است، لیكن ممكن است این مجمع مطابق شرایط قانونی تشكیل شود و با رعایت تشریفات قانونی تصمیماتی را اتخاذ كند، ولی به دلیل اهمال افرادی كه می‌بایست اسناد و مدارك لازم برای ثبت شركت را به مرجع ثبت شركت‌ها ارائه كنند و انقضای بیش از 6 ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه اولیه و استرداد وجوه پرداختی از سوی هر یك از مؤسسان و پذیره‌نویسان، هرگز شركت به ثبت نرسد.

ماده 19 (ل. ا. ق. ت) در این خصوص مقرر می‌دارد:

«در صورتی كه شركت تا شش ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه مذكور در ماده 6 این قانون به ثبت نرسیده باشد به درخواست هر یك از مؤسسین یا پذیره نویسان مرجع ثبت شركت‌ها كه اظهارنامه به آن تسلیم شده است گواهی نامه‌ای حاكی از عدم ثبت شركت صادر و به بانكی كه تعهد سهام و تأدیه وجوه در آن به عمل آمده است ارسال می‌دارد تا مؤسسین و پذیره‌نویسان به بانك مراجعه و تعهدنامه و وجوه پرداختی خود را مسترد دارند. در این صورت هرگونه هزینه‌ای كه برای تأسیس شركت پرداخت یا تعهد شده باشد به عهده مؤسسین خواهد بود.»

مبحث اول: سابقة تاریخی حقوق ثبت.. 28

گفتار اول : سابقه حقوق ثبت در دوره هخامنشیان. 28

بند نخست : قبل از هخامنشیان. 28

بند دوم :  در زمان هخامنشیان. 29

بند سوم :  بعد از هخامنشیان تا انقراض ساسانیان. 31

گفتار دوم : سابقه حقوق ثبت در زمان ساسانیان. 32

گفتار سوم :  سابقه حقوق ثبت  در دوره اسلامی.. 34

بند نخست : عصر مغول، ایلخانان و تیموریان. 35

بند دوم : تاریخ ثبت اسناد و املاک در زمان صفویه. 37

بند سوم : پس از انقراض صفویه تا دوران مشروطه (1324 ـ 1146ه‍ .). 38

بند چهارم : بعد از تاریخ مشروطه تاکنون. 40

گفتار چهارم : تأسیس دفاتر اسناد رسمی.. 44

مبحث دوم  : کلیات ثبت.. 47

گفتار اول : انواع ثبت.. 47

بند نخست : ثبت عادی و اختیاری.. 47

بند دوم : ثبت عمومی ( اجباری). 47

گفتار دوم : ساختار، هدف و وظایف قانون ثبت اسناد و املاک.. 48

بند نخست : ساختار و تشکیلات.. 48

بند دوم : هدف.. 49

بند سوم : وظایف اساسی.. 49

فصل سوم. 51

آثار حقوقی اسناد مالکیت ثبت شده 51

مقدمه. 52

مبحث نخست : اعتبار محتویات و مندجات سند رسمی.. 53

گفتار اول : معتبر بودن تمام محتویات و امضائات سندرسمی.. 53

بند نخست : اعتبار محتویات سند رسمی.. 54

بند دوم : اعتبار مندرجات سند رسمی.. 55

گفتار دوم : لازم الاجرا بودن سند رسمی.. 59

 

گفتار سوم : عدم احتیاج به سپردن خسارات احتمالی.. 61

گفتار چهارم : عدم شمول مرور زمان. 62

گفتار پنجم : معتبر بودن آن نسبت به اشخاص ثالث.. 64

گفتار ششم : قابل اثبات نبودن دعوی مخالف مندرجات سند رسمی بوسیله امارات قضائی (اصل تسلیط=ماده 30 قانون مدنی)(اصل لاضرر=ماده 132قانون مدنی)  65

فصل چهارم. 69

محدودیت های حقوقی اسناد مالکیت ثبت شده 69

مبحث نخست : محدودیتهای سند رسمی.. 70

گفتار اول: سند نباید برخلاف قوانین و مقررات آمره تنظیم شود. 70

گفتاردوم: ضابطه تمیز قواعد آمره از مقررات تکمیلی.. 71

گفتار سوم : سند نباید مخالف نظم عمومی باشد. 73

گفتار چهارم : سند نباید مخالف اخلاق‌حسنه باشد. 76

مبحث دوم :  محدودیت در تصرف.. 77

گفتار اول : هیأت‏ها و مراجع تصمیم گیرنده در خصوص اموال غیر منقول. 78

بند نخست : هیأت نظارت و شورای عالی ثبت.. 78

گفتار دوم: آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.. 82

گفتار چهارم: مراجع تصمیم گیرنده در خصوص اراضی موات.. 84

گفتار پنجم: مرجع تصمیم گیرنده در خصوص جنگلها و مراتع. 88

گفتار ششم: مراجع تصمیم گیرنده در خصوص کاربری اراضی شهری و خارج از محدوده شهرها 90

مبحث سوم : اعتراض به تجدید حدود. 92

گفتار اول : اعتراض کنندگان به حدود. 92

بند نخست : مجاورین.. 93

بند دوم : متقاضی ثبت.. 93

بند سوم : اداره اوقاف و متولی و غیره 94

گفتار دوم : شیوه اعتراض… 94

مبحث چهارم : دعاوی مربوط به ثبت اسناد و ابطال و اصلاح اسناد. 99

گفتاراول : دعاوی مربوط به اسناد مالکیت معارض… 99

بند نخست : مرجع تشخیص سند مالکیت معارض… 100

این مطلب را هم بخوانید :

