1-2-4- پیشینه و ضرورت انجام تحقیق.. 8

1-2-4-1- پیشینه تحقیق.. 8

1-2-4-2- ضرورت انجام تحقیق.. 10

1-2-5- اهداف کلی از انجام تحقیق.. 10

1-2-6-روش تحقیق و ابزار گرداوری اطلاعات.. 10

1-2-7- ساختار پژوهش.. 11

فصل دوم: نسل زدایی.. 13

2-1- چارچوب مفهومی و بنیان های نظری.. 14

2-1-1- واژه شناسی نسل زدایی.. 14

2-1-1-1- معنای لغوی نسل زدایی.. 14

2-1-1-2- معنای اصطلاحی نسل زدایی.. 14

2-1-1-3- مفاهیم متشابه.. 16

2-1-1-4- تمایزمفهوم نسل زدایی از مفاهیم متشابه.. 18

2-2- گستره عمومی بحث جنایت نسل زدایی و سیر تاریخی آن.. 20

2-2-1- سیر تاریخی جنایت نسل زدایی قبل از دو جنگ جهانی.. 20

2-2-2- سیر تاریخی جنایت نسل زدایی بعد از دو جنگ جهانی.. 22

2-2-2-1- محکمه نورنبرگ.. 23

2-2-2-2- محکمه نظامی توکیو.. 28

2-2-2-3- حمایت ملل متحد از انسانیت و صدور اعلامیه جهانی حقوق بشر.. 29

2-2-2-4- طرح کد جنایات علیه صلح و امنیت بشری.. 33

2-2-2-5- کشتار جمعی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 37

2-2-2-6-کشتار جمعی جرمی بین المللی.. 39

2-2-2-7- منع نسل زدایی قاعده ای آمره.. 40

2-3- جرم انگاری نسل زدایی.. 46

2-3-1- در نظام های ملی.. 46

2-3-2- در نظام های بین المللی.. 53

2-4- منابع نسل زدایی.. 58

2-4-1- منابع داخلی.. 58

 

2-4-1-1- نسل زدایی در قانون مجازات اسلامی مصوب سال1370. 58

2-4-1-2- نسل زدایی در قانون مجازات اسلامی مصوب1392. 60

2-4-2- منابع بین المللی.. 60

2-4-2-1- نسل زدایی در پیش نویس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی.. 60

2-4-2-2- نسل زدایی در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی.. 61

2-5-گونه شناسی جلوه های بزه نسل زدایی در پرتو اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی   65

2-5-1- نسل زدایی نژادی.. 65

2-5-2- نسل زدایی قومی.. 67

2-5-3- نسل زدایی مذهبی.. 71

2-5-4- نسل زدایی فرهنگی.. 72

فصل سوم: تحلیل ماهوی ارکان بزه نسل زدایی.. 74

3-1- ارکان و عناصر نسل زدایی.. 75

3-1-1- عنصر مادی.. 77

3-1-1-1-کشتن اعضای گروه.. 78

3-1-1-1-1- مفهوم گروه.. 78

. 3-1-1-1-2- انواع گروه.. 78

1. گروه ملی.. 79
2. گروه قومی.. 79
3. گروه نژادی.. 80
4. گروه مذهبی.. 80

3-1-1-1-2-1-گروه هایی که از حمایت برخوردارند.. 81

3-1-1-1-2-1-1-گروه ملی.. 81

3-1-1-1-2-1-2-گروه قومی.. 85

3-1-1-1-2-1-3-گروه نژادی.. 86

3-1-1-1-2-1-4-گروه مذهبی.. 88

3-1-1-1-2-2-گروه هایی که از حمایت برخوردار نیستند.. 90

3-1-1-1-2-2-1-گروه سیاسی.. 90

3-1-1-1-2-2-2-گروه ناتوانان.. 93

3-1-1-1-2-2-3-گروه فرهنگی.. 93

3-1-1-2- ایراد صدمه شدید جسمانی یا روانی به اعضای گروه.. 95

این مطلب را هم بخوانید :

3-1-1-3- تحمیل عمدی شرایط زیستی نامناسبی به گروه که منتهی به زوال جزئی یا کلی آن شود.. 96

3-1-1-4- تحمیل اقداماتی به منظور جلوگیری از توالد و تناسل در میان گروه.. 97

3-1-1-5- انتقال اجباری اطفال گروه به گروه دیگر.. 97

3-1-2- عنصر روانی نسل زدایی.. 98

3-1-2-1- سوءنیت خاص.. 101

3-1-2-2- سوءنیت عام.. 102

3-1-2-3- انگیزه.. 102

3-1-3- عنصر قانونی نسل زدایی.. 105

3-2- جنایات علیه بشریت.. 106

3-2-1- جنایت علیه بشریت در پیش نویس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی.. 106

3-2-2- جنایت علیه بشریت در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی.. 107

3-3- تفاوت جنایت علیه بشریت با نسل زدایی.. 108

فصل چهارم:ساختار وصلاحیت و اصول ناظر بر رسیدگی به بزه نسل کشی در محاکم بین المللی و سازمان های بین المللی.. 110

4-1- رویکرد قضایی سازمان ملل و نهادهای قضایی بین المللی نسبت به نسل کشی   111

4-1-1- رویکرد مجمع عمومی شورای امنیت در خصوص نسل زدایی.. 111

4-1-1-1- مجمع عمومی سازمان ملل متحد.. 111

4-1-1-2- رویکرد شورای امنیت در خصوص نسل زدایی.. 113

4-1-2- رویکرد نهادهای قضایی بین المللی در مورد نسل زدایی.. 116

4-1-2-1- تاسیس نهادهای قضایی صلاحیت دار.. 117

4-1-2-1-1- نسل های دادگاه های بین الملل کیفری.. 117

4-1-2-1-1-1- نسل اول: دادگاه نورنبرگ و توکیو.. 117

4-1-2-1-1-2- نسل دوم: دادگاه های یوگسلاوی سابق و رواندا.. 120

4-1-2-1-1-3- نسل سوم: دادگاه های بین الملل کیفریالف، سیرالئونب، کوزووج، تیمور شرقی، لبنانه و کامبوج.. 124

4-1-2-1-1-4- نسل چهارم: دیوان بین المللی کیفری.. 131

4-1-2-2- نهادهای قضایی مختلط.. 133

4-1-2-3- نهادهای نظارتی حقوق بشری.. 134

الف. شورای حقوق بشر.. 136

ب. كمیسیون حقوق بشر.. 137

ج. گزارشگران ویژه ی موضوعی.. 138

د. كمیسیون مقام زن.. 140

ر. كمیساریای عالی حقوق بشر.. 140

4-2- راه کارهای اجرای عدالت در نسل زدایی.. 141

4-2-1- عدالت کیفری.. 141

4-2-1-1- تعقیب مرتکبان نسل کشی.. 142

4-2-1-2- حمایت از زیان دیدگان.. 143

4-2-1-3- تعقیب کیفری حمایت کنندکان از مرتکبان نسل کشی.. 145

4-2-2- مسئولیت بین المللی دولتها.. 148

الف-منشاء مسؤلیت بین‌المللى‌ 148

1. نقض تعهّدات بین‌المللى مربوط به‌ نسل‌كشى‌ 148

ب-قابلیت انتساب نقض تعهّدات بین‌المللى در‌ نسل‌كشى‌ به دولتها.. 151

فصل پنجم: نگرش کلی بر آغاز مخاصمات در سوریه و میانمار.. 154

5-1- ساختار سیاسی منازعات قومی و مذهبی در میانمار.. 154

5-1-1- موقعیت.. 155

5-1-2- ساختار سیاسی دولت میانمار.. 155

5-1-3- گروه های قومی و نژادی میانمار.. 157

5-1-4- گروه های مذهبی در میانمار.. 157

5-1-5- منازعات سیاسی.. 163

5-1-6- نسل زدایی و نژاد پرستی در میانمار.. 165

5-1-6-1- نسل زدایی علیه یک گروه مذهبی.. 165

5-1-6-2- نسل زدایی علیه یک گروه نژادی.. 167

5-1-7- وظایف جامعه جهانی در قبال نسل زدایی علیه مسلمانان میانمار.. 168

5-2- ساختار سیاسی منازعات قومی ومذهبی در سوریه.. 170

5-2-1- موقعیت استراتژیک.. 170

5-2-1-1- ساختار سیاسی دولت سوریه.. 172

5-2-1-2- گروه های مذهبی در سوریه.. 173

5-2-1-3- گروه های قومی و نژادی در سوریه.. 176

5-2-1-4- وجود منافع قدرت های بزرگ.. 176

الف. منافع استراتژیکی ایران در سوریه.. 177

ب. منافع ترکیه از بحران سوریه.. 179

ج. منافع آمریکا در سوریه:.. 180

د: منافع عربستان در سوریه.. 184

ر: مواضع و منافع روسیه در مورد سوریه.. 188

5-2-2- نسل زدایی در سوریه.. 189

5-2-2-1- نسل زدایی علیه گروه های مذهبی.. 189

5-2-2-2- نسل زدایی علیه گروه های قومی.. 190

نتیجه گیری.. 192

منابع و ماخذ.. 194

 

چکیده

تاریخ‌ بشریت‌ مملو از حوادث و رخدادهای شوم و درد منشی‌های غیرقابل تصوری است که حتی ذکرشان باعث‌ شرمساری انسان می‌گردد. در قرن حاضر میلیون‌ها کودک و زن و مرد قربانی فجایعی‌ شده‌اند که وجدان بشری‌ به ‌شدت‌ از آن‌ها یکه خورده و کم توجهی و گاه بی‌توجهی محاکم داخلی و بدون مجازات ماندن مرتکبین این جنایات برغم و اندوه بازماندگان و ناظران این وقایع افزوده است. جرم نسل زدایی که به عنوان یکی از مهمترین جرایم بین المللی مورد توجه سازمان ها و مجامع بین المللی قرار گرفته و ابتدا جزئی از جنایت علیه بشریت محسوب می‌شد، در طول تاریخ همواره جوامع انسانی را مورد تهدید قرار داده و در این راستا به منظور مقابله با این جرم با تلاش مجامع بین‌المللی کنوانسیون جلوگیری از نسل‌زدایی و مجازت آن در سال 1948 به تصویب رسید. در این نوشتار تلاش بر این است که معیارها و ملاک‌های جنایت نسل‌زدایی تببین، و مختصری از تاریخچه و روند شکل‌گیری آن بیان گردد. در خلال این توضیحات به مسئله سوریه و میانمار و تحولاتی که در این کشورها اتفاق افتاده توجه شده و سعی می‌شود تا ضمن بیان عناصر تشکیل دهنده جنایت نسل‌زدایی، به اثبات وقوع این جنایت در این دو کشور پرداخته شود.

