میزان دسترسی شرکت‌ها به تامین مالی از طریق خارج از شرکت افزایش یافته است. حاکمیت شرکتی باعث کاهش هزینه های سرمایه ای شده و در نتیجه ارزش شرکت را افزایش می‌دهد. این موضوع، منجر به جذب سرمایه گذاری می شود و اشتغال بیشتری را به همراه دارد.

 

حاکمیت شرکتی، عملکرد عملیاتی شرکت را بهبود بخشیده و علاوه بر مدیریت مناسب باعث تخصیص بهینه منابع نیز می شود که در نهایت به افزایش ثروت می‌ انجامد.

 

وجوه حاکمیت شرکتی با کاهش ریسک ناشی از بحران مالی همراه است. این مسئله زمانی از اهمیت ویژه ای برخوردار است که چنین ریسکی منجر به ایجاد هزینه های بالایی شود.

 

برخورداری از حاکمیت شرکتی مناسب به معنای ارتباط بهتر با ذینفعان در جهت روابط کاری و اجتماعی شرکت است.

 

۲-۲-۳- هدف حاکمیت شرکتی

 

هدف نهایی حاکمیت شرکتی دستیابی ‌در مورد ارتقای انصاف (عدالت)، شفافیت و ‌پاسخ‌گویی‌ و رعایت حقوق ذینفعان در بنگاه اقتصادی می‌باشد. عملکرد مالی شرکت‌ها با اعمال حق حاکمیت شرکت آن ها رابطه مستقیمی دارد و مدیران بهتر، موجب حاکمیت شرکتی موثرتر شده و به ذینفعان خود توجه می‌کنند و در نهایت بازده مالی بیشتری را تولید می‌کنند. در این بین از جمله انتظارات از مدیران عبارت است از توان ایجاد رشد، بازپرداخت به موقع تعهدات، ایجاد ارزش برای سهام‌داران، کارگروهی، مدیریت و کنترل ریسک، ارتباط با محیط و پیشرو اهداف می‌باشد.

 

بررسی ها نشان می‌دهند که هر کشور سیستم حاکمیت شرکتی، منحصر به فرد خود را دارد. سیستم حاکمیت شرکتی موجود در یک کشور با تعدادی عوامل داخلی از جمله ساختار مالکیت شرکت‌ها، وضعیت اقتصادی، سیستم قانونی، سیاست‌های دولتی و فرهنگ معین می شود. ساختار مالکیت و چارچوبهای قانونی از اصلی ترین و تعیین کننده ترین عوامل سیستم حاکمیت شرکتی هستند. لذا به نظر می‌رسد توجه به موارد ذیل در بحث حاکمیت شرکتی برای شرکت‌های ایرانی (به ویژه شرکت‌های پذیرفته شده در بورس) ضروری است.

 

۱ . اصلاح ساختار مالکیت شرکت‌ها

 

۲ . توجه به حقوق سهام‌داران اقلیت

 

۳ . برخورد منصفانه با سهام‌داران و توجه به روابط ذینفعان

 

۴ . گسترش سرمایه گذاری نهادی

 

۵ . اصلاح ساختار هیئت مدیره (تفکیک وظایف هیئت مدیره غیرموظف، موظف و مدیرعامل)

 

۶ . استقرار سیستم‌های حسابداری و کنترل‌های داخلی کارآمد شامل ایجاد و کمیته حسابرسی متشکل از اعضای هیئت مدیره غیرموظف، حسابرسی داخلی، ارزیابی ریسک.

 

۲-۲-۴- ساختار حاکمیت شرکتی

 

بررسی ها نشان می‌دهند که هر کشور سیستم حاکمیت شرکتی‏ منحصر به خود را دارد. به اندازه کشورهای دنیا، سیستم حاکمیت‏ شرکتی وجود دارد. سیستم حاکمیت شرکتی موجود در یک‏ کشور با تعدادی عوامل داخلی از جمله ساختار مالکیت شرکت‌ها، وضعیت اقتصادی، سیستم قانونی، سیاست‌های دولتی و فرهنگ، معین می‏ شود.ساختار مالکیت و چارچوبهای قانونی از اصلی‌ترین‏ و تعیین‏کننده‏ترین عوامل سیستم حاکمیت شرکتی هستند. همچنین عوامل خارجی از قبیل میزان جریان سرمایه از خارج به‏ داخل،وضعیت اقتصاد جهانی، عرضه سهام در بازار سایر کشورها و سرمایه‏گذاری نهادی فرامرزی، بر سیستم حاکمیت شرکتی موجود در یک کشور تاثیر دارند.

 

تلاشهایی برای طبقه‏ بندی سیستم‌های حاکمیت شرکتی صورت‏ گرفته که با مشکلاتی همراه بوده است. با این حال، یکی از بهترین‏ تلاش‌ها که از پذیرش بیشتری نزد صاحب‌نظران برخوردار است، طبقه‏ بندی معروف به سیستم‌های درون سازمانی و برون سازمانی است. عبارت درون سازمانی و برون سازمانی تلاشهایی را برای‏ توصیف دو نوع سیستم حاکمیت شرکتی، بین این دو گروه قرار می‏ گیرند و در بعضی از ویژگی‌های آن ها مشترکند. این دوگانگی حاکمیت‏ شرکتی، ناشی از تفاوتهایی است که بین فرهنگ‌ها و سیستم‌های قانونی‏ وجود دارند. با این همه، کشورها تلاش دارند تا این تفاوت‌ها را کاهش‏ دهند و امکان دارد که سیستم‌های حاکمیت شرکتی در سطح جهانی‏ به هم نزدیک شوند.