بند دوم : تکلیف دارنده سند مالکیت معارض… 100

بند سوم : شرایط دعوی ابطال سند معارض… 101

مبحث پنجم : دعوائی که بر اثر اشتباهات ثبتی مطرح می شود. 103

مبحث ششم : دعوی ابطال سند مالکیت.. 104

گفتار اول : تعریف سند مالکیت.. 104

گفتار دوم : تفاوت های موجود بین سند مالکیت و سند رسمی.. 105

گفتار سوم : شرایط پذیرش دعوی ابطال سند مالکیت.. 107

مبحث هفتم :  دعوی اعتراض افرازی.. 109

مبحث هشتم : دعاوی مربوط به اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا 111

گفتار اول : شکایت از دستور اجراء سند به ادعای مجعول بودن. 112

گفتار دوم : شکایت از دستور اجراء سند با ادعای مجعول بودن بدون معرفی جاعل و یا به ادعای مخالف بودن مدلول آن با قانون  113

فصل پنجم. 120

نتیجه گیری وپیشنهادات.. 120

نتیجه گیری.. 121

پیشنهادات.. 124

مبحث سوم: بعد از انقلاب اسلامی سال 57…………………………………………………. ……26

فصل دوم: مفهوم، هدف و قلمرو استقلال نهادی دادرس

مبحث اول: مفهوم استقلال نهادی……………………………………………………………………………………..31

بند اول: استقلال در برابر مقامات مافوق قضایی…………………………………………………. …….38

بند دوم: استقلال در برابر طرفین دعوا و افکار عمومی…………………………………………. ……39

بند سوم: امنیت شغلی………………………………………………………………………………….. …..41

الف) نحوه گزینش………………………………………………………………………………………. ….42

ب) مدت تصدی…………………………………………………………………………………………. …44

ج) تغییر سمت، انتقال و ارتقاء………………………………………………………………………… ..44

د) عدم عزل……………………………………………………………………………………………….. ..45

ه) مصونیت و مسئولیت………………………………………………………………………………….. 48

و) تامین مالی………………………………………………………………………………………………. 52

ر) منع جمع مشاغل و منع فعالیت سیاسی…………………………………………………………… 53

ز)حق تفسیر قضایی………………………………………………………………………………………. 55

فصل سوم: مفهوم استقلال فردی دادرس

مبحث اول: عوامل تامین کننده استقلال قضات…………………………………………… 62

بند اول: عوامل ایجابی………………………………………………………………………………….. 62

الف) گزینش قضات…………………………………………………………………………………….. 63

ب) ارتقای قضات……………………………………………………………………………………….. 69

ج) تامین مالی قضات…………………………………………………………………………………… 73

د) مصونیت قضات………………………………………………………………………………………. 76

1. مصونیت شغلی………………………………………………………………………………………… 76
2. مصونیت کیفری……………………………………………………………………………………….. 78

بند دوم: عوامل سلبی……………………………………………………………………………………. 79

الف) منع عزل قضات……………………………………………………………………………………. 80

ب) منع تغییر و انتقال قضات…………………………………………………………………………… 83

ج) منع جمع مشاغل……………………………………………………………………………………… 86

د) منع فعالیت سیاسی……………………………………………………………………………………. 87

 

مبحث دوم: مسئولیت قضات……………………………………………………………………… 88

الف) مسئولیت مدنی……………………………………………………………………………………… 89

ب) مسئولیت کیفری……………………………………………………………………………………… 91

ج) مسئولیت انتظامی……………………………………………………………………………………… 96

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………..105

پیشنهادها ……………………………………………………………………………………………………….110

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………… 112

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………….. 119

چکیده        

استقلال قضایی در تاریخ نظام های حقوقی ریشه دارد و امروزه هم اهمیت آن افزون شده است. این استقلال حاصل مبارزات مستمر طولانی بشر و صاحبان اندیشه و قلم در قبال حکومت های استبدادی است استقلال قضایی یک اصل مسلم است. اجرای عدالت توسط دستگاه قضایی مستلزم تضمین استقلال قاضی به طور کامل و جامع است. مساله قضا همواره با جان، مال و آبروی دیگران در ارتباط است و برای اینکه حقی از دیگری تضییع نشود باید استقلال قضایی به طور کامل تضمین و عملاً پیاده شود.

قاضی باید بدون ترس از فشارهای خارج از نهاد قضایی، درون نهاد قضایی و بدون جانبداری از اصحاب دعوا و صرفا براساس واقعیات موجود در پرونده و مستندات قانونی رسیدگی و صدور حکم نماید و هیچ خطری به خاطر این استقلال رای وی را تهدید نکند..

واژگان کلیدی: استقلال قضایی،بی طرفی،پاسخگویی،دادرسی عادلانه،نظام حقوقی

مقدمه

گذشته چراغ راه  آینده است و پدیده کهن ، ابزاری  برای حفظ و پیشبرد تمدن امروز است. علم حقوق با علم تاریخ رابطه تنگاتنگی دارد. رئیس یکی از دانشکده های حقوق امریکا در این زمینه گفته است : علم حقوق باید با روح و روش تاریخ نگاری بررسی شود و حتی به قول بعضی از اساتید فرانسه ، همه ی قوانین جدید ، تحولات روش های قبلی است و در صورتی که منابع تارییخی معلوم نشود ،  پی بردن به حقیقت آنها ممکن نیست .