واژگان کلیدی: نسل‌کشی، جنایات علیه بشریت، گروه قومی، گروه مذهبی، دیوان کیفری بین المللی.

 

فصل اول: کلیات پژوهش

 

1-1-مقدمه

کشتار بی رحمانه و وحشتناک گروههای ملی، قومی، مذهبی و نژادی در طول تاریخ، به ویژه در قرن بیستم، زمینه ساز ورود واژه ی نوظهور نسل کشی به ادبیات حقوق بین الملل جزایی و جرم انگاری آن گردید، چندان که متعاقب وقایع تلخی همچون قتل عام ارامنه در آوریل 1915در ترکیه و قلع و قمع میلیونها نفر در طول جنگهای بین الملل اول و دوم، یک حقوق دادن لهستانی به نام رافایل لمکین در سال 1933و در جریان «پنجمین کنفرانس بین المللی یکنواخت سازی حقوق جزا» در مادرید اسپانیا، واژه ی ژنوسید را ابداع و سپس در سال 1944در کتاب مشهور خود با عنوان «حاکمیت دول محور در اروپای شمالی» به تبیین و تحلیل این جرم پرداخت. سازمان ملل متحد در نخستین سال فعالیت خود در دسامبر 1946 طی قطعنامه ی صادره، با تصریح بر این که «نسل کشی به موجب حقوق بین الملل جرم است و جهان متمدن آن را تقبیح می کند»؛ زمینه ی تصویب کنوانسیون منع و مجازات ژنوسید در دسامبر 1948را فراهم آورد. معهذا منحنی این جنایت بین المللی، همچنان رو به تزاید گذاشت؛ به نحوی که بشریت، شاهد حوادث خون بار دیگری از جمله در یوگسلاوی سابق و رواندا گردید.

1-2-کلیات طرح تحقیق

1-2-1- بیان مسئله

نسل زدائی «نسل کشی» از جمله موضوعاتی است که می‌توان گفت پیشینه‌ای به قدمت تاریخ داشته است؛ در این ارتباط کم‌تر فرهنگ و تمدنی را می‌توان یافت که در مقابل این عمل شنیع از خود واکنشی نشان ندهد. با این حال، با توجه به اینکه این عمل شنیع ریشه در کنه تاریخ دارد، اما با این وجود، این اصطلاح نوظهور در قرن بیستم، وارد در ادبیات حقوقی و به تبع آن حقوق بین الملل شد و پیرو آن بعد از وقایع تلخی که در این قرن به وقوع پیوست زمینه ساز جرم انگاری این جرم شد. اسناد و مقررات بسیاری را در نیم قرن اخیر- پس از شکل گیری سازمان ملل متحد- می‌توان ملاحظه کرد که نسل زدائی و جرایم علیه بشریت و به طور کلی جرایم بین المللی عمدتاً محور بحث مجامع حقوقی در سطح داخلی کشورها و یا در سطح بین المللی است. در عرصه علوم جنایی- بویژه در حوزه حقوق کیفری بین الملل- نسل کشی با توجه به اینکه، از شنیع‌ترین جرائم در صحنة بین المللی می‌باشد، لذا به شکل کاملاً جدی مورد توجه بوده است. بر این پایه، اندیشمندان و متفکران حقوق کیفری بین الملل، جرایم بین المللی را و به تبع آن نسل زدائی را همواره مورد توجه و تأکید قرار داده‌اند. در هر حال، نسل زدائی در این جهان متمدن با چراغ سبز عده‌ای و سوء استفادة مضاعف ناشی از «شرایط، موقعیت و وضعیت» ویژه‌ای که کشور نسل زدا- از لحاظ ژئوپولیتیک، اقتصادی و پیروی از آنها در مجامع بین المللی دارد- برای برخی از کشورها دارد در فضائی کامل از خفقان صورت می‌گیرد. از این رو، با آنکه، از منظر حقوق بشر اصولاً به تساوی «برابری» انسان‌ها از لحاظ نژادی، رنگ پوست، مذهب و… تأکید شده است؛ اما با این حال، دائماً این اصل در گوشه و کنار جهان مورد نقض واقع می‌شود. از جمله می‌توان به وقایع و جنایت‌های صورت گرفته در كشورهای میانمار و سوریه كه نمادی از نسل كشی‌های وحشیانه در جهان متمدن امروزی می‌باشد؛ كه در بایكوت خبری و غول‌های رسانه‌ای و سكوت قدرت‌های بزرگ و نهادهای حقوق بشر صورت می‌پذیرد. جنایت‌های وحشتناكی كه در میانمار به جرم اینكه مسلمانان در اقلیّت مذهبی بودند و مورد طرد حكومت و اكثریت مذهبی جامعه میانمار قرار داشتند؛ به وحشیانه‌ترین شكل ممكن مورد آزار و اذیت و قتل عام می‌شدند و در سوریه نیز اقلیت مذهبی افراطی با كمك افراطیون دیگر كشورها جنایت‌های وحشتناكی را بر اكثریت غالب این كشور روا داشته‌اند؛ كه در ادامه به طور مفصل به آن پرداخته خواهد شد.

بر این اساس، با وجود ضمانت اجراهای موجود باید ضمانت اجراهای محکم‌تر و بازدارنده‌تری از سوی محاکم بین‌المللی، بالاخص سازمان ملل در خصوص جرایم بین المللی به طور خاص نسل کشی پیش بینی گردد. البته، باز هم به نظر می‌رسد، با در نظر گرفتن ضمانت اجراهای کیفری هر چند محکم و بازدارنده، به دلیل وجود منافع برخی از کشورها و گروه‌ها در کشور مورد درگیری و همچنین به دلیل اینکه در مواقعی نسل کشی به دست گروهی انجام می‌شود که به دلیل ذی نفوذ بودن، یا قدرت بسیار در جامعه ملل هیچ گاه مورد بررسی وحتی هیچ گونه واکنشی در قبال آن انجام نمی‌شود؛ لذا باید، با اتخاذ تدابیری از نفوذ و سلطة قدرت‌های بزرگ و صاحب‌ مسند در صحنة بین الملل و محاكم بین المللی جلوگیری كرد. لذا برخی از قدرت‌های بزرگ كه خود را كدخدایان جامعه جهانی و مُحق و صاحب حق در جامعه ملل می‌دانند؛ از صدور بسیاری از احکام در شورای امنیت و حتی محاکم بین المللی که به ضرر خود یا منافع خود در دیگر کشورها که ناقص جرایم بین المللی، بالاخص نسل کشی می‌شوند جلوگیری می‌کنند. از این رو خود باعث می‌شود که منحنی این جنایات با حمایت گروه‌ها و کشورهایی که دارای منافع در کشور ناقص نسل کشی می‌باشند همچنان رو به تزاید است. معهذا، وجود قوانین مدون، از جمله، اساسنامه کنوانسیون رم و کنوانسیون منع نسل کشی و دیگر قوانین موجود در این زمینه،‌ زمینه ساز و سبب از بین رفتن و کاهش این جرم نشده است.

در هر شکل، در عرصه حقوق کیفری به ویژه حقوق کیفری بین المللی، با وجود گذشت بیش از شصت سال از کاربرد کلمة نسل کشی در ادبیات حقوق بین المللی کیفری این کلمه، به لحاظ کلّیت و شمول بر مصادیق متعدد، به نظر می‌رسد هنوز ابهامات متعددی در آن وجود دارد که به آنها اشاره‌ای نشده است. فلذا بررسی و تحلیل هرچه بیشتر جرم نسل کشی در حقوق کیفری بین المللی و کنوانسیون منع نسل کشی به عنوان یک جرم شنیع و ضد بشری ضروری به نظر می‌رسد، هر چند در برخی معاهدات، مواثیق یا حتی مقررات بین المللی تلاش شده است تا حدی از این ابهام کاسته شود؛ از جمله در اساسنامه دادگاه نوظهور کیفری (ICC) در قلمرو صلاحیت ذاتی دادگاه، از جنایت نسل کشی و مصادیق یا جلوه‌های آن، به عنوان یکی از مبانی قانونی تعیین صلاحیت کیفری آن یاد شده است. البته قواعد حاکم بر نظام دادرسی در این ارتباط و نیز رویّه‌ی قضائی بین المللی، امروزه در ارتباط با این جرم، تغییرات و تعدیلات بسیاری یافته است.

فلذا تبیین چالش‌های قانونی، قضائی و نظری در نظام عدالت کیفری بین المللی در قبال نسل کشی و نیز ارائه راهکارهای علمی و عملی موثر جهت خروج از این چالش‌ها واجد رهیافت‌های بسیاری است.

