بند اول: آیات 9

بند دوم: روایات 11

بند سوم: عقل 13

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی 13

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه 13

بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج 13

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج 15

الف- آیات 15

ب- روایات 16

ج- عقل 17

مبحث دوم: سابقه حقوقی 18

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346 19

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353 20

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 21

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 22

گفتار پنجم: قانون مدنی 22

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391 23

فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی 25

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه 26

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم 26

بند اول: طلاق رجعی 27

بند دوم: طلاق بائن 27

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش 28

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم 31

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم 31

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح 32

مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی 33

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج 33

 

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر 33

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه 34

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه 34

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله 35

بند سوم: معنای حکم حاکم 36

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج 37

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه 38

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه 39

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه 41

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه 42

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح 43

ج: عجز سابق بر عقد 43

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج 45

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج 46

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن 47

بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی 49

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی 53

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج 54

بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی 56

الف: فعلیت عسر و حرج 56

ب: اثبات عسر و حرج 56

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه 57

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی 57

الف: مبنای فقهی- حقوقی 58

ب: ثبات و تغییر 58

ج: سرعت روند دادرسی 59

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی 60

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر 61

این مطلب را هم بخوانید :

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی 64

گفتار اول: دیدگاه فقها 64

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان 68

بند اول: طلاق رجعی 68

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی 69

ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور 69

بند دوم: طلاق بائن مشروط 70

بند سوم: رجعی مشروط 71

الف: دیدگاه حقوق دانان 71

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط 72

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق 73

بند پنجم: طلاق بائن 73

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی 74

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه 75

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران 75

بند ششم: رویه عملی محاکم 76

الف: خلع بودن طلاق قضایی 76

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی 77

1- قراردادی بودن خلع 77

2- کراهت زوجه 77

نتیجه گیری 81

پیشنهادات 84

منابع 85

الف) فارسی 85

1- کتب 85

2- مقالات 86

ب) عربی 87

مقدمه

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

در قانون مدنی ماده 1133 به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب 1346 بود.

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

1- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

2- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

3- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده، حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