 

۲-۲-۴-۱- حاکمیت شرکتی درون سازمانی^[۱۵]

 

سیستمی است که در آن‏ شرکت‌های فهرست‏بندی شده یک کشور تحت مالکیت و کنترل‏ تعداد کمی از سهام‌داران اصلی هستند. این سهام‌داران ممکن است‏ اعضای خانواده موسس(بنیان‌گذار)یا گروه کوچکی از سهام‌داران‏ مانند بانک‌های اعتباردهنده، شرکت‌های دیگر یا دولت باشند. به‏ سیستم‌های درون سازمانی به دلیل روابط نزدیک رایج میان‏ شرکت‌ها و سهام‌داران عمده آن ها، سیستم‌های رابطه‏ای نیز گفته‏ می‏ شود.

 

هر چند در مدل حاکمیت شرکتی درون سازمانی به واسطه روابط نزدیک میان مالکان و مدیران، مشکل نمایندگی کمتری وجود دارد، ولی مشکلات جدی دیگری پیش می ‏آید. به واسطه سطح‏ تفکیک ناچیز مالکیت و کنترل(مدیریت) در بسیاری از کشورها (مثلا به دلیل مالکیت خانواده‏های موسس) از قدرت سوء استفاده می‏ شود.

 

سهام‌داران اقلیت نمی‏توانند از عملیات شرکت آگاه شوند. شفافیت‏ کمی وجود دارد و وقوع سوء استفاده محتمل به نظر می‏رسد. معاملات مالی، مبهم و غیرشفاف است و افزایش سوء استفاده از منابع‏ مالی، نمونه‏ هایی از سوء جریانها در این سیستم‌ها شمرده می ‏شوند.

 

در واقع، در بسیاری از کشورهای آسیای‏شرقی، ساختارهای تمرکز افراطی مالکیت و نقاط ضعف مربوط به حاکمیت شرکتی به خاطر شدت بحران آسیایی در سال ۱۹۹۷ مورد انتقاد قرار گرفته‏اند.در زمان‏ بحران آسیایی، سیستم‌های حاکمیت شرکتی در کشورهای آسیای‏ شرقی به جای مدل برون سازمانی بیشتر در گروه درون سازمانی قرار داشتند. حمایت قانونی ضعیف تر از سهام‌داران اکثریت امکان داد تا هنگام‏ بحران به اختلاس و سوء استفاده از ثروت سهام‌داران اقلیت‏ بپردازند.

 

سازوکارهای حاکمیت درون سازمانی(محاطی) عبارتند از:

 

1. 1. هیئت مدیره: انتخاب و استقرار هیئت مدیره توانمند، خوش نام و بی طرف.

 

1. 1. مدیران اجرایی: تقسیم مسئولیت ها بین مدیران اجرایی و استقرار نرم افزار مناسب.

 

1. 1. مدیران غیراجرایی: ایجاد کمیته حسابرسی با حضور اعضای هیئت مدیره و مدیران اجرایی سابق و خوش نام در کمیته های مختلف شرکت.

 

1. 1. کنترل داخلی: طراحی، تدوین و استقرار کنترل های داخلی مناسب (مالی، حقوقی، مدیریت ریسک، حسابرسی داخی و … )

 

1. اخلاق سازمانی: تدوین و گسترش آیین نامه رفتار حرفه ای.

۲-۲-۴-۲- حاکمیت شرکتی برون سازمانی^[۱۶]

 

عبارت برون سازمانی به سیستم‌های تامین مالی و حاکمیت‏ شرکتی اشاره داد. در این سیستم‌ها، شرکت‌های بزرگ توسط مدیران‏ کنترل می ‏شوند و تحت مالکیت سهام‌داران برون سازمانی یا سهام‌داران خصوصی قرار دارند. این وضعیت منجر به جدایی‏ مالکیت از کنترل(مدیریت) می‏ شود که توسط برل‏و مینز^[۱۷](۱۹۳۲) مطرح شد.