در ابتدا زور  وقدرت ، تنها راه فصل خصومت و از بین بردن نزاع میان افراد بود. خود شخص به حق خویش حکم می کرد و همراه عاقله یا قبیله اش آن را می ستاند. در آن دوره افراد مجاز بودند در قبال ضرر وارد شده انتقام بگیرند و آنچه به متضرر وارد شده بود ، جهت اصلاح جبران ضرر ناشی از خطا ، به عوامل آن بار می شد. این اولین چیزی بود که به حکم غریضه ، به ذهن بشر خطور می کرد.

وقتی که اجتماع استمرار یافت و مردم فهمیدند که زور و قدرت ، بهترین وسیله برای از بین بردن نزاع نیست ، به شخص ثالثی روی آوردند که در حق آنها داوری کند. این بیشک  اصل مصونیت قضایی امری منطقی و حاصل ارزشمند تجربه ای است که در گذر از استبداد به دموکراسی ، قضات دست نشانده ی فرمانروایان مستبد را به قضات مستقل و مقتدر برای اجرای عدالت  تبدیل نموده است و دلیل عمده ی مصونیت ، ترس از انتقامجویی است که استقلال قضایی را در برابر منابع اصحاب دعوا به خطر می اندازد. اصل اسقلال قضایی مقتضی آن است که قضات از تعقیب دعاوی مدنی و کیفری نسبت به اعمالی که در مقام اجرای وظیفه ی شغلی انجام داده اند مصون بمانند و در فقه نیز قاعده کلی ( عدم  جواز مخاطمه بر قاضی) است. با این حال استقلال مطلق قاضی نه مطابق عقل است و نه نقل.

پذیرش استقلال تصمیم گیرندگان قضایی به معنای نفی ارزش آنها نیست بلکه در واقع تکریم به شرافت ، آزادی ، کرامت ، حیثیت ، جان ویا مال زیاندیده است و به

این مطلب را هم بخوانید :

پایان نامه تأثیر مذهب و معنویت بر سلامت روان - نماخواه - شتاب دهنده تخصصی استارت آپ ها عبارتی استقلال مظهر عزت و کرامت انسان است.

هرقدر به شرافت ، آزادی و کرامت مردم ارج گذاشته شود به همان نسبت بر تشریفات قضایی و قانونی افزوده می شود و هر زمان افرادی می خواستند مطلق العنان باشند و شیوه های استبدادی را پیشه کنند ، از تشریفات قوانین کاسته و یا آنها را حتی المقدور صادر می کردند. بدون تصور استقلال قضایی ، حق مفهوم عینی خود را از دست داده و صرفا جنبه ی ذهنی پیدا می کند.

الف ) بیان مسئله :

استقلال قضایی یک اصل اساسی و مسلم است. اجرای عدالت توسط دستگاه قضایی مستلزم تضمین استقلال قضایی به طور کامل و جامع است. مسئله قضا همواره با جان ، مال و آبروی دیگران در ارتباط است و برای اینکه حقی از دیگری تضیع نشود باید اسقلال قضایی به طور کامل تضمین و عملا پیاده شود. استقلال از چنان اهمیتی برخوردار است که مجمع عمومی سازمان  ملل سند موسوم به اصول بنیادین استقلال قضایی را در 13 دسامبر 1985 تصویب نمود. در اصل دوم از اصول بنیادین استقلال قضایی آمده است ( تصمیم گیری در خصوص وقایع باید فقط بر مبنای دلایل صورت گیرد و وقایع نیز باید بر اساس قوانین قابل اجرا مورد توجه قرار گیرند.

هیچ نوع دخالت ، محدودیت ، تطمیع و فشار و تهدیدی از سوی هیچ بخشی نباید وجود داشته باشد. همچنین دادرسان باید به روشی عمل کنند که استقلال و بی طرفی قوه قضاییه و نیز شان  مقام ایشان را تامین