1-2-2- سوال های تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان در دو قالب اصلی و فرعی مطرح نمود:

1-2-2-1- سوال اصلی

1. رویکرد مجامع و سازمان های بین المللی در قبال نسل کشی در کشورهای میانمار و سوریه چیست؟

1-2-2-2- سوالات فرعی

1. چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی چیست؟
2. مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمار و کشورهای اسلامی به ویژه سوریه چیست؟

1-2-3- فرضیه ها

با توجه به سوالات مظرح شده می توان فرضیات تحقیق را به صورت زیر عنوان نمود:

1. به نظر می­رسد رویکرد مجامع و سازمان­های بین­المللی در قبال جنایت نسل­کشی در کشورهای میانمار و سوریه، به دلیل وجود منافعی که برخی از کشورهای قدرتمند و صاحب مسند در صحنۀ بین­الملل در کشورهای  میانمار و سوریه دارند، اجازه بررسی و واکنش مناسب را در قبال نسل کشی را نمی­دهند.
2. با اشاره به این نکته که چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی متفاوت می­باشد به نظر می­رسد در کشور میانمار چالش فراروی این کشور در قبال نسل­کشی مسلمانان، در اقلیت قرارداشتن این گروه در این کشور می­باشد اما در کشور سوریه گروه های مذهبی افراطی این کشور به بهانه مخالفت با حکومت و دولت و براندازی آن به کمک افراطیون دیگر کشورها مرتکب این جنایت فجیع در قبال دیگر گروه­های مذهبی شده­اند.
3. به نظر می­رسد مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمارکشورهای اسلامی و کشورهای اسلامی بویژه سوریه ایجاد ارتباط و اتحاد میان کشورهای اسلامی به دور از مسائل فرقه­ای موجود میان خود و با توجه به اینکه درصد قابل توجهی از جمعیت، وسعت و انرژی جهان اختصاص به کشورهای اسلامی دارد؛ لذا لزوم ایجاد نهادهایی خاص در چارچوب توافق بین کشورهای اسلامی برای رسیدگی به چنین جنایاتی می­تواند راهکاری مناسب برای جلوگیری از این جنایات فجیع در کشورهای اسلامی می­باشد.

1-2-4- پیشینه و ضرورت انجام تحقیق

1-2-4-1- پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به دلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1. پایان نامه کارشناسی راشد با عنوان ژنوساید فرهنگی در نظام حقوق بین الملل معاصر توسط علیرضا روستایی در سال 1390 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع گردید. وی عنوان نمود که، بسیاری از

1-4-1-سئوال اصلی.. 7

1-4-2-سئوالات فرعی.. 7

1-5-پیشینه تحقیق.. 7

1-6-فرضیات تحقیق.. 9

1-7-اهداف تحقیق.. 9

1-8-جنبه نو آوری تحقیق.. 10

1-9-روش تحقیق.. 10

1-10-سازماندهی تحقیق.. 11

فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها.. 12

2-1-تعریف سند.. 13

2-1-1-تعریف لغوی سند.. 14

2-1-2-تعریف حقوقی سند.. 15

2-2-2-1-تعریف های به کار رفته در قانون.. 15

2-2-2-2-تعریف های متکی به قانون.. 17

2-2-2-2-1-اسناد دولتی.. 17

2-2-2-2-2-اسناد اداری.. 18

2-2-2-2-3-اسناد تجاری.. 18

2-3-خصوصیات حقوق تجارت.. 21

2-3-1-سرعت در معاملات.. 21

2-3-2-تقویت اعتبار.. 22

2-4-مزایای اسناد تجاری.. 22

2-4-1-مسئولیت تضامنی امضا كنندگان اسناد تجاری.. 22

2-4-2- قرار تامین خواسته.. 22

2-4-3-قابلیت نقل و انتقال.. 23

2-4-4- وسیله اعتبار هستند.. 23

2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود.. 23

2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند.. 23

2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری.. 23

 

2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها).. 23

2-5-2-وصف تنجیزی.. 24

2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم).. 25

2-5-4-وصف قابلیت انتقال.. 25

2-6-ماهیت اسناد تجاری.. 25

2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت.. 25

2-6-2-ماهیت سفته وچک.. 26

2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک ).. 27

2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری.. 29

2-8-1-برات.. 29

2-8-1-1-مندرجات برات.. 29

2-8-1-2-قبول و نکول برات.. 30

2-8-1-3-آثار قبولی برات.. 31

2-8-1-4-نکول.. 31

2-8-1-5-پشت نویسی برات.. 32

2-8-1-6-مسئولیت تضامنی.. 32

2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات.. 33

2-8-2-سفته.. 34

2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته.. 34

2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات.. 34

2-8-2-3-تفاوت سفته با برات.. 35

2-8-2-4-پشت نویسی سفته.. 36

2-8-3-چک.. 37

2-8-3-1-مندرجات چک.. 37

2-8-3-2-انواع چک.. 37

2-8-3-3-وظایف دارنده چک.. 38

2-8-3-4-موارد عدم پرداخت وجه چک.. 38

2-9-اصول حاکم بر اسناد تجاری.. 39

این مطلب را هم بخوانید :

2-9-1- اصل عدم استماع ایرادات.. 39

2-9-1-1- استثنائات اصل عدم توجه ایرادات.. 42

2-9-1-1-1- ایرادات بین ایادی بلا فصل.. 42

2-9-1-1-2-ایرادات علیه دارنده با سوء نیت.. 43

2-9-1-1-4-ایرادات شكلی نسبت به سند.. 44

2-9-1-1-5-ایرادات مربوط به امضاء.. 44

2-9-1-1-6-ایراد عدم اهلیت.. 45

2-9-1-1-7-ایراد تحصیل مجرمانه سند.. 45

2-9-2-اصل استقلال امضاءها.. 48

2-9-3-اصل استقلال تعهد.. 49

2-9-4- اصل اشتغال ذمه.. 52

2-9-5- اصل مدیونیت.. 54

فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری.. 56

3-1- مفهوم اصل عدم استناد به ایرادات.. 56

3-1-1-تعریف قانونی.. 61

3-1-2-تعریف حقوقدانان.. 63

3-2- مبنای اصل عدم استناد به ایرادات.. 64

3-3- قلمرو این اصل.. 65

3-3-3-1- عدم پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات.. 67

3-3-3-2- عدم امکان پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات در فقه امامیه و قانون مدنی.. 69

3-4- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در لایحه جدید تجارت.. 70

3-5- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در کنوانسیون های بین المللی    71

3-6- شرایط اعمال اصل عدم استناد به ایرادات.. 74

3-7- استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات.. 78

3-7-1- شرایط‌ شکلی سند‌ (نقض شکلی).. 78

3-7-2- جعل.. 79

3-7-3- حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری.. 79

3-7-4- تهاتر دین ناشی از سند.. 80

3-7-5- ایرادات سوء نیت.. 81

فصل چهارم: اصل استقلال امضاءها حاکم در اسناد تجاری.. 82

4-1- مفهوم اصل استقلال امضاءها.. 83

4-2- جایگاه اصل استقلال امضاءها در نظام حقوقی ایران.. 87

4-2-1- جایگاه اصل مقررات تجاری.. 87

4-2-2- اصل اسقلال امضاءها از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی.. 92

4-2-3- جایگاه اصل استقلال امضاءها در لایحه جدید تجارت.. 93

4-2-4- جایگاه اصل استقلال در کنوانسیون های بین المللی.. 94

4-3- شرایط اعمال اصل استقلال امضاءها.. 95

4-3-2- داشتن شرایط شکلی.. 99

4-4- استثنائات وارد بر اصل استقلال امضاء ها.. 100

4-4-1-فقدان اهلیت.. 100

4-4-2- جنون.. 101

4-4-3- قصد و رضای امضا کننده.. 103

نتیجه گیری.. 105

منابع و ماخذ.. 106

 

 

 

چکیده

شیرازه كار تجارت بر سه پایه‌ی سرعت در تصمیم گیری، سهولت در گردش سرمایه و امنیت سرمایه گذاری استوار است. سه اصلی كه جمع بین آنها تا حدی متعارض به نظر می‌رسد. زیرا اطمینان از برگشت سرمایه مستلزم طی تشریفات خاص از قبیل تنظیم اسناد حقوقی معتبر و در اختیار گرفتن تضمینات كافی است كه این امر با سرعت در تصمیم گیری و سهولت گردش سرمایه ناسازگار است. از سوی دیگر به جریان انداختن فوری سرمایه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارایی منجر شود. به همین سبب با دخالت دولتها در یكی از مهمترین بخشهای اداره كشور (یعنی اقتصاد و بازرگانی)، قواعد خاصی دیده می‌شد تا به كمك این پشتوانه حقوقی، بازرگانان با اطمینان خاطر بیشتری به تجارت مشغول شوند. در حالی كه حقوق مدنی هدفش حمایت از مالكیت اشخاص و حفظ سرمایه می‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهیل گردش ثروت همراه با اطمینان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گیر و پر تشریفات حقوق مدنی یقیناً نمی‌تواند جوابگوی نیازهای تاجرباشد. لذا در دنیای امروز در اغلب كشورها در كنار قانون مدنی، مجموعه مقرراتی برای تجارت و تاجر وضع و پیش بینی شده است. شناسایی ماهیت و مفهوم این مقررات خاص، جز با درك حقیقت تجارت و نیازهای اساسی آن میسر نخواهد بود. قوانینی كه تصویب شده‌اند، در بسیاری از موارد سكوت اختیار كرده‌اند. لذا وظیفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسیرهای درست، خلاءهای حقوقی را پر نمایند. در این پژوهش سعی شده است که به در تبیین حقیقت اسناد تجاری و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبی به جامعه حقوقی عرضه گردد.

کلمات کلیدی: سند، اسناد، اسناد تجاری، اصول حاکم، امضاء، لایحه تجارت، کنوانسیون‌های ژنو.

فصل نخست: کلیات پژوهش

 

1-1-مقدمه

توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است(حسین زاده، 1390، ص95).

اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است. لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل می باشد . در مفهوم عام و وسیع، هر سند یا نوشته ای که در امر تجارت، عنوان و کاربرد داشته باشد می تواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات، سفته، چک، اورا قرضه، اورا سهام، بارنامه دریایی، راهنامه هوایی، اعتبارات اسنادی، قبض انبار، ضمانت نامه بانکی، سیاهه تجارتی ( فاکتور )، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چک می باشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی، به انها اسناد تجارتی خاص گفته می شود(الماسی، 1385، ص65).

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. با اندکی دقت در اسناد بالا می توان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد. برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار می گیرند مانند : چک، سفته، برات، اعتبارات اسنادی. که البته در می ان اینها، برات و سفته، وسیله پرداختهای وعده دار، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی می باشد. برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بی قید و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانک) به مضمون له (از بابت مضمون عنه) می باشند مانند ضمانت نامه بانکی. برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه(پیشین، ص67).

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد و هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد، به گونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(مسعودی، 1379، صص6-9).

از این رو ، در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولا اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری ، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری ، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است که در پژوهش حاضر به مقایسه اصول حاکم بر این اسناد در لایحه جدید قانون تجارت و کنوانسیون ژنو 1930و1931 و قانون نمونه آنیسترال می پردازیم.

1-2-بیان مسئله

اصول حاکم بر اسناد تجاری، اصول بنیادینی هسستند که در مقررات اکثر کشورهای پیشرفته و کنوانسیون های بین المللی مورد توجه مقنن قرار گرفته است، این اصول که شامل اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت و اصل استقلال امضائات هستند، مبنای بسیاری از قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری هستند، مساله اصلی این است که موقعیت و جایگاه این اصول در قوانین و مقررات تجاری ایران مشخص نبوده و این امر سبب شده در برخورد با این اصول رویه قضایی و دکترین حقوقی برداشت یکسانی نداشته باشند. در این تحقیق به بیان مفهوم، جایگاه و شرایط و آثار این اصول در حقوق و مقایسه آن با کنوانسیون های بین المللی پرداخته شود.

1-3-اهمیت و ضرورت  تحقیق

توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد. امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه  این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است.

1-4-سوالات تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود:

1-4-1-سئوال اصلی

1. تا چه میزان هماهنگی میان اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه قانون تجارت و اسناد بین المللی مورد بررسی وجود دارد؟

 

1-4-2-سئوالات فرعی

1. مفهوم اصول حاکم بر اسناد تجاری چه می باشد؟
2. جایگاه قانونی اصول حاکم بر اسناد تجاری را مشخص کنید؟
3. آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری کدامند؟

1-5-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:

1. مقاله اوصاف اسناد براتی در نظریه های حقوقی توسط مهدی عبدالمالکی در مجله دادگستری چاپ شد. وی بیان داشت که، برای اینکه سند تجاری بتواند دو اصل سرعت و دقت را در معاملات تجاری محقق کند، ضروری است دارای اوصاف و ویژگیهای خاصی باشد و از حالت کاغذی به عنوان ابزار اثبات (به مانند اسناد رسمی و عادی) به گونه ی مال منقول و غیرمادی تحول یابد و مستقل از

1-6-فرضیه‏های تحقیق: 19

1-7-روش تحقیق: 20

1-8-اهمیت و ضرورت تحقیق: 21

1-9-ساختار یا سازماندهی پژوهش: 20

فصل دوم: موضوع شناسی 22

2-1- مفهوم، مبانی و اقسام تعهد 22

2-2- مفهوم و مبنای تعهد: 23

2-2-1-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد: 23

2-2- 2- مفهوم عام تعهد: 24

2-2- 3- مفهوم خاص تعهد: 25

2-2-4- تعهد و عقد: 26

2-2-5- مبنای تعهد: 28

2-3- حاکمیت اراده: 29

2-4- نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات: 30

2-5- تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی: 30

2-6- تعهدات ارادی افراد: 31

2-7- انتقاد از نظریه‌ی حاکمیت اراده: 31

2-8- نظریه ی ضرورت‏های اجتماعی: 31

2-9- ارکان و اوصاف تعهد: 32

2-9-1-ارکان تعهد: 32

2-9-2- طرفین تعهد: 33

2-9-3- موضوع تعهد: 34

2-9-4- ابعاد مالی و شخصی: 35

2-9-5- اوصاف تعهد: 36

2-10- اقسام تعهد به اعتبار موضوع: 39

2-10-1-تعهد مالی: 39

2-10-2-تعهد غیر مالی: 40

2-10-3-تعهد فعل: 40

 

2-10-4-تعهد ترک فعل 40

2-10-5-تعهد به مال: 41

2-10-6-تعهد به نفس: 41

2-11- اقسام تعهد به اعتبار منشاء 41

2-11-1-تعهد عقدی: 42

2-11-2- تعهد شرطی: 42

2-11-3-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی: 42

2-11-4- تعهد خارج از عقد: 43

2-11-5- تعهد قانونی: 43

2-11-6-ضمانت اجرای تعهدات 44

2-12-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) 45

2-12-1-انواع خسارات قابل مطالبه 45

2-12-1-1-خسارت مادی 46

2-12-1-2-خسارت معنوی 46

2-12-1-3-خسارت عدم‌النفع 47

2-12-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده 47

2-13-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 49

2-13-1- خسارت وارده باید مسلم باشد: 49

2-13-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر: 49

2-14-ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت 51

2-15-آثار و احكام شرط تعیین خسارت 52

2-15-1- مبنای مسئولیت قراردادی 53

2-15-2-مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی 54

2-16- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 55

2-16-1-تعریف خسارت توافقی 55

2-16-2-ماهیت شرط خسارت توافقی 55

2-16-3- ویژگی های شرط خسارت توافقی 57

2-16-4- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 59

این مطلب را هم بخوانید :

2-16-4-1- عدم انجام تعهد 59

2-16-4-2- تأخیر در اجرا 63

2-17- تمایل دادگاه ها به مداخله 64

2-17-1- استناد به قاعده عدل و انصاف 65

2-17-2-  استناد به قوانین و مقررات 67

2-18- ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون: 68

2-17-1- ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد: 69

2-17-1-1- الزام به انجام عین تعهّد 69

2-17-1-2- مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد 70

2-17-1-3- آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار: 71

2-17-2- تعلیق اجرای تعهد 71

2-17-2-1- مستندات قانونی این ابزار: 71

2-17-3- دادن مهلت اضافی به متخلف: 73

2-17-3-1 مستندات قانونی ابزار: 73

2-17-4  فسخ قرارداد: 74

2-17-4-1 روشهای قانونی فسخ: 74

2-17-5  تقلیل ثمن: 75

2-17-5-1-مبنای قانونی تقلیل ثمن: 75

2-17-6 مطالبه خسارت: 77

2-17-6-1 مستندات قانونی مطالبۀ خسارت : 77

2-18 راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها 78

2-18-1 شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن 78

2-18-1-1 اجبار تا حد امکان 78

2-18-1-2-عدم امکان اجبار: 80

2-18-2شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت 83

2-18-2-1 همردیف بودن اجبار با اخذ خسارت 83

2-18-2-2 عدم انتفاع حکم اجبار 83

2-18-3  شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن 83

2-18-3-1 پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد 84

2-18-3-2 اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت 84

2-19 ارزیابی شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد 85

2-19-1 مضار و منافع راه حل های موجود 85

فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و حقوق ایران 90

3-1-تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد 91

3-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در برخی نظام‌ها 93

3-2-1-حقوق انگلیس 93

3-2-1-1-قاعده- عدم امکان اجبار متعهد 93

3-2-1-2- استثنائات قاعده- موارد امکان اجبارمتعهد 95

3-2-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق فرانسه 97

3-2-2-1- قاعده- اختیار متعهدله در انتخاب بین اجبار و اخذ خسارت در حقوق فرانسه 97

3-2-2-2-اجبار بدنی 98

3-2-2-3- اجبار مالی 98

3-2-2-4-ماهیت جریمه مالی 99

3-3- ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران 100

3-3-1- قاعده- اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران، 100

3-3-2- مبانی فقهی قاعده 101

3-4- شیوه های اجبار 102

3-4-1- اعمال حق حبس 102

3-4-2- اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی 103

3-4-3- اقدام مستقیم اجرایی 103

3-4-4- اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) 105

3-4-4-1- اجبار بدنی: 105

3-4-4-2- اجبار مالی: 105

3-4-4-3- استثنائات قاعده- موارد عدم امكان اجبار به ایفای عین تعهد 107

3-5- تحلیل دیدگاههای چهارگانه 11

3-6- مقایسه شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد در نظامهای حقوقی مورد مطالعه 113

3-7- ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو و كنوانسیون بیع بین المللی كالا 114

3-7-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو 114

3-7-1-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق فرانسه 114

3-7-1-2 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس و آمریکا 115

3-7-2-ضمانت عدم ایفای عین تعهد در كنوانسیون بیع بین المللی كالا 117

3-7-2-1 سابقه تاریخی ایفای عین تعهد در قوانین متحدالشکل بیع بین المللی و پیش نویس‌های کنوانسیون وین 118

3-7-2-2 گمراه کننده بودن ظاهر کنوانسیون 1980 وین در مورد حق تقاضای ایفای عین تعهد 119

3-7-2-3 سکوت کنوانسیون بیع بین المللی وین در مورد نحوه صدور و اجرای حکم ایفای عین تعهد 120

3-7-2-4 محدودیت های صدور حکم به ایفای عین تعهد 120

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات 124

4-1-جمع بندی: 126

منابع و مآخذ: 131

چکیده انگلیسی: 134

 

چکیده:

عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده ولی این موضوع لازم است به صورت کاربردی بیشتر و با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی برخی کشورها مورد بررسی قرارگیرد، در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال می‌کند که مرحله دوم متعهدله می‌تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟ چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی (مصوب 1356) توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می‌تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را که معمولا بهای آن است از بدهکار گرفت. ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می‌رسد.