 

برخی نویسندگان در پاسخ به فاما و فرنچ از بتا و مدل قیمت گذاری دارایی های سرمایه ای هم در سطح تجربی و هم در سطح نظری حمایت کردند. کوتاری، شیکن و اسلون (۱۹۹۵) ‌به این نتیجه رسیدند که بتا می‌تواند تغییرات بازده سهم را توضیح دهد. دسته دیگری از تحقیقات، عملکرد مدل های قیمت گذاری داراییها را مقایسه می‌کند. تحقیق پوراس(۱۹۹۸) مستقیما مدل CAPM را با مدل فاما و فرفچ مقایسه کرد و ‌به این نتیجه رسید که عملکرد دو مدل شبیه است. پاستور و استامباگ (۲۰۰۰) مدل‌های قیمت گذاری را از نظر سرمایه گذار مقایسه کردند و نتیجه گرفتند که مدل های مختلف اغلب پرتفوهای مشابهی را پیشنهاد می‌دهند. هرچند دیدگاه های مختلفی نسبت به عوامل تاثیر گذار بر بازده دارند. آن ها همچنین بیان کردند که سرمایه گذاران تمایلی به استفاده از یک مدل ندارند و مقداری تورش از هر مدل انتظار دارند. این موضوع ممکن است باعث شود سرمایه گذاران از بیش از یک مدل استفاده کنند و به برتری یک مدل نسبت به مدل دیگر توجهی نکنند.

 

به طور خلاصه، در حالی که شواهدی عملکرد CAPM و بتا را زیر سئوال می‌برد، محققان دلایل زیادی یر می شمارند که نباید CAPM و بتا را کنار گذاشت. بریلزفورد، فاف و الیور(۱۹۹۷) در حمایت از این مدل چند دلیل ارائه کرده‌اند: ۱) مدل نظری معتبری برای جایگزینی CAPM وجود ندارد (بلک ۱۹۹۳) و ۲- نتایج برخی تحقیقات از مدل CAPM حمایت می‌کند (جاگاناتان و ونگ۱۹۹۳، کوساری وشیکن ۱۹۹۵، کوساری وشیکن واسلون ۱۹۹۵). حتی اگر فرض کنیم مدل CAPM ناقص است، بدین معنی نیست که مفهوم ریسک سیستماتیک رد می شود، زیرا بتا مستقل از مدل CAPM وجود دارد(بلک۱۹۹۳).

 

۲-۳-۷- مسایل مربوط به تخمین ریسک سیستماتیک (بتا)

 

واضح است که بتای واقعی، بتای پرتفوی بازار است که کلیه سرمایه گذاری های مخاطره آمیز در آن جای دارد و نمی توان آن را تعیین کرد (رول ۱۹۹۷). ‌بنابرین‏ محققان سعی دارند که از شاخص بازار استفاده کنند. مدل استاندارد بازار برای محاسبه بتا که از رگرسیون بازده سهم و بازده سبد معرف بازار به دست می‌آید، به شرح زیر است:

 

R_it = α + βR_mt + e_it

 

با متغیرهای مدل در بحث‌های قبل آشنا شده ایم. در اینجا تنها به ذکر این نکته بسنده می‌کنیم که بازده های به کار رفته در مدل بازار، بازده های تحقق یافته (تاریخی) هستند. تفاوت این مدل با مدل CAPM در این است که در مدل CAPM از بازده های مورد انتظار (برآورد) استفاده می شود.

 

اما موضوعاتی که بر سر راه محاسبه بتا وجود دارد، گاهی باعث می شود تعدیلاتی در محاسبه بتا ضروری باشد. در ادامه به مواردی که در محاسبه بتا باید به آن ها توجه شود و تعدیلاتی که در هر مورد توسط محققان مختلف پیشنهاد شده است، اشاره می شود.

 

۱- فاصله زمانی

 

تعداد ماه ها یا سالهایی که اطلاعات بازده سهم و بازده بازار برای تخمین بتا استفاده می شود، بسیار مهم است. مطالعاتی که توسط الگر و هیل (Elger & Hill 1982) و الکساندر و چروانی (Alexander & Chervaney1980) انجام شده است، نشان می‌دهد که با افزایش دوره تخمین، اشتباهات تخمین کاهش می‌یابد. محققین مختلف تعداد سال‌های مختلفی را به ‌عنوان نقطه بهینه پیشنهاد می‌کنند که در جدول زیر به برخی از آن ها اشاره شده است:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گوندس(Gonedes 1973) ۷ سال بیسل (Biesel 1974) ۹ سال الکساندر و چروانی (۱۹۸۰Alexander & Chervany) ۶-۴ سال هیل ( Hill 1982) ۷-۴ سال

۲- طول دوره ای که بازده بر مبنای آن محاسبه می شود

 

طول دوره تخمین بازده موضوع دیگری است که محققین مختلفی به بررسی نتایج آن پرداخته‌اند. طول این دوره تاثیر بالقوه ای بر تخمین بتا و ثبات آن دارد (الگر، هیل ۱۹۸۲ و اسمیت ۱۹۷۸).

 

هر چند که از لحاظ نظری، چنانچه از بازده های روزانه استفاده شود، بهترین و کم تورش ترین نتایج را در پی خواهد داشت، ولی استفاده از اطلاعات ماهانه نیز تا حد زیادی مشکلات را حل می‌کند. لذا در بیشتر تحقیقات انجام شده از بازده های ماهانه استفاده شده است.

 

۳- عدم خرید و فروش پیوسته سهام

 

در عمل فرض مبادله دایم یک سهم طی زمان بندرت اتفاق می افتد. روزهایی که در آن سهام یک شرکت مبادله نمی شود، عدم قطعیت در ارتباط با ارزش سهام در آن روز ها وجود دارد )لاورن، دورینک، دیکوستر و لیبارت ۱۹۹۶). در این گونه موارد، با انجام تعدیلاتی می توان بر آورد دقیق تری از بتا داشته باشیم.