گفتار اول : تعریف واژگان. 7

بند اول : حضانت در لغت واصطلاح.. 7

بند دوم: تعریف ایجاب.. 8

الف) ایجاب در لغت.. 8

ب) ایجاب در اصطلاح.. 8

بند سوم : تعریف سلب.. 8

الف) سلب در لغت.. 8

ب) سلب در اصطلاح.. 8

گفتار دوم : حضانت اطفال دارای سرپرست.. 8

بنداول : تفاوت حضانت و ولایت قهری.. 8

بنددوم  : وضعیت حقوقی شیردادن و حضانت.. 9

بند سوم: حضانت حق است یا تکلیف.. 10

بندچهارم  : اشخاص عهده دار حضانت.. 11

الف: والدین. 11

ب: حضانت بعد از فوت والدین. 13

ج: حضانت بعد از فوت یکی از والدین. 14

گفتار سوم  : شرایط حاضن یا حاضنه. 14

الف : عقل. 14

ب: بلوغ. 15

ج: آزاد بودن حاضن (برده نباشد). 15

د: توانایی عملی.. 15

هـ: شایستگی اخلاقی.. 15

و : اسلام. 16

ز: عدم ازدواج با شخص دیگر. 16

ح: عدم ابتلا به بیماری های واگیر دار. 17

گفتارچهارم  : حضانت اطفال بدون سرپرست.. 18

بند اول : فرزند خواندگی.. 18

بند دوم : شرایط سرپرستی.. 19

گفتار اول : تعریف واژگان. 7

بند اول : حضانت در لغت واصطلاح.. 7

بند دوم: تعریف ایجاب.. 8

الف) ایجاب در لغت.. 8

ب) ایجاب در اصطلاح.. 8

بند سوم : تعریف سلب.. 8

الف) سلب در لغت.. 8

ب) سلب در اصطلاح.. 8

گفتار دوم : حضانت اطفال دارای سرپرست.. 8

بنداول : تفاوت حضانت و ولایت قهری.. 8

بنددوم  : وضعیت حقوقی شیردادن و حضانت.. 9

بند سوم: حضانت حق است یا تکلیف.. 10

بندچهارم  : اشخاص عهده دار حضانت.. 11

الف: والدین. 11

ب: حضانت بعد از فوت والدین. 13

ج: حضانت بعد از فوت یکی از والدین. 14

گفتار سوم  : شرایط حاضن یا حاضنه. 14

الف : عقل. 14

ب: بلوغ. 15

ج: آزاد بودن حاضن (برده نباشد). 15

د: توانایی عملی.. 15

هـ: شایستگی اخلاقی.. 15

و : اسلام. 16

ز: عدم ازدواج با شخص دیگر. 16

ح: عدم ابتلا به بیماری های واگیر دار. 17

گفتارچهارم  : حضانت اطفال بدون سرپرست.. 18

بند اول : فرزند خواندگی.. 18

بند دوم : شرایط سرپرستی.. 19

الف- شرایط مربوط به سرپرستان. 19

اولویت ها: 21

ب – شرایط کودک یا نوجوان. 22

بند سوم : صلاحیت و آیین دادرسی و صدور حکم سرپرستی.. 23

الف: دادگاه صالح و آیین دادرسی.. 23

ب: قرار یا حکم سرپرستی.. 23

ج: فسخ حکم سرپرستی.. 24

بند چهارم : آثار سرپرستی.. 25

الف) حقوق و تکالیف.. 25

1- نگهداری و تربیت: 25

2- نفقه: 25

3- ادارة اموال : 26

4- صدور گذرنامه و خروج از کشور : 26

5- نام خانوادگی کودک یا نوجوان : 26

6- برخورداری از مستمری وظیفه : 27

7- مزایای حق اولاد و مرخصی دورة مراقبت : 27

8- احترام : 28

9- منع نکاح و تجویز آن به حکم دادگاه: 28

ب: ارث.. 29

مبحث دوم  : تربیت اطفال. 29

گفتار اول : مفهوم تربیت واهمیت آن و روش تربیتی.. 29

بند اول : مفهوم تربیت.. 29

بند دوم : اهمیت و ضرورت تربیت فرزند. 30

بند سوم : روش تربیتی.. 31

گفتار دوم : تنبیه کودک و مراتب آن. 32

بند اول: تنبیه کودک… 32

بند دوم : مراتب تنبیه. 32

گفتار سوم : فرق حضانت وتربیت.. 33

فصل دوم:  سلب قانونی و قراردادی حضانت.. 34

مبحث اول : سلب قانونی حضانت.. 35

گفتار اول : موارد سقوط حق حضانت.. 35

بند اول : عدم مواظبت طفل یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر. 35

عنوان اول – اعتیاد ابوین به الکل ومواد مخدر و قمار. 35

عنوان دوم – اشتهار به فسق.. 36

عنوان سوم – ابتلا به بیماری های روانی.. 36

عنوان چهارم – سوء استفاده از طفل. 36

عنوان پنجم – ضَرب و جَرح غیر متعارف.. 36

بند دوم : جنون هر یک از پدر ومادر : 38

بند سوم) مادر شوهر دیگری کند: 38

بند چهارم ) فوت هر یک از والدین یا هر دو. 39

بند پنجم) کفر. 41

گفتار دوم :مدت حضانت ،اجرت حضانت.. 41

بند اول : مدت حضانت.. 41

بند دوم: اجرت حضانت.. 42

گفتار سوم : ضمانت اجرای حضانت.. 43

بند اول : قانون مدنی.. 43

بند دوم : ضمانت اجرای کیفری.. 44

بند سوم : ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1353. 45

مبحث دوم : سلب قراردادی حضانت.. 46

گفتار اول : اثر اعراض و وجود قرارداد درباره حق حضانت.. 46

بند اول : آیا دارنده حق حضانت می تواند از آن اعراض نماید یا خیر؟. 46

بند دوم : آیا حق حضانت قابل اسقاط یا انتقال است؟. 46

گفتار دوم : حضانت مجنون. 46

بند اول : اعمال مقررات حضانت صغیر در مورد مجنون. 46

بند دوم : ماهیت هزینه ی حضانت.. 47

گفتار سوم :  حق ملاقات و انتقال محجور به محلی دیگر. 48

بند اول : حق ملاقات ماده ی 1174 ق.م. 48

بند دوم : انتقال محجور به محل دیگر. 50

نتیجه گیری : 51

پیشنهادهای نگارنده : 52

منابع و مأخذ: 53

چکیده:

موضوع حضانت یکی از مباحث پیچیدة حقوق خانواده می باشد و با وجود مطالعات گسترده پیرامون آن از سوی حقوق دانان، هنوز مسائلی از آن ناشناخته مانده است.

حضانت ، نگهداری و تربیت طفل است به گونه ای که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندیهای حال و آینده او ، و وضع و موقعیت والدین طفل تامین گردد. مسئله حضانت و اولویت هر یک از پدر و مادر برای نگهداری و سرپرستی طفل بیشتر زمانی مطرح می گردد که آنها از هم جدا می شوند که در این صورت قانون مدنی حضانت طفل را تا 7 سال به مادر واگذار نموده است.

طبق ماده 1174 قانون مدنی «در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ،ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند ، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد ، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن ، در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است» محقق در این پژوهش قصد دارد ایجاب و سلب قانونی و قراردادی حضانت را بررسی نماید.