واژگان کلیدی: جایگزین، ایفاء، خسارت، التزام، عین تعهد.

 

 

فصل نخست: کلیــات تحقیق

در این پژوهش در نظر داشته که در فصل اول به کلیات موضوع پرداخته و به بیانی دیگر در فصل نخست تمامی کلیات موضوع را مورد بررسی قرار دهیم.

 

    1-1-مقدمه:

گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است.

از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال 1980 اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.

اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد.

 

 

1-2-بیان مسئله:

هر چند قرارداد را می‌توان تابع اراده طرفین دانست که در نتیجه آن، حقوق و تعهدات قراردادی به حاکمیت اراده و خواست متعاقدان باز می گردد اما این تفسیر، مربوط به زمانی است که اختلافی بین طرفین پیش نیامده است. آنگاه که اختلاف پیش آمده و یکی از طرفین بر خلاف تراضی اولیه حاضر به اجرای تعهدات خود نمی شود طرف دیگر ناگزیر به قواعد حقوقی تمسک می جوید تا داد از بیدادگر بستاند.

در هر قراردادی می توان بروز چنین مرحله ای را تصور کرد. اینجاست که حقوق باید در راستای تحقق عدالت راهکارهایی را پیش بینی کرده و در اختیار متعهدله قرار دهد. نقض قرارداد غالباً به خسارت طرف دیگر منتهی می گردد که این نقض دارای جایگزین های متفاوتی می باشد لذا قواعد داخلی و کنوانسیون های بین المللی موادی را به راه‌های جبران این خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص داده‌اند. این مبحث مهم از دید تدوین کنندگان موافقتنامه سازمان ملل متحد در مورد بیع بین المللی کالا مصوب 1980 نیز دور نیفتاده است. در مواد 74 تا 77 راه‌حل‌هایی را برای جبران خسارت ارایه کرده است و از آجا که احتمال دارد کشور ما در آینده نزدیک به این کنوانسیون بپیوندد لذا تطبیق این موضوع با حقوق ایران می تواند ما را در حل مشکلات بعدی آماده کند. جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده است. در پاره‌ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در كامن لا این ایده كه انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می كند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است كه نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود. (عابدیان دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مفید) در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولا وسیله‌ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. (شهیدی 1382 ش 102) مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تامین می گردد. در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به

ی. چهاچوب نظری تحقیق 22

فصل اول : طرح مسئله و كلیات پژوهش 23

1-1 مفهوم حریم 23

1-1-1تعریف حریم در اصطلاح 25

1-1-1-1كاربرد حریم در اموال 26

1-1-1-2كاربرد حریم در مورد انسان 26

1-1-1-3 تعریف حریم در حقوق 27

1-2 مفهوم خصوصی 28

1-2-1تعریف لغوی حریم خصوصی 28

1-2-2تعریف اصطلاحی حریم خصوصی 28

1-2-3 تعریف مورد قبول 31

1-3 تعریف اماکن خصوصی 31

1-3-1تعریف منزل 31

1-3-2تعریف اماکن خصوصی 31

1-3-3مفهوم منزل و اماكن خصوصی 31

فصل دوم: حریم خصوصی در مقررات دادرسی عادلانه . 37

2-1 مقدمه 37

2-2 تعریف ومفهوم حریم مكانی 38

2-3حمایت از حریم  مكان خصوصی 38

2-4 تشریفات لازم برای بازرسی از اماکن خصوصی 39

2-5 ورود غیر مامورین به حریم منزل یا مكان خصوصی 44

2-6 ورود مامورین به حریم منزل یا اماکن خصوصی 44

2-6-1 جرایم مشهود 45

2-6-2جرایم غیر مشهود 46

2-7 ضوابط لازم الرعایه به هنگام ورود و بازرسی منزل 49

2-8 اشكال نقض حریم خصوصی اماكن (خصوصی) 50

2-8-1 ورود فیزیكی 50

2-8-2 ورود غیر فیزیکی (به کار گماردن دوربین ، نگاه کردن و استفاده از وسایل سمعی بصری) 51

 

2-8-3 ورود شنوایی 52

2-8-4 ورود بینایی (چشمی) 53

2-8-5 نقض حریم خصوصی در حوزه ساخت و ساز مسكن (آپارتما نها) 53

فصل سوم: بررسی حریم خصوصی در قانون آیین دادرسی کیفری 65

3-1 تشریفات لازم برای بازرسی از مکان خصوصی(مسکن) 65

3-1-1 اجازه قانون 65

3-1-2 اجازه مقام قضایی 68

3-2 عدم تزاحم بازرسی و تفتیش با حقوق افراد 71

3-3 ضابطه احراز حقوق اهم 72

3-4 لزوم بازرسی و تفتیش در حضور متصرف یا ارشد حاضران 73

3-5 حضور گواه، شخص ثالث و اشخاص دخیل در امر جزایی 75

3-6 فوریت امر در بازرسی و عدم همكاری متصرف 76

3-6 زمان بازرسی 78

3-7 بررسی حریم خصوصی اماكن در فقه امامیه 79

3-7 آیات 79

3-7 -2روایات 85

3-7-3 حمایت از حریم خصوصی  اماکن از نظر فقهای امامیه 88

3-7-4خصـوص حـریم خصوصـی و بازرسـی از اماکن خصوصی افراد از نگاه امام خمینی(ره) 89

3-7-4-1 پیام هشت ماده اى به قوه قضاییه و ارگانهاى اجرایى( اسلامى شدن قوانین) 90

3-8 بررسی اجمالی لایحه حمایت از حریم خصوصی 94

3-8-1به كار گذاشتن وسایل شنود ممنوع 94

3-8-2 نظارت های الكترونیكی و حریم خصوصی اشخاص 96

3-9 كاستی های قانون آیین دادرسی كیفری1378در ارتباط با حریم خصوصی 97

نتیجه گیری 104

منابع و مآخذ: 106

 

چكیده

حریم خصوصی، از موضوعات بنیادین حقوق بشری و یكی از مفاهیم نظـامهـای حقـوقی توسـعه یافتـه اسـت كـه ارتبـاط بسـیار نزدیكی با كرامت انسانها دارد، بنابراین پشتیبانی و حمایـت از شخصـیت افـراد و حقـوق شـهروندان، نیازمنـد حمایـت از حـریم خصوصی است. در نظام حقوقی ایران، حریم خصوصی به صـورت مشـخص و معنـون حمایـت نشـده و در واقـع، موضـع حقـوق موضوعه ایران در مواجهه با حریم خصوصی، تحویل گرایانه است. در قانون «آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری» ، قواعد و تشریفاتی برای ورود به حریم خصوصی یا بازرسی در مکان خصوصی ارائه شده است. ولی، رویه قضایی در شناسایی مفهوم حریم و مکان خصوصی دارای پراکنده و مبهم است. به نظر می رسد که همه فضاها و دارایی هایی که نمی توان بدون اجازه شخص به آنها ورود یا دسترسی پیدا کرد، حریم خصوصی انگاشته می شوند. بدین سان، منزل، اتاقهای هتل، اتومبیل، نامه ها و مکاتبه های شخصی جلوه هایی از حریم خصوصی هستند. قانونگذار به منظور حمایت از حریم خصوصی، بازرسی از مکان های خصوصی را تابع تشریفات و قواعدی دانسته است. هر چند این قواعد و تشریفات، ناقص و مبهم هسِتند، متأسفانه برای نقض همین قواعد نیز ضمانت اجرای مناسبی مانند بطلان دلیل پیش بینی نشده است. در این پژوهش نویسنده تلاش کرده تا ابتدا به طور کامل حریم خصوصی را در زوایای مختلف تعریف و بررسی کرده سپس این اصل را در دادرسی عدلانه و منصفانه مورد تحلیل و ارزیابی قرار داده است.

 

واژگان کلیدی: حریم خصوصی، بازرسی، منزل، مکان خصوصی، دادرسی عدلانه، منصفانه.

 

الف. مقدمه

حریم خصوصی را می توان قلمرویی از زندگی هر فرد دانست که انتظار دارد دیگران بدون رضایتش به آن قلمرو وارد نشوند یا به اطلاعات آن قلمرو دسترسی نداشته باشند. منازل و اماکن خصوصی، یکی از مهمترین عرصه های حریم خصوصی افراد هستند و همچنین ورود بدون اجازه به منازل و اماکن خصوصی یکی از مهمترین مصادیق ورود به حریم خصوصی محسوب می شود(انصاری، باقر، 1391، ص1).

انسان به عنوان یک موجود زنده از یک سو استقلال فردی دارد و از سوی دیگربه اعتبار آن که در جامعه و در ارتباط با دیگران زندگی می کند موجودی اجتماعی است. این طبیعت دو گانة انسان از یک طرف از هم جدا و از طرف دیگر چنان به هم آمیخته شده است که گریزی از جمع بین این دو ویژگی نیست و جامعه ناگزیر از پذیرش استقلال فردی وی و پای بند به التزامات ناشی از این استقلال فردی است. در مقام حضور انسان در جامعه است که حق انسان نسبت به تمامیت مادی و معنوی خود معنی و مفهوم پیدا می کند. انسانی که در خفا و خلوت و به دور از چشمان دیگران و بدون ارتباط با افراد نوع بشر زندگی کند طرح بحث حریم خصوصی در مورد وی بی معنا است.