 

محققین مختلف روش های متفاوتی برای تعدیل بتای بر آورد شده پیشنهاد کرده‌اند. رایج ترین روش که توسط اسکولز و ویلیامز(۱۹۷۷) پیشنهاد شده است به شرح زیر است:

 

 

 

 

 

که در آن :

 

_swiβ : تخمین اسکولز و ویلیامز از بتا

 

^۱-_iβ : بتای برآوردی که از رگرسیون بازده سهم i در زمان t و بازده بازار در زمان t-1 به دست می‌آید.

 

_iβ : بتای برآوردی مدل بازار

 

^+۱_iβ : بتای ‌برآوردی الأمثلهکه از رگرسیون بازده سهم i در زمان t و بازده بازار در زمان t+1 به دست می‌آید.

 

P_m : ضریب همبستگی بازده پرتفوی بازار و بازده سهم

 

۴- تمایل به حد وسط

 

بلوم (Blume) در سال‌های ۱۹۷۱ و ۱۹۷۵ به طور تجربی نشان داد که نتایج حاصل از رگرسیون مدل بازار تمایل به حد وسط (یعنی عدد یک) دارد. مطالعات وی نشان می‌دهد که متغیرهای اقتصادی ثابت نیستند و بتا طی زمان تمایل به میانگین دارد. وی بیان کرد که تعدیل بتا بواسطه ویژگی مذکور، صحت پیش‌بینی ریسک سیستماتیک را بهبود می بخشد.

 

طبق نتایج به دست آمده از تحقیق بلوم، شرکت هایی که بتازگی در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده اند، بتای آن ها بیش از یک است. زیرا در پروژه های پر ریسک تر سرمایه گذاری می‌کنند. به مرور زمان ریسک پروژه ها و به تبع آن ریسک شرکت کاهش می‌یابد. بالعکس، شرکتهایی که بتای آن ها کمتر از یک است، طبق مدل CAPM بازده آن ها کمتر از بازده بازار است. لذا تلاش می‌کنند با سرمایه گذاری در پروژه های پر ریسک تر بازده خود را افزایش دهند که در نتیجه بتای آن ها به سمت میانگین تمایل پیدا می‌کند.

 

معمولا از تکنیک بیزین (Bayesian) که توسط واسیکک (Vasicek-1973) مطرح شده است، برای تعدیل بتای حاصله از مدل بازار استفاده می شود. بتای تعدیل شده به صورت زیر محاسبه می شود:

 

 

 

که در آن :

 

^v_iβ: برآورد واسیکک از بتا

 

_iβ: بتای سهم i و’β S² واریانس بتای برآوردی است

 

‘β : میانگین ناموزون بتا و S²β’ واریانس بتای سهام مختلف

 

۵- تشکیل پرتفوی به منظور کاهش اشتباهات تخمین

 

تحقیقاتی که در زمینه تخمین بتا انجام شده اند از طریق تشکیل پرتفوی بوده است که به منظور کاهش خطای تصادفی در پیش‌بینی بتا می‌باشد .بلوم)۱۹۷۵(، بیسل )۱۹۷۵(، بیور،کتلر و اسکولز)۱۹۷۰(، الگر و هیل (۱۹۸۲) سه روش تشکیل پرتفوی را بررسی کردند. هر چند که ‌در مورد تشکیل پرتفوی بهینه از لحاظ تئوریک توافقی وجود ندارد.

 

از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین برمی آید که قانون‌گذار فقط معامله با سند رسمی را مؤثر در انتقال می‌داند و اسناد عادی را نمی‌پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تأخیر در آن مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی‌شود، ولی تنظیم سند و امضای آن در حضور سردفتر، به گونه‌ای که مفاد آن قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است .

 

‌بنابرین‏ ، با ثبت اسناد و املاک ، فرصت بحث و گفتگو ‌در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می‌رود ، ( ماده ۷۰ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات ، به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت می‌کند .

 

ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت‌های لازم و فعالیت‌های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی ، هموار می‌سازد .

 

همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیرمنقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیرمنقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف‌های متعدد معاملات است .

 

این نظر ، هر چند در پاره‌ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس آن تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته‌اند، اما نظر غالب حقوق ‌دانان و رویه قضایی، همان‌طوری که در ذیل به آن اشاره خواهیم کرد، غیر از نظر بالا است .

 

گفتار ششم: رضایی بودن فروش اموال غیرمنقول

 

« اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ۱۹۱ و ۳۳۹ ق.م. ) انعکاس یافته است، اقتضا می‌کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء می‌کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مذبور، برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تأثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان.

 

پس از اصل مذبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود. دست کشیدن از حاکمیت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد .

 

‌بنابرین‏ در صورت تردید در این که آیا نص خاص مذبور، به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می‌کند یا فقط جلوی پاره‌ای از آثار آن را می‌گیرد، مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست .

 

با توجه به آنچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی‌توان باطل دانست، بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی، نمی‌توان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، آشکار ساخت » .

 

برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم می‌کنند: قسم اول تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلاً عقد به وجود نمی‌آید .

 

قسم دوم تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال غیرمنقول را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می‌دانند و نه از تشریفات مربوط به تحقق عقد .

 

به عقیده یکی از حقوق ‌دانان، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن در نزد مقامات صالحه است، نه آنکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود .

 

در خصوص صحت فروش اموال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به آن می‌پردازیم :

 

۱ـ اصل صحت: مطابق این اصل هر معامله‌ای که به وسیله طرفین افشا می‌شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود . اصل مذبور که در ماه ۲۲۳ ق.م آمده است و مبنای رواج و ثبات بخشیدن به معاملات می‌باشد، هرگز نمی‌توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد .

 

اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا می‌کند : جهت موضوعی و جهت حکمی یا قانونی .

 

در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله افشا شده، اثبات شود و در جهت حکمی لازم است، نص قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد .

 

‌در مورد فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی به بطلان آن باید مستند به وجود نص قانونی بر بطلان این‌گونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه، معلوم می‌شود، چنین نصی وجود ندارد، بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار آن استنباط می‌گردد .

 

۲ـ در هیچ یک از مقررات مربوطه بطلان و بی‌اعتباری فروش مال غیرمنقول یا سند عادی اعلام نشده است .

 

ماده ۴۸ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیرمنقول ندارد و منحصراًً سند ثبت نشده‌ای را که باید به ثبت برسد، غیرقابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام ‌کرده‌است.

 

یکی از حقوق ‌دانان ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین می‌کنند که :« … آنچه در این ماده مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون‌گذار به اعلام غیرقابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از به کار بردن اصلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مذبور بوده است، قرینه‌ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین غیرمنقول می‌باشد .

 

در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی‌توان غیرقابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست.

 

اگر منظور قانون‌گذار باطل معرفی کردن بیع مال غیرمنقول می‌بود، باید همین اصطلاح روشن « باطل » را نسبت به معامله مذکور به کار می‌برد که اعراض از این اصطلاح، به وسیله قانون‌گذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی‌باشد.

 

در برخی از سیستم‌های حقوقی کشورهای اروپایی، بر خلاف حقوق ایران، صریحاً معامله مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است .

 

به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ۲۱۶ ، فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می‌داند. ‌بنابرین‏ منظور از غیرقابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴۸ ق.ث. این است که نمی‌توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیرمنقول را به خریدار اثبات کرد.

 

۲-۵ ناتوانی یادگیری و مشکلات یادگیری

 

برای اینکه کودک در طبقه کودکان واجد ناتوانی یادگیری قرار گیرد و دارای شرایط استفاده از آموزش خاص باشد باید موارد زیر در نظر گرفته شود:

 

۱-کودک با توجه به استانداردهای تعیین شده برای سن و پایه تحصیلی خود در یکی از زمینه ­های بیان شفاهی، بیان نوشتاری، ادراک شنیداری، مهارت­ های خواندن، مهارت­ های درک نوشتاری، محاسبات ریاضی ، حل مسئله ریاضی به اندازه کافی موفق عمل نکند.

 

۲- کودک به مداخله­های انجام شده در یک یا چندین زمینه ذکر شده در بالا، با توجه به استانداردهای سنی یا پایه تحصیلی خود پاسخ مناسب و رضایت بخش ندهد.

 

۳- کودک الگویی از ضعف­ها و قوت­ها را در عملکرد خود با توجه استانداردهای سنی، پایه تحصیلی و سطح هوشی که توسط گروه متخصص متناسب با تعریف ناتوانی­ های یادگیری تعیین شده است نشان بدهد.

 

۴- گروه متخصص تعیین کند که یافته ­های به دست آمده از موارد ذکر شده در فوق نتیجه ناتوانی­ های حرکتی، شنیداری، دیداری، عقلی، پریشانی­های هیجانی و یا محرومیت­های فرهنگی، اقتصادی و محیطی نمی ­باشد.

 

۵- اطمینان از اینکه مشکلات موجود کودک به دلیل آموزش ناکافی در زمینه تحصیلی نمی ­باشد (مک کلین و همکاران،۲۰۰۹).

 

۲-۶ ویژگی کودکان با ناتوانی یادگیری

 

دانش آموزان با ناتوانی یادگیری ویژگی­های گوناگونی و متنوعی دارند که همه این ویژگی­ها را ممکن است با یکدیگر نشان ندهند. در این قسمت مختصراً ویژگی­های رایج این کودکان بیان می­ شود:

 

۲-۶-۱ مشکلات پیشرفت تحصیلی

 

معمولاً بین توانایی و پیشرفت تحصیلی این کودکان هماهنگی وجود ندارد یعنی، پیشرفت آن ها متناسب با سطح هوشی و توانایی‌های بالقوه آن ها نیست (هالاهان و کافمن، ۱۳۷۸).