کلید واژگان : ایجاب ، حضانت ، سلب قانونی، سلب قراردادی ، طفل ، ابوین

بیان مسئله

حضانت جزء مباحث مهم خانواده در نظام های مختلف حقوقی است و نظر به اهمیت جایگاه طفل در ساختن جامعه آینده توجه به نگهداری ، تربیت و حضانت او نیز ضروری شمرده می شود. حضانت اطفال موضوع مهمی است که از دیرباز مورد بحث و بررسی فقیهان و حقوق دانان بوده است.

پدر و مادر که فرزند را بخشی از حیات و پاره تن خود می دانند بیش از هرکس دیگری دلسوز و حامی وی هستند به ویژه با نوع نگاهی که در اسلام روابط فرزند با والدین را شکل می دهد، طبیعی است که اصولاً هیچ نهاد و فرد دیگری در جامعه نتواند جایگزین آنان باشد و درست تفاوت نگاه به حقوق کودکان در جامعه اسلامی با آنچه در غرب از آن سخن می رود از همین جا آغاز می شود. با این همه نباید نادیده گرفت که برخی از والدین  چه پدر و چه مادر ، در انجام مسئولیت های خویش در برابر فرزندان کوتاهی می کنند. اینجاست که قانون باید به حمایت چنین کودکانی بپردازد. هر چند در جامعه اسلامی با توجه به فرهنگ و ارزش های حاکم ، چنین مواردی کم باشد. از سوی دیگر با توجه به نقش و انگیزه ای که پدر و مادر هر دو در نگه داری و تربیت فرزند خود دارند. در مواردی که تزاحمی رخ دهد چه باید کرد؟ آنچه در فقه و قانون به عنوان حضانت کودک مطرح است برای تعیین چارچوبی عملی در این خصوص است.

از نظر قانونی دختران تا سن 9 سالگی و پسران تا سن 15 سالگی با فردی زندگی خواهند کرد که حضانت آنها را بر عهده دارد از این مقطع سنی به بعد کودک خود تصمیم می گیرد با چه کسی زندگی کند و تمایل او به ادامه زندگی با پدر و مادر وضعیت تازه ای را برای او بوجود می آورد. البته این مسئله به توافق پدر و مادر بستگی دارد اما در اغلب موارد به سبب عدم توافق پدر و مادر بر سر این مسئله کار تعیین حضانت به دادگاه کشیده می شود و در دادگاه های خانواده بحث حضانت مشکلاتی را ایجاد می کند.

مادری که فرزند را به دنیا می آورد می خواهد از فرزند خود مراقبت کند و همیشه این نگرانی را دارد که اگر فرزند او به 7 سالگی برسد سرنوشت او چه می شود؟ قانون این حق را به طور دائم از مادر گرفته و این مسئله عامل پیچیده شدن پرونده های خانوادگی در زمینه حضانت است . دادگاه ها نمی توانند خارج از قانون عمل نمایند و اگر سوء رفتار پدر در دادگاه اثبات نشود حضانت فرزند را به پدر می دهند. محقق در این پژوهش قصد دارد ایجاب و سلب قانونی و قراردادی حضانت را بررسی نماید.

مقدمه :

کودکی یکی از حساس ترین وسرنوشت ساز ترین دوره زندگی انسان است . شخصیت انسان و اساس خصوصیات اخلاقی وی در ابتدای کودکی خصوصاً در سنین اولیه عمر پی ریزی می شود. علاقه زیاد به یادگیری و انعطاف پذیری در مقابل رفتار پدر ومادر و اطرافیان ویژه مرحله خردسالی و قبل از قدم گذاشتن به دبستان است ، به همین دلیل هم معلومات ، عادت ها و ویژگی های اخلاقی که در این دوره به دست می آید ریشه دارد محکم در روح کودک باقی می ماند و بنای اصلی شخصیت و چارچوب وجودی او را تشکیل می دهد و بر همان اساس شخصیت کودک شکل می گیرد. بنابر تحقیقاتی که بوسیله دانشمندان رفتار شناسی صورت گرفته است، بیشتر نابسامانی ها و بزهکاری های رفتاری در بزرگسالان نتیجة تربیت غلط و برخورد ناصحیح در دوران اولیه رشد و آغاز سالهای زندگی است. در واقع اساس و پایه اصلی شکل گیری شخصیت انسان در دوران هفت سال اول زندگی است همان دوران حساس که کودک در کنار والدین خود به سر می برد اما گاهی این کانون مهم و اساسی که نقش سرنوشت سازی در تشکیل شخصیت آینده فرد دارد به دلایلی همچون فوت هر یک از والدین یا هر دوی آنها یا فسخ نکاح و طلاق و یا جنون ابوین از هم می پاشد و کودک را با بحران های جسمانی و عاطفی شدیدی روبرو می کند.

.    لذاهر گونه نسبت به حقوق کودکان حساسیت نشان داده شود و توجه به حمایت از آنان جلب شود و تصمیم سازان و برنامه ریزان کشور وادار به واکنش شوند در حقیقت سرمایه گذاری سود مند و دراز مدتی خواهد بود که سود آن درآینده نصیب اجتماع خواهد شد.

بنا بر قول مشهور، دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک، پس از بلوغ اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. زیرا نگهداری و سرپرستی، به خاطر نا توانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل ولایت نداشتن افراد بر یکدیگر است و پس ازبلوغ و رشد چنین چیزی مطرح نیست.

اهمیت موضوع حضانت و نگهداری و تربیت اطفال پس از جدایی کودک از کانون خانواده موجب گردیده تا قانون گذار ایران باب دوم از کتاب هشتم قانون مدنی را به این مبحث مهم اختصاص دهد.