حریم خصوصی را می توان یکی از بنیادی ترین و اساسی ترین حقوق بشری تلقی کرد که با شخصیت وی ارتباط مستقیم و تنگاتنگی دارد. حق انسان به تنها بودن و با خود بودن، به وسیلة دیگران مورد احترام قرارگرفتن و به دور از چشم و نگاه کنترل کنندة دیگران و رها از تجسس و تفتیش دیگران زیستن حقی است که لازمه ی یک شخصیت مستقل به شمار می آید، با آزادی و استقلال انسان و حق بر تعیین سرنوشت برای خود نیز ارتباط ملازمی دارد و اساساً شخصیت انسان در پرتو این مفاهیم معنی می یابد. نکته ی مهم در مورد حریم خصوصی آن است که مفهوم و قلمرو این بعد از حق انسان نیز به دنبال تحولات و پیشرفت هایی که به مرور زمان در زمینه های علمی، اجتماعی، اقتصادی و  …صورت گرفته است تحت تأثیر قرار گرفته است. لذا، مفهوم و قلمرو حریم خصوصی در جامعه ی پیشرفته و متمدن امروزی با مفهوم و قلمرو آن در جامعه ی سنتی سابق متفاوت می باشد.کما اینکه مفهوم و قلمرو آن در دنیای کنونی در یک جامعه ی توسعه یافته، جامعه ی عقب مانده یا در حال توسعه می تواند متفاوت باشد.

دلیل این تفاوت آن است که تکنولوژی مدرن امروزی، علاوه بر پلیس، مردم را قادر ساخته است که به طور مخفیانه بر اعمال مردم نظارت کنند و اطلاعات محرمانه ای را دربارة زندگی اشخاص به دست آورند که اصولاً چنین حقی را ندارند. استفاده از دستگاه های عکسبرداری مخفیانه مثل تلفن های همراه دارای دستگاه فیلمبرداری و عکسبرداری، استفاده از پست الکترونیکی و دیگر شیوه های الکترونیکی برقراری ارتباط از دستاوردهای تکنولوژی امروزی است که می توانند به راحتی برای نقض حریم زندگی خصوصی افراد مورد استفاده قرار گیرند. در واقع می توان گفت تکنولوژی مدرن قلمرو نقض حریم خصوصی را توسعه داده است.

لذا، می بایستی ابزارهای جدیدی نیز در قالب حمایت های ویژة قانونی برای حمایت از حریم خصوصی ایجاد شود. مفهوم و قلمرو حریم خصوصی را می توان با فرهنگ حاکم بر آن جامعه و نوع حکومت حاکم بر یک جامعه مرتبط دانست. از این نظر، بر حسب اینکه فرهنگ حاکم بر یک جامعه یک فرهنگ مذهبی و نظام حاکم بر یک جامعه یک نظام سیاسی استبدادی یا دموکراتیک باشد، مفهوم و قلمرو حریم خصوصی  می تواند موسع یا مضیق باشد.

دولت ایران به اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به عنوان دو سند مهم بین الملللی در زمینه ی حفظ حریم خصوصی به عنوان اساسی ترین حقوق بشری ملحق شده است و مقرراتی را به صورت ناقص در زمینه ی حریم خصوصی وضع کرده است. فرهنگ ایرانی نیز بر لزوم احترام برای حقوق افراد و به ویژه حریم خصوصی به عنوان یکی از اساسی ترین حقوق بشری تأکید دارد(رحمدل، منصور،1384،ص 2).

آیین دادرسی کیـفری به مـنزله مـجموعه قـواعد و مقررات ناظـر به کشف، تعـقیب، تحقیـق، دادرسی و اجـرای حـکم از یک سـو دغـدغه حمایـت از آزادیهـای فـردی و حـریم خصـوصی اشخاص و بـه عـبارت دیگرافراد را بر عـهده دارد و از سوی دیگـر به تضـمین حق تأمـین شخصی در جامعـه اهمیت می دهـد. به هـمین دلیـل، عـمده هـدف تأمین امنیت قانـون آیـین دادرسی کیفری برقـراری تعادل و تعـامل مناسب میان حـق ها و آزادیهـای فـردی و حـق های جامـعه است. به عبـارت دیـگـر، نبایـد به بهـانه تأمـین امنـیت در جامـعه، حقها و آزادیهـای فـردی را نادیـده گرفـت. بدین منظور، در قوانین مختلف آیین دادرسی کیفری مجموعه قواعد و تشریفاتی برای تأمین امنیت فردی شهروندان در برابر سوءاستفاده احتمالی مأموران حکومتی در نظر می گیرند.

این قواعد و تشریفات جنبه آمره داشته و به نظم عمومی مربوط بوده و تخطی از آنها موجب اِعمال ضمانت اجرای کیفری و انتظامی می شود. یکی از مهمترین حق ِهای فردی حق داشتن حریم خصوصی است وجود حریم خصوصی باعث می شود که آزادی انسان در جنبه های مختلف مورد محافظت قرار گیرد. دیوان اروپایی حقوق بشر در آرای متعددی اصطالح حریم خصوصی را مفهومی گسترده دانسته است که تمامیت جسمی و روانی اشخاص را نیز در بر می گیرد(کوشکی، غلامحسین، 1386،ص 1).

در نظام حـقوقی ایـران نیز، حریم خصـوصی به روشنی  تعریف نشده است. ولی، در نگاهی کلی حریم خـصوصی را می توان مجمـوعه فضایی دانست که نمی توان بدون اجازه شخص به آن تجـاوز یا تعرض کرد. در واقـع، دسترسی به آن فضا برای دیگران امکانپذیر نیست. هر چند قلمرو و مصـداقهای حریم خـصوصی را قـانون باید مشخص کنـد، به صورت کلی می توان آزادی اندیشـه، کـنترل بر جـسم خود، خلـوت و تنهـایی در منـزل، کنترل بر اطـلاعات شخصی، آزادی از نظارتهای دیگران، حمایت از حیثـیت و اعـتبار خـود و حمایت در برابر بازرسی ها و تجسسها را از مصداقهای حریم خـصوصی دانسـت. حمایت از حریم خصـوصی افراد باید از ابـتدای فرآیندکیفـری تا انتـها مـورد توجـه قـانون آیین دادرسی کیفـری باشد و آن را با ضـمانت اجـراهای مناسب تضـمین کند. به هر حال، هـر تـعریفی که از حـریم خصوصی پـذیرفته شود، بالاترین مصداق حریم خصوصی حق خلوت افراد در فضای خصوصی منزل و مکانهای خصوصی است که در این نوشتار بررسی می شود(همان ،ص 2).

مفهوم حریم خصوصی و حقوق ناشی از آن به معنای امروزی در دهه  1890توسط یکی از قضات دادگاه های ایالات متحده به نام «لوئیس براندیس»در مقاله ای با عنوان «حقوق مصونیت و حریم خصوصى »به کار رفت. او در این مقاله، حریم خصوصی را به معنای حق تنها بودن برای افراد دانست( شهبازی قهفرخی، سجاد،1391،ص2).

ب. بیان مسئله

«حریم » در لغت عرب از ریشه «ح- ر- م » است و به معنای منع و تشدید آمده است. (ابن فارس، 1404 : 184)  همچنین، به معنای چیزی که مسّ آن حرام باشد و نباید به آن نزدیک شد نیز آمده است.(فیروزآبادی، 1412 : 112). منظور از حریم در این پژوهش، حریم انسان است؛ نه حریم مال. بنابراین می توان حریم را محدوده ی ممنوع های دانست كه ورود به آن، واکنش شخص را بدنبال دارد. «خصوصی » در زبان عرب از واژه ی «الخاصه » به معنای «ویژه » و «اختصاصی » آمده است.(طریحی، 1416 : 421 )

با روشن شدن مفهوم دو واژه ی حریم و خصوصی، ارائه ی تعریف از «حریم خصوصی » آسان می شود. برخی حقوقدانان با شناسایی عناصر محرمانه بودن، ناشناس بودن و تنهایی به عنوان اركان حریم خصوصی، معتقدند: «حریم خصوصی قلمر وی از زندگی فرد است كه آن فرد نوعا و عرفا یا با اعلان قبلی انتظار دارد دیگران بدون رضایت وی به اطلاعات راجع به آن قلمرو دسترسی نداشته باشند». ایشان ضمن تأکید بر نسبیت مفهوم حریم خصوصی در تعریف خود معیار نوعی را به عنوان ضابطه تشخیص مصادیق حریم خصوصی معرفی می نماید( انصاری، 1386 : 16).

حقّ بر حریم خصوصی، یکی از محترم ترین حقوق اشخاص در تمامی جوامع است که تعالیم اسلامی نیز بر آن تأکید دارد. حریم خصوصی، محدود های از اعمال و ویژگی های هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و یا وی تمایل به افشای آن ندارد. اشخاص هیچ گونه ورود و نظارت دیگران بر این فضا را برنمی تابند و نسبت به ورود غیر، واکنش نشان می دهند. وجود تعالیمی در اسلام همچون لزوم رعایت کرامت ذاتی اشخاص، لزوم کتمان سر، حرمت و احترام عرض و آبروی اشخاص از یک سو و تصریح آیات و روایات متعدد بر حرمت تجسس در زندگی خصوصی اشخاص از سوی دیگر، بیانگر ارزش حقّ بر حریم خصوصی در نظام حقوقی اسلام است. با زایش تفكر سیاسی مدرن در قرون هجدهم و نوزدهم و ظهور جریان های لیبرال و فردگرا، حقوق وآزادی های فردی به عنوان بخش عمد های از مطالبات شهروندان مطرح گردید. به طوری كه عدم دخالت در زندگی خصوصی شهروندان از سوی دولتها مهمترین مشخصه دولت لیبرال را به خود اختصاص داد. تا قبل از سال 1890 میلادی مفاهیمی همچون افتراء، افشاء اسرار شغلی و مصونیت مسكن و در مفهومی عام تر، حقّ مالکیت، تا حدود زیادی مراد از حریم خصوصی را پوشش می داد. اما نخستین بار در سال 1890 میلادی، حریم خصوصی به عنوان مفهوم حقوقی در مجله حقوقی هاروارد در مقاله های با عنوان «حقّ تمتّع از خلوت » توسط دو آمریكایی به نام های «ساموئل وارن » و «لوئیس براندیس » مطرح شد. این حق در قوانین اساسی یا عادی برخی از کشورهای جهان مورد توجه قرار گرفته و در اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948 میلادی) نیز به رسمیت شناخته شده است.