 

۲-۶-۲ اشکال در زبان گفتاری

 

برخی از دانش آموزان در استفاده از زبان، به خصوص در استفاده اجتماعی از آن مشکل دارند. دانش آموزان ناتوان در یادگیری اغلب در تولید و دریافت کلمات و جملات ، نامناسب عمل می‌کنند (همان منبع).

 

۲-۶-۳مشکلات ادراکی، ادراکی-حرکتی و هماهنگی کلی

 

مطالعات نقایصی را در ادراک بینایی یا شنیداری این کودکان نشان داده ­اند. مشکلات آن ها به قدرت بینایی و شنیداری که در نابینایان و ناشنوایان مطرح ‌می‌باشد ارتباطی ندارد. بلکه آن ها اشکالاتی در سازماندهی و پردازش محرک­های بینایی دارند. معلمان و والدین همچنین یادآور ‌شده‌اند که برخی از این دانش آموزان در فعالیت­های جسمانی که متضمن مهارت­ های حرکتی است مشکل دارند (احدی کاکاوند، ۱۳۷۸).

 

۲-۶-۴ اختلال توجه و بیش فعالی^[۳۷]

 

دانش آموزان با ناتوانی یادگیری، حواسپرتی، تکانشگری و بیش فعالی نشان می­ دهند.

 

این افراد در تمرکز بر روی یک تکلیف برای مدت طولانی ناتوانند و در گوش دادن به دیگران شکست می­خورند. مطالعات گوناگون وجود مشکلات توجه را در درصد بزرگی از کودکان ناتوان یادگیری مورد تأکید قرار داده ­اند. قابل قبول­ترین برآورد رقم ۳۳ درصد است بدین معنی که حداقل ۳۸ درصد دانش آموزان ناتوان در یادگیری در توجه مشکل دارند (شایویتز ، شایویتر^[۳۸]، ۱۹۸۷ به نقل از احدی و کا کاوند، ۱۳۸۷).

 

کاگ و مار گولیس^[۳۹] ۱۹۷۶ مشکلات توجه در کودکان با ناتوانی در یادگیری را در سه دسته طبقه بندی کرده ­اند:

 

۱- توجه کردن: بسیاری از دانش آموزان ناتوان در یادگیری، مهارت­ های تکلیفی ضعیفی دارند آن ها به کندی در تکالیفی که برایشان در کلاس در نظر گرفته می­ شود درگیر می­شوند.

 

۲- تصمیم گیری: بی­توجهی بسیاری از کودکان ناتوان در یادگیری به تکانشی بودن آن ها مربوط می­ شود. محققان و کارورزان بسیاری اظهار داشته اند که این کودکان تصمیم گیرندگان تکانشی هستند. آن ها وقتی با موقعیت­های حل مسئله روبرو می­شوند قبل از اینکه دیگر احتمالات را مد نظر قرار دهند بلافاصله یکی از مدل­ها را انتخاب ‌می‌کنند.

 

۳- توجه پایدار: بسیاری از محققان دریافته­اند که کودکان ناتوان در یادگیری وقتی تکالیفی را شروع ‌می‌کنند دچار مشکل می­شوند برای مثال هنگامی که به آن ها تکالیف نسبتاً بلند داده می­ شود کارکرد آن ها نسبت به دانش آموزان غیر معلول سریع­تر کاهش می­یابد (هالاهان و کافمن، ۱۳۷۸).

 

۲-۶-۵ مدت زمان انجام تکلیف

 

یکی از جنبه­ های توجه، مدت زمان انجام تکالیف^[۴۰] است. این مدت با محاسبه فراوانی و درصد زمانی که دانش آموز به تکلیف اختصاص می­دهد، اندازه گیری می­ شود. حتی اگر کودکی توانایی انجام تکلیفی را داشته باشد ولی نتواند آن را به پایان برساند، ممکن است از نظر مهارت­ های توجه با مشکل مواجه باشد. پژوهش­ها نشان داده ­اند در طی فعالیت­های آموزشی، دانش آموزان با ناتوانی یادگیری ۳۰ تا ۶۰ درصد مدت زمانی را که باید به فعالیت­های آموزشی گوناگون بپردازند به انجام تکلیف اختصاص می­ دهند در حالی که دانش آموزان بدون ناتوانی یادگیری ۶۰ تا ۸۵ درصد همان مدت زمان را به انجام تکلیف می­پردازند (شکوهی یکتا، ۱۳۸۵).

 

۲-۶-۶ مشکلات حافظه ای، شناخت و فرا شناخت

 

پژوهشگران ‌به این نتیجه رسیده ­اند که یکی از دلایل عمده نقص کودکان ناتوان در یادگیری، در تکالیف مربوط به حافظه این کودکان است که، بر عکس همتایان طبیعی خود از راهبردها استفاده نمی­کنند. برای مثال، بیشتر کودکان وقتی فهرستی از لغات به آن ها داده می­ شود که آن ها را به خاطر بسپارند، برای خودشان لغات را مرور ذهنی ‌می‌کنند و سعی ‌می‌کنند آن ها را طبقه ­بندی کنند. دانش آموزان ناتوان در یادگیری احتمالاً از چنین راهبردهایی به طور خودکار استفاده نمی­کنند (هالاهان و کافمن، ۱۳۸۷).