الف : اهمیت انجام پژوهش

یکی از موضوعات بسیار مهم حقوق خانواده مسئله حضانت اطفال است. اهمیت این مسئله با توجه به اینکه کودکان امروز سرنوشت فردای مملکت را رقم می زنند دو چندان می شود. بنابراین ، مسئله نگهداری و تربیت صحیح کودکان و شرایط سرپرست از اهم دغدغه های انبیاء الهی در تعالیم مذهبی خود وهمچنین مدیران جامعه بوده است.

کودکان سرپرستانشان را به عنوان الگوهای تربیتی در نظر می گیرند و آنها را سرمشق خود قرار داده ،کوچکترین حرکات و سکنات بزرگترها را در ذهن خالی خود چون نقشی بر سنگ حک می نمایند و در سنین بزرگسالی این نقش حک شده را بعنوان چراغی فرا راه زندگی خود تلقی می نمایند.

اهمیت مساله نگهداری و تربیت اطفال بر هیچ کس پوشیده نیست و این امر مورد غایت خاص همه قانونگذاران و مصلحان اجتماعی است چه خوشبختی و پیشرفت جامعه در گرد نگاهداری درست وآموزش و پرورش صحیح کودکان است.

ب : پیشینه تحقیق

در تحقیقی با موضوع اشخاص صالح برای حضانت از منظر فقه و قانون مدنی) علی محمدی و خاکساری)[1] به این نتیجه رسیده اند که برخلاف مشهور فقهای امامیه و مطابق با ماده 1169 (اصلاحی 1382) قانون مدنی ، در صورت حیات والدین ، حضانت کودک تا هفت سالگی به عهده مادر و بعد از آن بعهده پدر است و در این خصوص تفاوتی هم میان دختر و پسر نیست. اگر فقط یکی از آن دو زنده باشند نسبت به سایر خویشاوندان در سرپرستی کودک اولویت دارد. در صورتی که هیچ یک از آن دو زنده نباشند حضانت به جد پدری می رسدو در صورت عدم وجود ولی ، مسئولیت متوجه خویشاوندان به ترتیب تقدم ارث می شود.

در تحقیقی دیگر با ، موضوع حضانت اطفال و رویکرد فقهی وحقوقی (مهدی فتاح ، 1384) [2]به نتایج زیر دست یافته است :

1- حضانت نوعی ولایت و اقتدار است به منظور نگهداری و تربیت طفل و انجام هر آنچه که برای مصلحت وی لازم و ضروری است مانند نگهداری ، تغذیه و امور مربوط به او که برای سلامت و رشد طفل لازم است .

2- در فلسفه حضانت می توان گفت این مهم بر حسب زمان و پیشرفت جامعه ، متفاوت می گردد و مفهوم آن گسترده می شود، هر چه که در تربیت طفل لازم است باید انجام گیرد تا طفل استعداد خود را از قوه به فعل رسانده و آماده زندگی اجتماعی گردد و هدف آن است که طفل از سرگردانی نجات یابد و رها نگردد.

3- در این که حضانت نسبت به پدر و مادر طفل حق است یا تکلیف و یا آمیخته ای از آن دو سه قول در میان فقها وجود دارد. مشهور فقها در این خصوص قائل به تفصیل اند و تنها نسبت به پدر علاوه بر حق

 

الف- شرایط مربوط به سرپرستان. 19

اولویت ها: 21

ب – شرایط کودک یا نوجوان. 22

بند سوم : صلاحیت و آیین دادرسی و صدور حکم سرپرستی.. 23

الف: دادگاه صالح و آیین دادرسی.. 23

ب: قرار یا حکم سرپرستی.. 23

ج: فسخ حکم سرپرستی.. 24

بند چهارم : آثار سرپرستی.. 25

الف) حقوق و تکالیف.. 25

1- نگهداری و تربیت: 25

2- نفقه: 25

3- ادارة اموال : 26

4- صدور گذرنامه و خروج از کشور : 26

5- نام خانوادگی کودک یا نوجوان : 26

6- برخورداری از مستمری وظیفه : 27

7- مزایای حق اولاد و مرخصی دورة مراقبت : 27

8- احترام : 28

9- منع نکاح و تجویز آن به حکم دادگاه: 28

ب: ارث.. 29

مبحث دوم  : تربیت اطفال. 29

گفتار اول : مفهوم تربیت واهمیت آن و روش تربیتی.. 29

بند اول : مفهوم تربیت.. 29

بند دوم : اهمیت و ضرورت تربیت فرزند. 30

بند سوم : روش تربیتی.. 31

گفتار دوم : تنبیه کودک و مراتب آن. 32

بند اول: تنبیه کودک… 32

بند دوم : مراتب تنبیه. 32

گفتار سوم : فرق حضانت وتربیت.. 33

این مطلب را هم بخوانید :

فصل دوم:  سلب قانونی و قراردادی حضانت.. 34

مبحث اول : سلب قانونی حضانت.. 35

گفتار اول : موارد سقوط حق حضانت.. 35

بند اول : عدم مواظبت طفل یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر. 35