1-4- فرضیه های تحقیق. 11

1-5-پیشینه تحقیق. 12

1-6- اهداف تحقیق. 13

1-7-روش تحقیق. 13

1-8-محدودیت های تحقیق. 14

1-9-سازماندهی و ساخـــتار پژوهش:. 14

فصل دوم: مفاهیم قرارهای تامین کیفری. 15

2-1- مفهوم شناسی قرار و جایگاه آن. 16

2-2- مفهوم اصطلاحی قرار. 19

2-3- تعریف قرار. 21

2-4- انواع قرارها. 22

2-4-1- قرار اعدادی. 22

2-4-2- قرارهای نهایی. 22

2-5- انواع قرارهای کیفری:. 23

2-5-1- قرارهای اعدادی: :. 23

2-5-2- قرار تأمین کیفری: 24

2-5-3- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف: 25

2-5-4- التزام به عدم خروج با تعیین وجه التزام: 29

2-5-5- اخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله: 31

2-5-6- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانکی، مال منقول یا غیر منقول: 36

2-5-7- قرار بازداشت: 38

2-6- مزایای قرار بازداشت موقت: 39

2-6-1- پیشگیری از امحاء آثار جرم: 41

2-6-2- پیشگیری از تبانی: 41

2-6-3- بازداشت به عنوان اقدام تأمینی: 41

2-6-4- ثبت در سوابق کیفری متهم: 42

2-7- معایب بازداشت  متهم تحت قرار: 43

2-7-1- تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی: 43

 

2-7-2- تعارض با اصل برائت: 46

2-7-3- ایجاد زمینه منفی در صدور رأی: 46

2-7-4- حرفه ای شدن متهمان: 47

2-7-5- جبران ناپذیر بودن بازداشت پس از صدور رای برائت : 48

فصل سوم: تحلیل و بررسی قرارهای نظارتی و بازداشت: 51

3-1- انواع قرار بازداشت: 51

3-1-1- قرار بازداشت اختیاری: 51

3-1-2- قرار بازداشت اجباری: 52

3-2- معایب و محاسن قرارهای تامین : 53

3-3- وجود تمایز قرار بازداشت موقت از سایر قرارهای تأمین: 58

3-4- نظارت قضایی: 61

3-4-1- انواع قرارهای نظارتی: 64

3-4-2- قرار ارجاع امر به کارشناس: 66

3-4-3- قرار تامین خواسته کیفری : 68

3-4-4- قرار عدم صلاحیت: 73

3-4-5- قرار اناطه: 76

3-4-6- قرار امتناع از رسیدگی: 80

3-5- قرار تامین کیفری و تاسیس جدید «قرار نظارت» در قانون جدید 92 : 83

فصل چهارم: بررسی قرارهای نهایی: 87

4-1-  قرار منع تعقیب: 87

4-2-  قرار موقوفی تعقیب: 88

4-3-  قرار ترک تعقیب : 90

4-4-  قرار مجرمیت: 92

4-5- قرار تعلیق اجرای مجازات: 93

4-6-  قرار تعلیق تعقیب: 94

4-7- انواع قرارهای كیفری صادره از دادسرا : 95

4-7-1- ماده 133 قانون آیین دادرسی در امور کیفری: 96

4-7-2- ماده 134 قانون آیین دادرسی در امور کیفری: 97

این مطلب را هم بخوانید :

4-7-3- تناسب تامین: 99

4-7-4- افتخاء متهم: 101

4-8- بررسی تعارض بین ماده 129 و 132 قانون آیین دادرسی کیفری: 103

4-9- انواع تامین و میزان تامین: 105

4-9-1- قرار آزادی متهم با قول شرف: 105

4-9-2- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام: 106

4-9-3- قرار اخذ کفیل: 107

4-10- اقدام متهم در مقابل قرار: 107

4-11- قرار تامین وثیقه: 108

4-11-1- میزان وثیقه: 109

4-11-2- صدور قرار قبولی وثیقه: 109

4-11-3- عجز از تودیع وثیقه: 110

4-12- محمکومیت متهم توام با تخلف از قرار و قرار تأمین منع خروج از کشور: 111

4-13- قرار بازداشت موقت: 112

4-13-1- اصول حاکم بر بازداشت موقت: 112

4-13-2- صدور قرار بازداشت موقت در موارد زیر جایز است: 113

4-13-3- موارد الزامی بازداشت موقت: 114

4-13-4- تبصره 2 ماده 390 قانون مجازات اسلامی و تقاضای شاکی در بازداشت: 116

نتیجه گیری: 120

پیشنهادات: 121

فهرست منابع: 122

چکیده انگلیسی:. 125

 

چکیده:

در جریان تحقیقات مقدماتی لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متّهم یا عدم کفایت آن و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهار نظر کند. این تصمیمات که گاه ماهوی است قرار نامیده می شود که به دو دسته قرارهای اعدادی و نهایی تقسیم می شوند که انواع هر کدام به صورت مشروح شرح و بسط داده شده و با قانون جدید آئین دادرسی کیفری مطابقت داده شده است و به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد. علیهذا با توجه به اهمیت فزاینده حقوق بشر در سطح ملی و بین­المللی و از طرفی به علت تعارض ذاتی بازداشت فرد با اصل برائت که رعایت حقوق و آزادیهای متهم از آثار بارز این اصل است، حقوقدانان کیفری و بدنبال آن سازمانهای بین­المللی و منطقه­ای و دولتها را بر آن داشته است که با وضع قواعد و مقررات، در جهت تحدید بازداشت متهم گام برداشته و مقامهای قضایی را وا دارند که از آن تنها در موارد ضرورت و بعنوان آخرین چاره و برای کمترین مدت زمان ممکن استفاده کنند و حتی­المقدور از راههای جایگزین مانند اقدام­های غیربازداشتی اعم از سایر قرارهای تأمینی و یا اقدامات نظارتی بهره گیرند، علی ایحال در صورت صدور قرار بازداشت رعایت کلیه حقوق متهم الزامی است. در این مقال تلاش گردیده با توجه به آنکه مفاد زیادی از اعلامیه­های جهانی و منطقه­ای حقوق بشر، دارای موازینی در ارتباط با اصول آیین دادرسی کیفری من­جمله حفظ حقوق متهم و تحدید بازداشت موقت هستند، حتی­المقدور نواقص و کاستی­های موجود قوانین آیین دادرسی کیفری بررسی و امید است به منظور بهینه سازی قواعد آیین دادرسی کیفری با اصول فوق،مقایسه و مطابقت داده شود.

واژگان کلیدی: قرار، اعدادی، نهایی، نظارت قضایی، تامین، اسناد بین المللی.

فصل نخست:

 کلیـات تحقیق

1-1- مقدمه

آیین دادرسی کیفری در هر کشوری تضمین کننده حقوق و آزادی های افراد در جامعه است. چنانچه قوانین آیین دادرسی کیفری در کشوری به خوبی تنظیم نشده باشد، در آن جامعه شاهد نقض حقوق افراد ملت خواهیم بود ولی ترقی قوانین آیین دادرسی کیفری و توجه به حقوق مسلم و ابتدایی افراد در جامعه باعث می گردد حقوق افراد جامعه پایمال نگردد.

همان طور که ملاحظه می گردد قوانین موجود در کشورمان اکثراً قدیمی بوده و با عنایت به انقلاب اسلامی مستلزم تصحیح بعضی از آنها می باشد و به نظر می رسد که شاکله ی حقوق نیاز به پیرایشی دقیق دارد. به شکلی که بعضی از قوانین موجود کارایی و کارکرد لازم را ندارد که تغییرات گسترده در خصوص قوانین مختلف و به خصوص قوانین آیین دادرسی کیفری، خود شاهدی بر این موضوع می باشد.

این تغییرات گاه تا آنجا پیش رفته که تأسیسات حقوقی جامعه که محصول چند دهه نظام دادرسی ایران بوده مورد تغییرو تحولات اساسی واقع گردیده است. البته در حال حاضر در خصوص انجام این امور، قوانین جدیدی صورت گرفته و سعی شده است در تشکیلات دادگستری بخش های تخصصی در خصوص این مسائل به ایفای وظایف بپردازند و معاونت های مختلف در دستگاه قضایی نیز بر این اساس انجام وظیفه می نمایند.

پس از انحلال دادسرا در نظام دادرسی کشورمان، مشکلات فراوانی در رسیدگی های کیفری ایجاد شد که این اقدام مورد انتقاد بسیاری از قضات و حقوقدانان واقع گردید که سرانجام سبب شد که در سال 1381 نهاد دادسرا بار دیگر در کشورمان احیاء گردد. با این شرایط طبیعی است قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پاسخ گوی مسائل مختلف دادرسی در ایران نبوده و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و آیین نامه آن نیز به دلیل محدود بودن مواد آن نمی تواند پاسخگوی این مسائل باشد.

با توجه به این مسائل و اجرای آزمایشی قانون آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری و با توجه به اهمیت این قانون و لزوم تصویب نهایی آن از سوی مجلس به عنوان یک قانون مدون، دستگاه قضایی در صدد تدوین لایحه آیین دادرسی کیفری برآمد.