 

مشکلات فراشناختی این دانش آموزان عبارتند از:

 

۱- عدم آگاهی از اینکه چه مهارت ­ها، راهبردها و منابعی برای انجام مؤثر یک تکلیف لازم است.

 

۲- عدم توانایی در استفاده از مکانیزم­ های خود تنظیمی برای اطمینان از تکمیل موفقیت آمیز تکلیف مانند برنامه­ ریزی حرکات فرد، ارزیابی کار­آمدی فعالیت­های گذشته، وارسی پیامدها تلاش­ها و رفع هر گونه مشکلی که پیش می ­آید (همان منبع).

 

۲-۶-۷ مشکلات هیجانی- اجتماعی

 

1. 1. 1. بر پایه ای قاعده که خوشبختانه در مواد ۹ و ۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز آمده، «استرداد اموال ناشی از جرم» یکی از ‌موضوع‌هایی است که قانون‌گذار به دوش مقام قضائی می‌گذارد و بزه دیده برای به دست آوردن اموال خود به تقدیم دادخواست نیاز ندارد. بنگرید به: آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری؛ جلد اول، ص ۲۳۳٫ ↑

      

   

 

1. 1. در این زمینه، نظریه های متعددی از سوی اداره حقوقی قوه قضائیه صادر شده است. برای نمونه در نظریه ۶۸۸۵/۷-۲۷/۷/۱۳۸۱ چنین آمده:«چنانچه مال موضوع خیانت در امانت عیناً موجود باشد، حتی پس از صدور حکم نیز صاحب مال می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم کیفری تقاضای صدور حکم به رد مال (عینی) بنماید و نیازی به تقدیم داخواست ندارد.» همچنین به موجب نظریه ۳۹۳۶/۷-۱۵/۶/۱۳۸۴: «در بزه خیانت در امانت، استرداد عین نیاز به تقدیم دادخواست ندارد ولی مطالبه مثل یا قیمت با تقدیم دادخواست عملی است.»نظریه ۶۴۹۹/۷-۱/۸/۱۳۸۱ نیز در فرضی فراتر از خیانت در امانت استدلال می‌کند که در مواردی که در مواد قوانین جنایی (مانند قانون مجازات اسلامی) تصریح شده باشد، صدور حکم خسارت نیازمند تقدیم دادخواست نیست.

      سرانجام شایان گفتن است که در پیشینه قانونگذاری ایران، ماده ۱۳۲ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح (۹/۱۰/۱۳۸۲) رسیدگی به جبران خسارت و استرداد مال و مانند این ها را ، به طور کلی نیازمند تقدیم دادخواست ندانسته است. ↑

 

1. 1. این دشواری را هم اکنون در پرونده های «خیانت در امانت» به روشنی می توان دید؛ به گونه ای که شاید کمتر بزه دیده ای را بتوان یافت که بازگرداندن مال مورد خیانت را پس از تخمل سختی های بسیار نوعی حمایت از خود تلقی کند. ↑

 

1. 1. گفت و گوی رئیس سازمان پزشکی قانونی با روزنامه حمایت؛ ]در[ حمایت، نشریه سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور، ص ۶٫ ↑

 

1. 1. فرهنگ فشرده سخن؛ ص ۱۱۵۶٫ ↑

 

1. 1. همان منبع؛ ص ۱۵۳۵٫ ↑

 

1. 1. . Handbook on Justice for Victims…; p.6. ↑

 

1. 1. . Ibid ↑

 

1. 1. درباره گسترده و گونه های واکنش های رواین بزه دیدگان در برابر جرم، بنگرید به: Ibid; p.6-8. ↑

 

1. 1. درباره پیامدهای درد و رنج های عاطفی دگرگون شده به ‌آسیب‌های روانی، بنگرید به: بزه دیده و بزه دیده شناسی؛ صص ۱۰۸-۱۰۱٫ ↑

 

1. 1. فرهنگ فشرده سخن, ص ۸۸۲٫ ↑

 

1. 1. در نوشته های فارسی بزه دیده شناسی نیز، با به کار رفتن تعبیرهای مانند «روانی» یا «روانی- عاطفی» مرز میان این دو مفهوم پنهان مانده است. برای نمونه در برخی نوشته ها چنین می خوانیم: «… خسارت روانی و عاطفی غیر از خسارت معنوی است. از نظر بزه دیده شناسی، یک شخص ممکن است در نتیجه ارتکاب جرم هم از نظر معنوی دچار صدمه و خسارت شود و از لحاظ عاطفی و روانی متضرر شود…» بررسی جرم شناسی اطفال؛ ص ۲۹٫ ↑

 

1. 1. بزه دیده و بزه دیده شناسی؛ همان ، ص ۱۳۰٫ ↑

 