عنوان اول – اعتیاد ابوین به الکل ومواد مخدر و قمار. 35

عنوان دوم – اشتهار به فسق.. 36

عنوان سوم – ابتلا به بیماری های روانی.. 36

عنوان چهارم – سوء استفاده از طفل. 36

عنوان پنجم – ضَرب و جَرح غیر متعارف.. 36

بند دوم : جنون هر یک از پدر ومادر : 38

بند سوم) مادر شوهر دیگری کند: 38

بند چهارم ) فوت هر یک از والدین یا هر دو. 39

بند پنجم) کفر. 41

گفتار دوم :مدت حضانت ،اجرت حضانت.. 41

بند اول : مدت حضانت.. 41

بند دوم: اجرت حضانت.. 42

گفتار سوم : ضمانت اجرای حضانت.. 43

بند اول : قانون مدنی.. 43

بند دوم : ضمانت اجرای کیفری.. 44

بند سوم : ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1353. 45

مبحث دوم : سلب قراردادی حضانت.. 46

گفتار اول : اثر اعراض و وجود قرارداد درباره حق حضانت.. 46

بند اول : آیا دارنده حق حضانت می تواند از آن اعراض نماید یا خیر؟. 46

بند دوم : آیا حق حضانت قابل اسقاط یا انتقال است؟. 46

گفتار دوم : حضانت مجنون. 46

بند اول : اعمال مقررات حضانت صغیر در مورد مجنون. 46

بند دوم : ماهیت هزینه ی حضانت.. 47

گفتار سوم :  حق ملاقات و انتقال محجور به محلی دیگر. 48

بند اول : حق ملاقات ماده ی 1174 ق.م. 48

بند دوم : انتقال محجور به محل دیگر. 50

نتیجه گیری : 51

پیشنهادهای نگارنده : 52

منابع و مأخذ: 53

چکیده:

موضوع حضانت یکی از مباحث پیچیدة حقوق خانواده می باشد و با وجود مطالعات گسترده پیرامون آن از سوی حقوق دانان، هنوز مسائلی از آن ناشناخته مانده است.

حضانت ، نگهداری و تربیت طفل است به گونه ای که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندیهای حال و آینده او ، و وضع و موقعیت والدین طفل تامین گردد. مسئله حضانت و اولویت هر یک از پدر و مادر برای نگهداری و سرپرستی طفل بیشتر زمانی مطرح می گردد که آنها از هم جدا می شوند که در این صورت قانون مدنی حضانت طفل را تا 7 سال به مادر واگذار نموده است.

طبق ماده 1174 قانون مدنی «در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ،ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند ، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد ، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن ، در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است» محقق در این پژوهش قصد دارد ایجاب و سلب قانونی و قراردادی حضانت را بررسی نماید.

کلید واژگان : ایجاب ، حضانت ، سلب قانونی، سلب قراردادی ، طفل ، ابوین

بیان مسئله

حضانت جزء مباحث مهم خانواده در نظام های مختلف حقوقی است و نظر به اهمیت جایگاه طفل در ساختن جامعه آینده توجه به نگهداری ، تربیت و حضانت او نیز ضروری شمرده می شود. حضانت اطفال موضوع مهمی است که از دیرباز مورد بحث و بررسی فقیهان و حقوق دانان بوده است.

پدر و مادر که فرزند را بخشی از حیات و پاره تن خود می دانند بیش از هرکس دیگری دلسوز و حامی وی هستند به ویژه با نوع نگاهی که در اسلام روابط فرزند با والدین را شکل می دهد، طبیعی است که اصولاً هیچ نهاد و فرد دیگری در جامعه نتواند جایگزین آنان باشد و درست تفاوت نگاه به حقوق کودکان در جامعه اسلامی با آنچه در غرب از آن سخن می رود از همین جا آغاز می شود. با این همه نباید نادیده گرفت که برخی از والدین  چه پدر و چه مادر ، در انجام مسئولیت های خویش در برابر فرزندان کوتاهی می کنند. اینجاست که قانون باید به حمایت چنین کودکانی بپردازد. هر چند در جامعه اسلامی با توجه به فرهنگ و ارزش های حاکم ، چنین مواردی کم باشد. از سوی دیگر با توجه به نقش و انگیزه ای که پدر و مادر هر دو در نگه داری و تربیت فرزند خود دارند. در مواردی که تزاحمی رخ دهد چه باید کرد؟ آنچه در فقه و قانون به عنوان حضانت کودک مطرح است برای تعیین چارچوبی عملی در این خصوص است.

از نظر قانونی دختران تا سن 9 سالگی و پسران تا سن 15 سالگی با فردی زندگی خواهند کرد که حضانت آنها را بر عهده دارد از این مقطع سنی به بعد کودک خود تصمیم می گیرد با چه کسی زندگی کند و تمایل او به ادامه زندگی با پدر و مادر وضعیت تازه ای را برای او بوجود می آورد. البته این مسئله به توافق پدر و مادر بستگی دارد اما در اغلب موارد به سبب عدم توافق پدر و مادر بر سر این مسئله کار تعیین حضانت به دادگاه کشیده می شود و در دادگاه های خانواده بحث حضانت مشکلاتی را ایجاد می کند.

مادری که فرزند را به دنیا می آورد می خواهد از فرزند خود مراقبت کند و همیشه این نگرانی را دارد که اگر فرزند او به 7 سالگی برسد سرنوشت او چه می شود؟ قانون این حق را به طور دائم از مادر گرفته و این مسئله عامل پیچیده شدن پرونده های خانوادگی در زمینه حضانت است . دادگاه ها نمی توانند خارج از قانون عمل نمایند و اگر سوء رفتار پدر در دادگاه اثبات نشود حضانت فرزند را به پدر می دهند. محقق در این پژوهش قصد دارد ایجاب و سلب قانونی و قراردادی حضانت را بررسی نماید.