در این قانون که در حال حاضر به تصویب رسید و قانون جدیدمان می باشد، سعی شده است آیین دادرسی کشورمان با مبانی حقوقی و شرعی و اسناد بین المللی مطابقت نماید. رویکرد اساسی قانون جدید حفظ حقوق متهمان  و حرکت در مسیر دادرسی منصفانه می باشد. براین اساس تنظیم مواد و پیش بینی های جدید امری اجتناب ناپذیر محسوب می گردد و این از مسائلی است که در قانون جدید در نظر گرفته شده است. با توجه به این ضرورت، در قانون جدید آیین دادرسی کیفری نیز سعی بر این بوده است تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد.

به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد.

1-2-بیان مساله

آزادی گوهری گرانمایه در تاریخ و فرهنگ همه ملت هاست که برای مسائل گوناگونی که در زندگی اجتماعی برای افراد مطرح می شود، راه حل هایی ارائه می کند که هدف همه آنها رها ساختن اشخاص از هر گونه بی عدالتی، ظلم و استبداد، جهل و تعصب و در پایان حفظ مقام و حیثیت و کرامت انسانی اوست. ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حضور متهم و حفظ حقوق بزه دیده امری اساسی محسوب می گردد و از سوی دیگر دادرسی منصفانه واصل برائت مانع ایجاد محدودیت برای افرادی محسوب می شود که بزهکاری و مجرمیت آنها ثابت نشده است. بنابراین حداکثر سعی موجود در تدوین مقررات مربوط به قرارهای تأمین کیفری در قانون جدید این مسئله بوده است که با حفظ ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حفظ حقوق بزه دیدگان، دادرسی با اصل برائت مغایرت نداشته باشد. از آنجا که قرارهای کیفری یکی از موارد ضروری در جریان تحقیقات مقدماتی محسوب می گردد و با توجه به این ضرورت، در قانون جدید نیز سعی بر این بوده است که تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد. اینکه ما بتوانیم در دادرسی هایمان به شکل مطلوب تر، کاراتر و منصفانه تر گام برداریم اثرات بسیار مؤثری بر ترافیک های قضایی، اصل برائت و در نهایت آزادی های اجتماعی خواهد داشت. مقام والای انسان و رعایت آزادی و حقوق بشر از دیرباز مورد توجه بوده و بشر همواره جهت استیفای حقوق انسانی خود تلاش نموده است. لازمه وصول به اهداف عالیه انسانی در گروی تضمین امنیت جامعه بشری است که خود دارای ارکان مختلفی بوده که بدون شک، امنیت قضایی از ارکان مهم آن می­باشد.

ایجاد امنیت قضایی در یک جامعه پیشرفته، محتاج قوانینی است که محتوای آن با معیارهای سنجیده شده، شایستگی و توان پاسداری از نظم جامعه را داشته باشد، از طرفی اهمیت آیین دادرسی کیفری بر صاحبنظران و بویژه بر حقوقدانان کیفری پوشیده نیست تا آنجا که گفته­اند چنانچه به کشوری ناشناخته گام  نهید و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادیهای فردی  و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است باشید، کافی است به قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور مراجعه نمایید.[1]

آیین دادرسی کیفری عبارتست از «مجموعه قواعد و مقرراتی که برای کشف جرم، تعقیب متهمان و تحقیق از آنها، تعیین مراجع صلاحیتدار، طرق شکایت از احکام و نیز بیان تکالیف مسئولان قضایی و انتظامی در طول رسیدگی به دعوای کیفری و اجرای احکام از یکسو و حقوق متهمان از سوی دیگر وضع و تدوین شده است».[2] قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 1378 با مختصر تغییری، همین تعریف را در ماده 1 ارائه می­کند.

در مجموع باید گفت هر دو روش (حمایت از متهم و حمایت از جامعه) به تنهایی عاری از عیب و نقص نیست، کمال مطلوب اینست که قوانین آیین دادرسی کیفری به نحوی وضع گردد تا منافع هر دو تأمین شود.[3]

متهمی که وارد فرآیند کیفری می­شود تا زمانیکه مسئولیت کیفری و مجرمیت او طی یک دادرسی عادلانه و منصفانه اثبات نشود، بی­گناه فرض می­گردد، به عبارتی اصل بر برائت متهم است، مگر خلاف آن ثابت شود. این اصل در قوانین داخلی کشورها من جمله قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران[4] و نیز در اسناد بین­المللی و منطقه­ای مهم [5] با صراحت بیان شده است.

علی­ایحال هر چند اصل بر برائت و آزادی متهم که از آثار اصل برائت است، می­باشد لیکن به جهت رعایت منافع و مصالح فرد و جامعه و در موارد ضرورت تحقیق و یا اقدام تأمینی ناگزیر از پیش­بینی قرار بازداشت موقت در قوانین آیین دادرسی کیفری هستیم. قرار بازداشت موقت که یکی از قرارهای تأمین کیفری است مختصرا عبارتست از«سلب آزادی متهم و زندانی کردن او در تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی».[6]

همچنانکه معروض گردید قرار بازداشت موقت، ذاتاً با اصل برائت و آثار ناشی از آن در تعارض است و علیرغم دیدگاههای نوین بین­المللی در جهت اعتلای حقوق بشر، آیین دادرسی کیفری جدید، هر چند درصدد توجه به حقوق متهم است، مع­الوصف با این پیش فرض که نه تنها نتوانسته است در جهت تحدید موارد بازداشت گام بردارد، بعلاوه نوعی تعارض بین مواد مربوطه بوجود آورده است، لذا با توجه به اهمیت خاص این قرار تأمینی به جهت تضاد ذاتی آن با آزادی­ها و حقوق اساسی بشر و نیز حمایت از حقوق متهم در بسیاری از اسناد بین­المللی و اعلامیه­های جهانی حقوق بشر نیز مورد توجه قرار گرفته است که مآلاً به شرح برخی از مهمترین آنها می­پردازیم:

مهمترین اعلامیه­های جهانی و منطقه­ای حقوق بشر

• اعلامیه جهانی حقوق بشر

در دهم دسامبر 1948 (19 آذر 1327)، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اعلامیه جهانی حقوق بشر را تصویب و در تعقیب این اقدام تاریخی مجمع عمومی از کلیه کشورهای عضو دعوت نمود که متن اعلامیه را منتشر کرده و موجبات پخش و انتشار و تفسیر آن را مخصوصاً در مدارس و موسسات تربیتی فراهم سازند، بدون اینکه از لحاظ وضع سیاسی کشورها و سرزمینها تبعیضی به عمل آید.

اهمیت انتشار اعلامیه مزبور از آن جهت است که برای نخستین بار از سوی جامعه بین­المللی در تاریخ جهان، حقوق و آزادیهای اساسی بشر، به عنوان آرمان مشترک همه افراد جهان تلقی گردید.[7]

« این اعلامیه دارای یک مقدمه و 30 ماده است و علیرغم گذشت بیش از 50 سال از زمان تصویب آن، همچنان مهمترین سند دفاع از حقوق و آزادیهای فردی در زمینه حقوق بین­المللی می­باشد. حقوقی که هر انسان به خاطر انسان بودنش در همه زمانها و مکانها، صرفنظر از وابستگی­های فکری، نژادی و ملی باید از آن برخوردار باشد، ولی متأسفانه هر روز شاهد نقض این حقوق اساسی و بدیهی در گوشه و کنار جهان می­باشیم، در حالیکه سازمان ملل متحد بر طبق توصیه­های کنفرانس 1994وین، دهه­ی 1995-2004 را به عنوان دهه­ی ملل متحد برای آموزش حقوق بشر اعلام نموده است. ماده نهم این اعلامیه مقرر می­دارد: «احدی نباید بدون مجوز توقیف، حبس یا تبعید شود»[8]. در مواد دیگر نیز به طور تلویحی به این امر اشاره دارد.

2- میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی

با توجه به ناکافی بودن اعلامیه جهانی حقوق بشر برای تکمیل تعهدات حقوقی، کمیسیون حقوق بشر اقدام به تهیه میثاق فوق نمود که در 16 دسامبر 1966 همراه با میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و در تاریخ 23 مارس 1976 با تودیع سی و پنجمین سند، قدرت اجرائی پیدا کرد. این میثاق مشتمل بر 1 مقدمه و 53 ماده است که جزئیات بیشتری نسبت به اعلامیه جهانی حقوق بشر، انواع حقوق و آزادی­ها را تشریح و تعریف نموده است. بنابراین برای نخستین بار، حقوق مندرج در یک قطعنامه بین­المللی دارای ضمانت اجرای بین­المللی گردید و دولتهای طرف این میثاق متعهد به اتخاذ تدابیر لازم و ارائه گزارش آن به کمیته حقوق بشر گردیده­اند (ماده 40).

از ماده 28 تا ماده 45 به چگونگی تأسیس، وظایف و اختیارات کمیته­ای پرداخته است که در واقع بر اجرای مقررات میثاق از سوی دولتها نظارت دارد و از آنها گزارش می­خواهد. کمیته مزبور مرکب از 18 کارشناس از اتباع دولتهای عضو است. تا اکتبر سال 1997 تعداد 140 کشور به عضویت میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی درآمده و آن را تصویب کرده­اند.[9]

دولت ایران در تاریخ 15/1/47 آن را امضاء و در اردیبهشت 1354 به تصویب پارلمان رسانیده است»[10] مهمترین مفاد آن از قبیل برائت ، انتخاب وکیل، فرصت رسیدگی متعارف، بازداشت موقت و … در بخش سوم میثاق از مواد 6 تا 27 خاصّه مواد 9 و14 آن ذکر گردیده است.

 

 

3- کنوانسیون اروپائی حقوق بشر

کنوانسیون اروپائی حقوق بشر مشتمل بر یک مقدمه و 66 ماده ، در تاریخ چهارم نوامبر 1950 تصویب شد و در تاریخ سوم سپتامبر 1953 به مرحله اجرا درآمد.