1. 1. حتی درباره سازمانی مانند «پزشکی قانونی» اگرچه پاره ای از وظایف بخش معاینه های پزشکی این سازمان رسیدگی به مسائل روانی است، با توجه به حجم مراجعان- که بیشتر آنان را متهمان و بزه کاران دارای اختلال یا بیماری روانی تشکیل می‌دهد- باید گفت که بزه دیدگان نیازمند حمایت عاطفی از وجود کمکهای روان شناسانه از گذر مراکز پزشکی قانونی محروم اند. بنگرید به: گودرزی، فرامرز؛ پزشکی قانونی؛ ص ۷۱۵ و بعد. ↑

 

1. 1. آخوندی، محمود؛ آیین دادرسی کیفری، جلد اول، ص ۳۱۲٫ ↑

 

1. 1. آشوری، محمد؛ آیین دادرسی کیفری، جلد اول، ص ۳۲۳٫ ↑

 

1. 1. همان منبع، ص ۲۳۴٫ ↑

 

1. 1. همان منبع، ص ۲۳۷ ↑

 

1. 1. همان منبع، ص ۲۴۰٫ ↑

 

1. 1. همان منبع؛ ص ۲۳۸٫ ↑

 

1. 1. . material restitution ↑

 

1. 1. ۲٫financial / economic loss ↑

 

1. 1. bodily / physical injury ↑

 

1. 1. mental injury ↑

 

1. 1. immaterial restitution ↑

 

1. 1. . spiritual / affective / emotional suffering ↑

 

1. 1. اصل ۱۷۱ قانون اساسی، ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی و ماده ۹ قانون آیین دادرسی جنایی پیشین. ↑

 

1. 1. . procedural mechanisms ↑

 

1. 1. رایجیان اصل ، مهرداد ، بزه دیده و بزه دیده شناسی؛ص ۱۳۳٫ ↑

 

1. 1. . Handbook on Justice for Victims…; p.11. ↑

 

1. 1. . Ibid. ↑

 

1. 1. برای آگاهی بیشتر از این دو پیمان و نیز اعلامیه جهانی حقوق بشر، بنگرید به: لوین، لیا؛ پرسش و پاسخ درباره حقوق بشر. ↑

 

1. 1. انجمن های حمایت از بزه دیدگان تجاوز جنسی در فرانسه نمونه برجسته ای از این انجمن هاست. بنگرید به: بزه دیده و بزه دیده شناسی؛ ص ۱۳۱٫ ↑

 

1. 1. برای نمونه، می توان از انجمن های فمنیستی در فرانسه نام برد. بنگرید به همان منبع؛ ص ۱۳۲٫ ↑

 

1. 1. همان ↑

 

1. 1. زینالی، حمزه؛ نوآوری‌های قانونی در حمایت از کودکان و نوجوانان و چالش های فراروی آن؛ صص ۶۲ و ۶۳٫ ↑

 

1. 1. همان ↑

 

1. 1. در لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان، که پیشتر در قوه قضائیه تنظیم شده بود، جلوه هایی از یک سیاست جنایی مشارکتی در حمایت از کودکان و نوجوانان بزه دیده به چشم می‌خورد. به تازگی، پایگاه اطلاع رسانی دولت به نقل از معاون حقوقی ریاست جمهوری، از تصویب لایحه ای با همین عنوان خبر داده که قرار است تا نیمه تابستان ۱۳۹۰ به مجلس شورای اسلامی فرستاده شود. به نظر می‌رسد این لایحه- که در ۴۹ ماده و ۴۴ فصل تنظیم شده- با الگوبرداری از لایحه قوه قضائیه، ولی با تغییراتی، به تصویب رسیده است. از نوآوری های لایحه جدید به ظاهر این است که برای خود کودک بزه دیده حق شکایت پیش‌بینی می‌کند. بنگرید به: روزنامه شرق، سه شنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۰، شماره پیاپی ۱۳۰۹، شماره جدید ۳۸۵، ص ۱۹؛ و نیز؛ روزنامه همشهری، سه شنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۰، شماره ۵۶۴۷، ص ۶٫ ↑

 

1. 1. آشوری ؛ محمد ، آیین دادرسی کیفری ، ۱۳۸۳ ، ص ۲۳۵ ↑

 

1. 1. امیر ارجمند، اردشیر، مجموعه اسناد بین‌المللی حقوق بشر، ۱۳۸۱ ↑

 

1. 1. امیدی ، جلیل ؛ حقوق بشر در دعاوی کیفری ‌بر اساس اسناد بین‌المللی و منطقه ای. مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، ش ۴۹ ، ص ۱۹ ↑

 

1. 1. گودرزی بروجردی ، محمد رضا ، سیاست جنایی قضایی ، ۱۳۸۴ ، ص ۱۰۱ ↑

 

1. 1. میرزایی ، اسد ا… ، حمایت از بزه دیده گان و شهود در برابر تهدید درفرایند دادرسی ، ۱۳۸۶، مقالات برگزید ه همایش حقوق شهروندی، مرکز مطبوعات و انتشارات حوزه ریاست قوه قضاییه. ↑

 

1. 1. شکری ، رضا، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ، ۱۳۸۷ ، ص ۱۱۵ ↑

 

1. 1. جوانمرد ، بهروز ، فرایند دادرسی در حقوق کیفری ایران ، ۱۳۹۰ ، ص ۱۷۴ ↑