مقدمه :

کودکی یکی از حساس ترین وسرنوشت ساز ترین دوره زندگی انسان است . شخصیت انسان و اساس خصوصیات اخلاقی وی در ابتدای کودکی خصوصاً در سنین اولیه عمر پی ریزی می شود. علاقه زیاد به یادگیری و انعطاف پذیری در مقابل رفتار پدر ومادر و اطرافیان ویژه مرحله خردسالی و قبل از قدم گذاشتن به دبستان است ، به همین دلیل هم معلومات ، عادت ها و ویژگی های اخلاقی که در این دوره به دست می آید ریشه دارد محکم در روح کودک باقی می ماند و بنای اصلی شخصیت و چارچوب وجودی او را تشکیل می دهد و بر همان اساس شخصیت کودک شکل می گیرد. بنابر تحقیقاتی که بوسیله دانشمندان رفتار شناسی صورت گرفته است، بیشتر نابسامانی ها و بزهکاری های رفتاری در بزرگسالان نتیجة تربیت غلط و برخورد ناصحیح در دوران اولیه رشد و آغاز سالهای زندگی است. در واقع اساس و پایه اصلی شکل گیری شخصیت انسان در دوران هفت سال اول زندگی است همان دوران حساس که کودک در کنار والدین خود به سر می برد اما گاهی این کانون مهم و اساسی که نقش سرنوشت سازی در تشکیل شخصیت آینده فرد دارد به دلایلی همچون فوت هر یک از والدین یا هر دوی آنها یا فسخ نکاح و طلاق و یا جنون ابوین از هم می پاشد و کودک را با بحران های جسمانی و عاطفی شدیدی روبرو می کند.

.    لذاهر گونه نسبت به حقوق کودکان حساسیت نشان داده شود و توجه به حمایت از آنان جلب شود و تصمیم سازان و برنامه ریزان کشور وادار به واکنش شوند در حقیقت سرمایه گذاری سود مند و دراز مدتی خواهد بود که سود آن درآینده نصیب اجتماع خواهد شد.

بنا بر قول مشهور، دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک، پس از بلوغ اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. زیرا نگهداری و سرپرستی، به خاطر نا توانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل ولایت نداشتن افراد بر یکدیگر است و پس ازبلوغ و رشد چنین چیزی مطرح نیست.

اهمیت موضوع حضانت و نگهداری و تربیت اطفال پس از جدایی کودک از کانون خانواده موجب گردیده تا قانون گذار ایران باب دوم از کتاب هشتم قانون مدنی را به این مبحث مهم اختصاص دهد.

الف : اهمیت انجام پژوهش

یکی از موضوعات بسیار مهم حقوق خانواده مسئله حضانت اطفال است. اهمیت این مسئله با توجه به اینکه کودکان امروز سرنوشت فردای مملکت را رقم می زنند دو چندان می شود. بنابراین ، مسئله نگهداری و تربیت صحیح کودکان و شرایط سرپرست از اهم دغدغه های انبیاء الهی در تعالیم مذهبی خود وهمچنین مدیران جامعه بوده است.

کودکان سرپرستانشان را به عنوان الگوهای تربیتی در نظر می گیرند و آنها را سرمشق خود قرار داده ،کوچکترین حرکات و سکنات بزرگترها را در ذهن خالی خود چون نقشی بر سنگ حک می نمایند و در سنین بزرگسالی این نقش حک شده را بعنوان چراغی فرا راه زندگی خود تلقی می نمایند.

اهمیت مساله نگهداری و تربیت اطفال بر هیچ کس پوشیده نیست و این امر مورد غایت خاص همه قانونگذاران و مصلحان اجتماعی است چه خوشبختی و پیشرفت جامعه در گرد نگاهداری درست وآموزش و پرورش صحیح کودکان است.

ب : پیشینه تحقیق

در تحقیقی با موضوع اشخاص صالح برای حضانت از منظر فقه و قانون مدنی) علی محمدی و خاکساری)[1] به این نتیجه رسیده اند که برخلاف مشهور فقهای امامیه و مطابق با ماده 1169 (اصلاحی 1382) قانون مدنی ، در صورت حیات والدین ، حضانت کودک تا هفت سالگی به عهده مادر و بعد از آن بعهده پدر است و در این خصوص تفاوتی هم میان دختر و پسر نیست. اگر فقط یکی از آن دو زنده باشند نسبت به سایر خویشاوندان در سرپرستی کودک اولویت دارد. در صورتی که هیچ یک از آن دو زنده نباشند حضانت به جد پدری می رسدو در صورت عدم وجود ولی ، مسئولیت متوجه خویشاوندان به ترتیب تقدم ارث می شود.

در تحقیقی دیگر با ، موضوع حضانت اطفال و رویکرد فقهی وحقوقی (مهدی فتاح ، 1384) [2]به نتایج زیر دست یافته است :

1- حضانت نوعی ولایت و اقتدار است به منظور نگهداری و تربیت طفل و انجام هر آنچه که برای مصلحت وی لازم و ضروری است مانند نگهداری ، تغذیه و امور مربوط به او که برای سلامت و رشد طفل لازم است .

2- در فلسفه حضانت می توان گفت این مهم بر حسب زمان و پیشرفت جامعه ، متفاوت می گردد و مفهوم آن گسترده می شود، هر چه که در تربیت طفل لازم است باید انجام گیرد تا طفل استعداد خود را از قوه به فعل رسانده و آماده زندگی اجتماعی گردد و هدف آن است که طفل از سرگردانی نجات یابد و رها نگردد.

3- در این که حضانت نسبت به پدر و مادر طفل حق است یا تکلیف و یا آمیخته ای از آن دو سه قول در میان فقها وجود دارد. مشهور فقها در این خصوص قائل به تفصیل اند و تنها نسبت به پدر علاوه بر حق